Проблематика предмета и сторон корпоративных договоров в современной науке и практике: системный подход (М.С. Варюшин, "Адвокат", N 11, ноябрь 2013 г.)

Проблематика предмета и сторон корпоративных договоров в современной науке и практике: системный подход

Поскольку корпоративный договор есть корпоративный акт договорной формы, то именно форма диктует необходимость исследования структуры корпоративного договора как правоотношения, что согласуется с общепринятым триединым пониманием договора отечественной цивилистикой*(1). Поэлементная структура правоотношения, в том числе из корпоративного договора, согласно позиции С.С. Алексеева*(2) представляет собой: объект, субъекты (носители прав и обязанностей) и содержание (субъективные права и юридические обязанности). В настоящей работе мы затронем лишь первый и второй элементы этой структуры.

Объект правоотношения из корпоративного договора - это сложносоставной элемент, включающий в себя юридический объект, т.е. поведение обязанных лиц, на которое правоотношение воздействует непосредственно, и так называемый материальный объект, воздействие на который осуществляется опосредованно, через поведение самих обязанных лиц*(3). К материальным объектам следует отнести предмет корпоративного договора, т.е. имущественные права на акцию (долю), а также имущественные и неимущественные права из акции (доли). В качестве производного материального объекта некоторые авторы указывают "корпоративный контроль"*(4).

В науке корпоративного права к предмету корпоративного договора сложилось два подхода. Согласно первому, "расширительному", предмет корпоративного договора может включать в себя как поименованные в части 1 ст. 32.1 Федерального закона "Об акционерных обществах" (далее - Закон об АО) и части 3 ст. 8 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон об ООО) права голоса из акций (долей), имущественные права на акции (доли), так и непоименованные, которые выводятся из "генеральной клаузулы" "иных действий, связанных с управлением обществом, с деятельностью, реорганизацией и ликвидацией общества". Например, И.С. Шиткина в предмет корпоративного договора включает следующие группы прав и обязанностей: связанные с переходом прав на акции; с участием в управлении делами общества; иные, в том числе связанные с созданием, деятельностью, реорганизацией и ликвидацией общества*(5). По мнению Е.В. Балыковой, в предмет акционерного соглашения могут входить любые вопросы корпоративного управления, не вошедшие в устав*(6). Ю.А. Доронин считает, что предметом корпоративного договора могут быть права на дивиденды, от которых участники (акционеры) вправе отказаться в пользу другого участника (акционера)*(7). Допустимость включения в предмет корпоративного договора права на дивиденд нашла отражение в пункте 4.1.11 Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации. Однако с учетом того, что распределение прибыли - процедура корпоративная, установленная законом, и ее изменение договором недопустимо, согласно положениям той же Концепции разработчики не совсем представляли себе, каков именно должен быть предмет корпоративного договора*(8). Следуя логике законодателя, от дивидендов нельзя отказаться в чью-либо пользу: они объявляются и выплачиваются всем либо никому. Можно лишь обязать контрагента перечислять сумму, равную размеру выплаченного дивиденда, не более того. А.А. Осипов включает в предмет корпоративного договора дополнительные права и обязанности участников общества с ограниченной ответственностью*(9). Однако Закон об ООО в императивном порядке в статьях 8 и 9 устанавливает порядок наделения участников дополнительными правами и возложения на них дополнительных обязанностей, не упоминая при этом о возможности использования для этих целей конструкции корпоративного договора. Более того, о недопустимости отождествления дополнительных прав и прав из корпоративных договоров было указано в "ratio decidendi" решения по делу об оспаривании договора об осуществлении прав участников ООО "Верный Знак"*(10). Некоторые представители "расширительного" подхода (например, Д.А. Вавулин, В.Н. Федотов) включают в предмет корпоративного договора право на выход из общества, а также обязанность участника не нарушать максимальный размер доли в уставном капитале*(11), хотя согласно части 3 ст. 14 и части 1 ст. 26 Закона об ООО право на выход участника и ограничение максимального размера доли могут быть закреплены исключительно в уставе при учреждении либо в последующем по единогласному решению всех участников общества.

