Проблемы формирования законодательства России о "корпоративных закупках" (К.В. Кичик, "Библиотека научных публикаций "Электронного периодического справочника "Система ГАРАНТ", N 1, 2013 г.)

Проблемы формирования законодательства России о "корпоративных закупках"

План лекции

Введение. Становление законодательства о публичных закупках

1. Принципы "прокьюремента" и цели Закона N 223-ФЗ

2. Отдельные "проблемные" положения Закона N 223-ФЗ

3. Соотношение норм Конституции РФ и Закона N 223-ФЗ

Заключение

Основные понятия

Публичные закупки - государственные и муниципальные закупки, а также "корпоративные закупки" (в узком смысле слова).

Государственные (муниципальные) закупки - закупки, проводимые в соответствии с Законом N 94-ФЗ субъектами, подпадающими под действие этого закона в качестве заказчиков.

"Корпоративные закупки" (в узком смысле слова) - закупки, проводимые в соответствии с Законом N 223-ФЗ юридическими лицами, подпадающими под действие этого закона в качестве заказчиков.

"Корпоративные закупки" (в широком смысле слова) - закупки любых хозяйствующих субъектов, не подпадающих под действие Закона N 94-ФЗ.

Введение. Становление законодательства о публичных закупках

Законодательство России о публичных закупках постоянно развивается, о чем свидетельствуют не только многочисленные изменения, вносимые в Федеральный закон от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ)*(1) и иные нормативные акты, но также принятие новых законов в указанной сфере, в частности, Федерального закона от 29 декабря 2012 г. N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе"*(2) и Федерального закона от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ)*(3). Намеченное совершенствование правового регулирования отношений в сфере публичных закупок столь же существенно, сколько и в целом планируемое реформирование гражданского законодательства Российской Федерации*(4).

Закон о размещении государственных и муниципальных заказов (Закон N 94-ФЗ) применяется более шести лет (вступил в силу 1 января 2006 г.). За это время был выработан отвечающий современным требованиям механизм проведения закупок, в том числе в электронном виде, разработаны и внедрены инструменты реагирования на действия недобросовестных участников рынка закупок и др. В настоящее время разработан и широко обсуждается проект Закона "О федеральной контрактной системе" (ФКС).

Вместе с этим до 1 января 2012 г. закупки многих юридических лиц с государственным участием, которые не подпадали под действие Закона N 94-ФЗ, в том числе хозяйственных обществ, регулировались лишь общими нормами актов гражданского законодательства, что предоставляло этим юридическим лицам большую свободу действий и, как следствие, вело зачастую к неэффективному расходованию государственных средств, предоставляемых этим субъектам.

В соответствии с Законом N 223-ФЗ должны проводить свои закупки многие юридические лица, перечень видов которых проводится в этом Законе. Таким образом, с некоторой долей условности (поскольку впереди рассмотрение и принятие закона о ФКС) с 2012 г. можно констатировать своего рода завершение процесса законодательного урегулирования публичных закупок в России.

В настоящее время весьма актуальным является вопрос о необходимости и целесообразности законодательного регулирования так называемых корпоративных закупок. Термин "корпоративные закупки" употребляется в специальной литературе как при обозначении закупок, проводимых в соответствии с Законом N 223-ФЗ ("корпоративные закупки" в узком смысле слова), так и закупок вообще любых хозяйствующих субъектов, не подпадающих (в качестве заказчиков) под действие Закона N 94-ФЗ ("корпоративные закупки" в широком смысле слова).

В связи с тем, что особо "острым" в настоящее время в рассматриваемой сфере является вопрос о субъектном составе организаций-заказчиков, подпадающих под действие Закона N 223-ФЗ, под "корпоративными закупками" в рамках настоящей работы мы будем понимать закупки, осуществляемые в соответствии с Законом N 223-ФЗ, т.е. один из видов публичных закупок (наряду с государственными и муниципальными закупками).