Согласно второму, "ограничительному", подходу предмет корпоративного договора, установленный частью 1 ст. 32.1 Закона об АО и частью 3 ст. 8 Закона об ООО, носит исчерпывающий характер. Так, по мнению В. Кононова, несмотря на открытый перечень условий, императивность многих положений законодательства о хозяйственных обществах "требует использования ограничительного толкования норм о предмете соглашения участников"*(12). Схожих позиций придерживается Д.В. Ломакин, утверждая, что корпоративный договор не порождает дополнительных прав и обязанностей*(13), а также А. Чернышев, позиция которого сводится к тому, что единственный предмет, который можно будет урегулировать корпоративным договором, - это право голоса по вопросам повестки дня*(14).

По мнению автора, все права из корпоративной правоспособности участников хозяйственных обществ можно разделить на следующие группы: права, связанные с участием в управлении делами общества; информационные права; права, связанные с имущественной выгодой; имущественные права на акцию (долю); преимущественные права на приобретение акций (долей), а также права выхода из общества. В части 1 ст. 32.1 Закона об АО и части 3 ст. 8 Закона об ООО указаны только право голоса на общем собрании из первой группы, а также право отчуждать долю (акции) из четвертой. Эти права могут быть ограничены через установление в корпоративном договоре обязанностей голосовать определенным образом, согласовывать вариант голосования с другими участниками, продать долю (акции) по определенной цене и (или) при наступлении определенных обстоятельств, а также воздержаться от осуществления прав по продаже доли (акций) до наступления определенных обстоятельств. Как нам представляется, наиболее разумным критерием ограничения предмета корпоративного договора, помимо императивных норм и требований публичного порядка, должен служить принцип "недопущения нарушения прав и законных интересов третьих лиц, а также интересов компании", который встречается в англо-американском праве*(15). Следовательно, не могут быть предметом корпоративного договора право требовать взыскания убытков с членов органов управления, оспаривать крупные сделки и сделки с заинтересованностью, а также решения органов хозяйственных обществ. Это объясняется тем, что, во-первых, в силу статьи 56 Конституции РФ не подлежит ограничению конституционное право на защиту прав и свобод, во-вторых, вышеперечисленные права установлены и, как правило, осуществляются не только в интересах управомоченного лица, но и в интересах других участников общества, самого общества и третьих лиц. По последним причинам не могут быть предметом корпоративного договора информационные права, право требовать проведения аудиторской и ревизионной проверки. Не могут быть предметом корпоративного договора те корпоративные права, порядок осуществления которых установлен императивными нормами корпоративного законодательства; либо должен быть прописан исключительно в уставе, как, например, право требовать выкупа доли (акций), преимущественные права приобретения долей (акций), дополнительные права участников обществ с ограниченной ответственностью и т.д.

В Проекте ГК РФ (что за Проект?) вследствие разграничения обществ на публичные и частные пункт 1 ст. 67.2 допускает включение в предмет регулирования корпоративного договора вопросы структуры органов управления компании, а также вопросы их полномочий, но только в том случае, если подобные вопросы могут быть разрешены в уставе компании в порядке, отличном от закона. В том же Проекте пунктом 4 ст. 66.3 предусмотрено расширение предмета корпоративного договора за счет тех положений, которые не подлежат обязательному включению в устав непубличного хозяйственного общества. Однако при системном толковании невозможно определить, насколько широко названный документ позволяет корпоративным договорам регулировать корпоративные правоотношения, поскольку остаются не реформированными жесткие требования Законов об ООО и АО.

Субъектами правоотношений из корпоративного договора являются его стороны, поскольку согласно статье 32.1 Закона об АО данное соглашение обязательно только для его сторон. В части определения того, кто может заключать корпоративные договоры, корпоративное законодательство ответа не дает, в связи с чем в юридической науке высказывались различные мнения. Согласно общепринятой позиции, которую поддерживают А.И. Масляев*(16), А.Б. Костырко*(17), сторонами корпоративного договора могут быть только действующие участники корпорации. Под участниками корпорации понимаются акционеры и участники обществ с ограниченной ответственностью. Как справедливо указывали в своих диссертационных исследованиях С.П. Степкин*(18) и В.Н. Гурьев*(19), ни Закон об АО, ни Закон об ООО не запрещают напрямую заключения соглашения с будущим участником корпорации, однако возникает вопрос о том, следует ли считать данный договор корпоративным, т.е. будет ли подобное соглашение производить корпоративный эффект. Представляется, что соглашение с будущим участником возможно в силу статьи 421 ГК РФ, но оно не будет являться корпоративным, поскольку одна из сторон не обладает корпоративной правоспособностью, что подтверждается судебной практикой*(20). С момента приобретения всеми сторонами корпоративной правоспособности данное соглашение становится корпоративным договором.

По мнению Т.В. Грибковой*(21) и А. Куделина*(22), сторонами корпоративного договора могут быть также доверительный управляющий и номинальный держатель. Согласно ст. 5 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" (далее - ЗоРЦБ) доверительный управляющий в результате заключения договора управления и зачисления акций на счет депо приобретает ограниченную корпоративную правоспособность, заключающуюся в совершении корпоративных актов в интересах акционера-бенефициара. Так, доверительный управляющий по своему усмотрению осуществляет все права из акций без ограничений, если иное не предусмотрено договором доверительного управления, а также несет предусмотренные корпоративным законодательством обязанности. Право отчуждения, залога акций должно быть прямо закреплено в договоре*(23). Поскольку возможность заключения корпоративного договора представляет собой право из акции, то доверительный управляющий может стать его стороной. В судебной практике доверительный управляющий не отграничивается от владельцев акций в силу того, что при реализации прав из акции он действует от собственного имени*(24). Что касается номинального держателя, депозитария, на лицевом счете которого учитываются акции, то в силу статьи 8.3 ЗоРЦБ он может быть управомочен на осуществление отдельных прав из акции исключительно в порядке наделения полномочиями собственником акций. Следовательно, во-первых, номинальный держатель действует от имени депонента, во-вторых, договор между собственником акций и номинальным держателем не является основанием для осуществления последним прав из акции*(25), в-третьих, номинальный держатель может заключить корпоративный договор только на основании доверенности и от имени депонента, что исключает возможность его участия как стороны в договоре.

Вопрос о возможности самой корпорации быть стороной корпоративного договора разрешается следующим образом. Так, по мнению М. Распутина*(26), В. Плеханова*(27), Т.Ю. Басовой*(28) (и др.) общество может заключить с участниками корпоративный договор, если оно приобрело собственные акции, но не реализовало последние. Однако даже несмотря на то, что общество вправе распределить данные акции между определенными акционерами,*(29) оно не осуществляет иные права по ним, следовательно, не приобретает корпоративную правоспособность. Следует также отметить, что часть 2 ст. 32.1 Закона об АО содержит прямой запрет включать в предмет акционерного соглашения обязательства голосовать согласно указаниям органов управления общества, в отношении акций которого заключено соглашение. Это означает, что стороной акционерного соглашения (а по аналогии - и договора об осуществлении прав участников общества с ограниченной ответственностью) не может быть само общество, поскольку общество как юридическое лицо реализует свою правоспособность, в том числе в рамках корпоративного договора, через свои органы управления. Общество как сторона корпоративного договора не может голосовать не по указанию своих органов управления. Это же положение сохраняет пункт 1 ст. 67.2 Проекта ГК РФ. Однако, по мнению автора, несмотря на то, что согласно российскому корпоративному законодательству общество не наделено корпоративной правоспособностью, в силу ст. 105 ГК РФ общество и его участник, тоже хозяйственное общество, могут заключить соглашение, по которому участник приобретает возможность определять решения, принимаемые таким обществом. Хотя данный договор не поименован как акционерное соглашение или договор об осуществлении прав участников, по своей природе он порождает корпоративный эффект в форме субсидиарной ответственности.