Каков должен быть состав субъектов-заказчиков по Закону N 223-ФЗ? Адекватен ли закрепленный Законом N 223-ФЗ состав субъектов-заказчиков сложившимся в России экономическим, социальным и иным условиям осуществления хозяйственной деятельности?

Не секрет, что многими специалистами не разделяется позиция законодателя о включении в перечень субъектов, подпадающих под действие этого закона, в частности, дочерних хозяйственных обществ субъектов естественных монополий.

На первый взгляд, распространение действия Закона N 223-ФЗ на большое количество хозяйствующих субъектов должно обеспечить "прозрачность" проводимых ими закупок, а также повысить уровень конкуренции между потенциальными поставщиками в этих закупках.

Вместе с этим существует мнение, что введение в действие Закона N 223-ФЗ негативным образом скажется на конкурентоспособности самих заказчиков по этому Закону, поскольку они будут вынуждены раскрывать информацию о закупаемых товарах, работах и услугах, а также тратить дополнительное время на проведение этих закупок (поскольку реализация сложных конкурентных способов размещения заказов требует больше времени, чем проведение закупки у единственного поставщика). Существует также много вопросов к формулировкам некоторых норм Закона N 223-ФЗ, неясность которых способна породить множество проблем на практике.

Этими обстоятельствами объясняется необходимость проведения комплексного исследования Закона N 223-ФЗ и круга хозяйствующих субъектов, подпадающих под его регулирование. При этом представляется целесообразным не только рассмотрение теоретически вопросов, но и формулирование конкретных предложений по совершенствованию действующего законодательства о публичных закупках.

1. Принципы "прокьюремента" и цели Закона N 223-ФЗ

Систему организации публичных закупок в экономической литературе принято называет термином "прокьюремент"*(5).

Большинство экономистов выделяют следующие принципы прокьюремента (их также называют принципами закупок): открытость (гласность), равноправие (справедливость), экономичность, эффективность, ответственность*(6). Дополнительно в качестве принципов прокьюремента в литературе выделяют также поддержку отечественной индустрии и занятости, социальную справедливость, развитие регионов, национальную безопасность*(7), конкуренцию, защиту окружающей среды, поддержание устойчивого развития*(8) и др.

Закупки, проводимые в соответствии с Законом N 223-ФЗ, как мы уже отмечали, относятся к публичным закупкам, в связи с чем на них должны распространяться основные принципы прокьюремента.

Эти принципы частично отражены в ст. 3 Закона N 223-ФЗ: информационная открытость закупки; равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Вместе с этим Закон N 223-ФЗ прямо указывает также свои цели регулирования. В соответствии с ч. 1 ст. 1 Закона N 223-ФЗ "целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в ч. 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений".

Представляется целесообразным рассмотреть каждую из указанных в Законе N 223-ФЗ целей для определения ее соответствия иным нормам Закона.

Первой из целей Закона N 223-ФЗ указано обеспечение единства экономического пространства. Заметим, что обеспечение единства экономического пространства провозглашено в качестве одной из целей также Закона N 94-ФЗ.

Указанный принцип означает в том числе, что на территории Российской Федерации не допускается установление таможенных границ, пошлин, сборов и каких-либо иных препятствий для свободного перемещения товаров, услуг и финансовых средств (ч. 1 ст. 74 Конституции РФ*(9)), а ограничения перемещения товаров и услуг могут вводиться в соответствии с федеральным законом, если это необходимо для обеспечения безопасности, защиты жизни и здоровья людей, охраны природы и культурных ценностей (ч. 2 ст. 74 Конституции РФ)*(10).

М.П. Авдеенкова указывает, что единство экономического пространства (единство рынка) является одним из главных элементов обеспечения целостности государства, созданного в форме федерации, поскольку экономические связи между отдельными регионами являются наиболее прочными связующими элементами*(11). Как отмечает В.С. Белых, единство экономического пространства "можно обеспечить в первую очередь за счет единообразного применения нормативных правовых актов федерального уровня"*(12).

Заметим, что единое экономическое пространство на территории России было провозглашено еще в Указе Президента РСФСР от 12 декабря 1991 г. N 269 "О едином экономическом пространстве РСФСР"*(13), согласно которому признавались недействительными и подлежали немедленной отмене в установленном порядке нормативные акты органов власти и управления, решения должностных лиц, ограничивающие движение товаров, работ и услуг на внутреннем республиканском рынке, противоречащие законодательству РСФСР. В соответствии с этим Указом должностные лица, ограничивавшие в нарушение законодательства РСФСР свободное перемещение товаров, работ и услуг, подлежали привлечению к ответственности.

Провозглашение обеспечения единства экономического пространства в качестве цели регулирования Закона N 223-ФЗ не противоречит каким-либо нормам указанного Закона.

Однако этого нельзя сказать в отношении другой цели Закона N 223-ФЗ - создания условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей отдельных видов юридических лиц в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности. В качестве отдельной цели Закона, но одновременно близко связанной с указанной выше, рассматривается эффективное использование денежных средств.

В каких условиях могут быть своевременно и в полном объеме удовлетворены потребности юридических лиц отдельных видов в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности?

Представляется очевидным, что посредством проведения сложных закупочных процедур удовлетворение потребностей какого-либо хозяйствующего субъекта происходит, как правило, менее оперативно в сравнении с удовлетворением этих потребностей путем проведения "прямых" закупок (у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика)). Более того, как показывает практика применения Закона N 94-ФЗ, использование сложных процедур часто также негативным образом сказывается на показателях цены, качества и надежности закупаемых товаров, работ, услуг. Представляется, что именно по этой причине частные хозяйствующие субъекты (не включенные в круг заказчиков по Закону N 223-ФЗ или Закону N 94-ФЗ) в большинстве своем не связывают себя необходимостью проведения сложных закупок и закупают товары, работы, услуги у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика).

Таким образом, указание в Законе N 223-ФЗ на то, что конкурс и аукцион обязательно должны быть предусмотрены в положении о закупке любого заказчика (ч. 3 ст. 3 Закона N 223-ФЗ), т.е., по сути, "навязывание" хозяйствующим субъектам сложных закупочных процедур, не соответствует рассматриваемой цели Закона N 223-ФЗ и должно быть исключено из его текста.

Эффективность расходования денежных средств на приобретение товаров, работ и услуг является не только целью Закона N 223-ФЗ (ч. 1 ст. 1 Закона), но и одним из принципов закупок, провозглашенных этим Законом (ч. 1 ст. 3 Закона). Формулировка данного принципа дополнена указанием на "реализацию мер, направленных на сокращение издержек заказчика".

Содержание принципа эффективности использования средств раскрыто в Бюджетном кодексе РФ*(14). Согласно ст. 34 БК РФ, принцип результативности и эффективности использования бюджетных средств означает, что при составлении и исполнении бюджетов участники бюджетного процесса в рамках установленных им бюджетных полномочий должны исходить из необходимости достижения заданных результатов с использованием наименьшего объема средств или достижения наилучшего результата с использованием определенного бюджетом объема средств.

Наличие рассматриваемого принципа в Законе N 223-ФЗ можно только приветствовать. Однако вряд ли этот принцип сам по себе способен сделать эффективными закупки субъектов, выступающих заказчиками по Закону.

Осуществление публичных закупок, во-первых, ведет к временным затратам заказчиков (на составление закупочной документации, собственно проведение закупки и т.д.), во-вторых, повышает вероятность приобретения заказчиками товаров, работ, услуг ненадлежащего качества, поскольку дает возможность непрофессиональным или недобросовестным поставщикам (в том числе так называемым конкурсным рейдерам) принимать участие в закупках, в-третьих, обязывает заказчиков раскрывать перед своими потенциальными и действительными конкурентами информацию, составляющую, в том числе коммерческую тайну (за исключением случаев, когда эта информация одновременно содержит государственную тайну, а также закупок, по которым принято решение Правительством РФ; ч. 16 ст. 4 Закона N 223-ФЗ).