Следует отметить, что проблема корпорации как стороны корпоративного договора берет свое начало в англо-американском корпоративном праве. Так, по мнению G. Muth и S. FitzGerald, корпоративный договор заключается с компанией в целях придания обязательной силы для компании голосующего соглашения акционеров, включения обязательства компании, которое могло бы быть поименовано в уставе, но акционеры предпочли указать его в корпоративном договоре, обязать директоров компании соблюдать определенные соглашения, если директора не являются акционерами, обязать компанию осуществлять необходимый контроль над своими дочерними структурами. В случае заключения корпоративного договора с компанией данное соглашение должно предусматривать встречное удовлетворение, как то заем либо дополнительный взнос в уставный капитал, в ином случае соглашение заключается за печатью*(30). Однако в Великобритании, Канаде и Австралии признается правило, определенное Палатой Лордов в деле "Russel v. Northern Bank", согласно которому компания не может ограничивать свою правоспособность корпоративным договором, например обязать себя не увеличивать уставный капитал, однако это не означает, что компания не может быть субъектом корпоративных договоров в принципе. Просто круг обязательств компании, как справедливо подчеркивает профессор M. Andenas, будет значительно yже*(31).

В континентальной правовой системе традиционно положения корпоративных договоров не распространяются на корпорацию. Так, Коммерческим судом кантона Цюрих в решении 1970 г. было отмечено, что условия о порядке голосования действуют только между заключившими соглашение акционерами, но не обязательны для самого общества*(32). Однако в некоторых случаях определенные условия корпоративных договоров, например, обязательство акционера не конкурировать с обществом, могут быть принудительно исполнены по иску общества как третьего лица, о чем свидетельствует практика Федерального Верховного суда Швейцарии за 2003 г.*(33) В Германии в силу прямого запрета обязывать участника корпоративного договора голосовать по указанию органов управления компании, содержащегося в абзаце втором § 136 Закона об акционерных обществах, стороной корпоративного договора не может быть сама компания.*(34) Во Франции и Италии сторонами корпоративного договора могут быть только акционеры, но не сама компания. Однако Коммерческий кодекс Франции широко использует конструкции договоров об установлении контроля над обществом, не относя его к корпоративным договорам. Следовательно, объем понятия корпоративного договора в континентальной правовой системе значительно yже, чем в англо-американской.

Таким образом, следует отметить, что предмет корпоративного договора ограничен правами голоса из доли (акции) и имущественными правами на долю (акции), поскольку порядок осуществления иных корпоративных прав участников хозяйственных обществ может быть изменен либо императивными нормами корпоративного законодательства, либо нормами устава. В качестве дополнительного критерия определения границ объекта корпоративного договора автором предложен принцип "недопущения нарушения прав и законных интересов третьих лиц, а также интересов компании условиями корпоративного договора", что исключает возможность ограничения корпоративным договором, например, прав на защиту и информационных прав, осуществление которых затрагивает не только интересы управомоченного лица, но и законные интересы иных участников, третьих лиц, самого общества. Некоторыми исследователями в предмет корпоративного договора включается корпоративный контроль, что также не лишено основания. Сторонами корпоративного договора могут быть только лица, наделенные корпоративной правоспособностью (участники хозяйственного общества, доверительный управляющий), а также само общество в случаях заключения соглашения о зависимости в силу статьи 105 ГК РФ. Договоры участников хозяйственного общества с инвесторами, в отношении которых Проект ГК РФ все же предусматривает возможность применения положения статьи 67.2, по мнению автора, в настоящей редакции корпоративного законодательства становятся корпоративными только после приобретения всеми участниками корпоративной правоспособности.

Библиография

Балыкова Е.В. Акционерное соглашение // Акционерное общество: вопросы корпоративного управления. 2010. N 1.

Басова Т.Ю. Корпоративные договоры в рамках холдинговых структур // Право и экономика. 2011. N 12.

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. первая: общие положения. - М.: Статут, 2001.

Вавулин Д.А., Федотов В.Н. Правовые основы акционерного соглашения // Право и экономика. 2009. N 8.

Гражданское право: учебник / под ред. С.С. Алексеева. - М.: Проспект, 2009.

Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / под ред. В.А. Белова. - М.: Юрайт, 2007.

Грибкова Т.В. Акционерные соглашения как средство правового регулирования корпоративных отношений: автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. - М., 2011.

Гурьев В.С. Акционерные соглашения как группа корпоративных договоров: автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. - М., 2012.

Доронин Ю.А. Договор о порядке осуществления прав участников хозяйственных обществ // Журнал российского права. 2009. N 10.

Инеджан И., Монмолин Ж., Пенцов Д. Договоры акционеров по Швейцарскому праву // Корпоративный юрист. 2007. N 10.

Кононов В. Проблемы предмета и содержания соглашения участников хозяйственных обществ по российскому праву // Корпоративный юрист. 2010. N 10.

Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации (одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 07.10.2009).

Костырко А.Б. Акционерные соглашения: проблемы и перспективы // Закон. 2007. N 12.

Куделин А. Акционерное соглашение по российскому праву // Корпоративный юрист. 2009. N 10.

Ломакин Д.В. Договоры об осуществлении прав участников хозяйственных обществ как новелла корпоративного законодательства // Вестник ВАС. 2009. N 8.

Масляев А.И. Акционерное соглашение в международном частном праве: автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. - М., 2010.

Мюллер Р. Акционерные соглашения // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2011. N 4.

Осипов А.А. Соглашения между акционерами как вид гражданско-правового договора // Право и образование. 2009. N 12.

Постановление ФАС Московского округа от 30.05.2011 N КГ-А40/4971-11-П по делу N А40-140918/09-132-894.

Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 25.11.2003 N А43-2938/2003-2-81.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.01.2013 N 09АП-38438/2012 по делу N А40-36771/12-134-336.

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 17.04.2006 N А19-38611/05-6-Ф02-1394/06-С2 по делу N А19-38611/05-6.

Постановлением ФАС Северо-Западного округа от 24 января 2005 г. N А26-5485/04-14.

Распутин М. Договор об осуществлении прав участников ООО как инструмент защиты интересов миноритариев // Корпоративный юрист. 2009. N 8.

Решение АС г. Москвы по делу N А40-65834/2011.

Степкин С.П. Гражданско-правовое регулирование акционерных соглашений: автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. - М., 2011.

Чернышев А. Акционерные соглашения: желания и возможности // Корпоративный юрист. 2008. N 9.

Шиткина И.С. Соглашения акционеров (договоры об осуществлении прав участников) как источник регламентации корпоративных отношений // Хозяйство и право. 2011. N 2.

Andenоеs M. Shareholders' Agreement: Some EU and English Law // Tsukuba Law Journal, 2007. 1(1).

Muth G., FitzGerald S. Shareholders agreement. Fifth edition. - London, 2009.

М.С. Варюшин,

аспирант кафедры Гражданского права Российской

правовой академии Минюста России

"Адвокат", N 11, ноябрь 2013 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. первая: Общие положения. М.: Статут, 2001. С. 295.

*(2) Гражданское право: учебник / под ред. С.С. Алексеева. М.: Проспект, 2009. С. 41-42.

*(3) Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / под ред. В.А. Белова. М.: Юрайт, 2007. С. 197-264.

*(4) Басова Т.Ю. Корпоративные договоры в рамках холдинговых структур // Право и экономика. 2011. N 12. С. 33 - 39.

*(5) Шиткина И.С. Соглашения акционеров (договоры об осуществлении прав участников) как источник регламентации корпоративных отношений // Хозяйство и право. 2011. N 2. С. 36 - 47.

*(6) Балыкова Е.В. Акционерное соглашение // Акционерное общество: вопросы корпоративного управления. 2010. N 1. С. 71.

*(7) Доронин Ю.А. Договор о порядке осуществления прав участников хозяйственных обществ // Журнал российского права. 2009. N 10. С. 65.

*(8) Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации (одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 07.10.2009).

*(9) Осипов А.А. Соглашения между акционерами как вид гражданско-правового договора // Право и образование. 2009. N 12. С. 138, 139.

*(10) Постановление ФАС Московского округа от 30.05.2011 N КГ-А40/4971-11-П по делу N А40-140918/09-132-894.

*(11) Вавулин Д.А., Федотов В.Н. Правовые основы акционерного соглашения // Право и экономика. 2009. N 8. С. 22.

*(12) Кононов В. Проблемы предмета и содержания соглашения участников хозяйственных обществ по российскому праву // Корпоративный юрист. 2010. N 10. С. 26.

*(13) Ломакин Д.В. Договоры об осуществлении прав участников хозяйственных обществ как новелла корпоративного законодательства // Вестник ВАС. 2009. N 8. С. 14.

*(14) Чернышев А. Акционерные соглашения: желания и возможности // Корпоративный юрист. 2008. N 9. С. 7.

*(15) FitzGerald S., Muth G. Shareholders' agreements. Fifth edition. London, 2009. P. 7.

*(16) Масляев А.И. Акционерное соглашение в международном частном праве: автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. М., 2010. С. 9.

*(17) Костырко А.Б. Акционерные соглашения: проблемы и перспективы // Закон. 2007. N 12. С. 143-149.

*(18) Степкин С.П. Гражданско-правовое регулирование акционерных соглашений: автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. М., 2011. С. 9.

*(19) Гурьев В.С. Акционерные соглашения как группа корпоративных договоров: автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. М., 2012. С. 16.

*(20) См.: Решение АС г. Москвы по делу N А40-65834/2011.

*(21) Грибкова Т.В. Акционерные соглашения как средство правового регулирования корпоративных отношений: автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. М., 2011. С. 20.

*(22) Куделин А. Акционерное соглашение по российскому праву // Корпоративный юрист. 2009. N 10. С. 27.

*(23) См. постановление ФАС Волго-Вятского округа от 25.11.2003 N А43-2938/2003-2-81.

*(24) См. постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.01.2013 N 09АП-38438/2012 по делу N А40-36771/12-134-336.

*(25) См. постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 17.04.2006 N А19-38611/05-6-Ф02-1394/06-С2 по делу N А19-38611/05-6.

*(26) Распутин М. Договор об осуществлении прав участников ООО как инструмент защиты интересов миноритариев // Корпоративный юрист. 2009. N 8. С. 34 - 38.

*(27) Плеханов В. Договоры участников общества с ограниченной ответственностью // Корпоративный юрист. 2009. N 6. С. 54.

*(28) Басова Т.Ю. Корпоративные договоры в рамках холдинговых структур // Право и экономика. 2011. N 12. С. 35.

*(29) См. постановлением ФАС Северо-Западного округа от 24 января 2005 г. N А26-5485/04-14.

*(30) Muth G., FitzGerald S. Shareholders agreement. Fifth edition. London, 2009. P. 5.

*(31) Andenоеs M. Shareholders' Agreement: Some EU and English Law // Tsukuba Law Journal. 2007. 1(1). P. 146.

*(32) См.: Мюллер Р. Акционерные соглашения // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2011. N 4. С. 62.

*(33) См.: Инеджан И., Монмолин Ж., Пенцов Д. Договоры акционеров по Швейцарскому праву // Корпоративный юрист. 2007. N 10. С. 14.

*(34) Закон об акционерных обществах Германии: рус. и нем. тексты. М.: Wolters Kluwer Russia, 2009. С. 164.