Таким образом, существует много проблем, препятствующих эффективному проведению закупок субъектами, указанными в ч. 2 ст. 1 Закона N 223-ФЗ, в связи с чем говорить об эффективности закупок, проводимых в соответствии с этим Законом, представляется преждевременным.

Весьма важным фактором, влияющим на определение эффективности закупок, является "рентабельность" конкретных закупочных процедур*(15) и всей закупочной системы в целом. Эффективность расходования денежных средств должна достигаться минимальным количеством затрат на процесс исполнения нормативных и процедурных обязательств заказчиками*(16). Затраты на проведение закупок являются весьма важной составляющей любой "закупочной системы" и требуют обязательного учета*(17).

Без определения расходов на существование закупочной системы каждого хозяйствующего субъекта, выступающего заказчиком по Закону N 223-ФЗ, а также всех закупочных систем таких заказчиков в целом невозможно однозначно определить эффективность их функционирования, а значит, и эффективность расходуемых средств посредством закупок через эти системы.

Еще одной целью Закона N 223-ФЗ является расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия.

Указанное "расширение возможностей" предполагает, прежде всего, увеличение количества хозяйствующих субъектов, имеющих право принимать участие в качестве поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в закупках по Закону N 223-ФЗ.

Увеличение количества этих хозяйствующих субъектов, как указывает А.Н. Варламова, возможно различными способами: например, путем поддержки малого и среднего бизнеса, снятием неоправданных барьеров входа на рынок, путем использования процедур принудительного разукрупнения хозяйствующих субъектов*(18).

Вместе с этим следует учитывать, что, по мнению Высшего Арбитражного Суда РФ, "основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов"*(19). Таким образом, суд указал на приоритет одной цели "законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов" (эффективное использование источников финансирования), над другой (обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов).

Поскольку привлечение к закупкам максимального числа участников размещения заказов прямо связано с обеспечением гласности и "прозрачности" закупочной системы, напрашивается вывод, что "прозрачность" любых закупок любых хозяйствующих субъектов не воспринимается Высшим Арбитражным Судом РФ самой важной целью законодательства о публичных закупках. При сравнении "прозрачности" закупочной системы и эффективности использования источников финансирования предпочтение отдается последнему.

Отсюда следует, что хозяйствующие субъекты, указанные в ч. 2 ст. 1 Закона N 223-ФЗ, размещение заказов которых является более эффективным при отсутствии "прозрачности" их закупочной системы, должны быть выведены за рамки Закона N 223-ФЗ. Вместе с этим исключению из состава заказчиков следует подвергать лишь тех из указанных субъектов, имущественная база которых не формируется прямо или косвенно публично-правовыми образованиями и которые ведут предпринимательскую деятельность на свой риск, под свою ответственность на конкурентном рынке (к указанным субъектам относятся, прежде всего, не осуществляющие регулируемых видов деятельности хозяйственные общества без преобладающего участия в их уставном капитале публично-правовых образований; к этому вопросу мы вернемся чуть позже).

Гласность и прозрачность закупок направлены на предотвращение коррупции и других злоупотреблений в рассматриваемой сфере.

Одним из институтов, предусмотренных Законом N 223-ФЗ, направленных на предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере закупок, является реестр недобросовестных поставщиков.

Законом N 223-ФЗ предусмотрено ведение реестра недобросовестных поставщиков, в который включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров (ч. 2 ст. 5 Закона N 223-ФЗ). Указанный реестр аналогичен реестру недобросовестных поставщиков, предусмотренному Законом N 94-ФЗ (ст. 19 Закона N 94-ФЗ). Поскольку "недобросовестность" потенциальных поставщиков является одинаково опасной как для заказчиков по Закону N 223-ФЗ, так и для заказчиков по Закону N 94-ФЗ, а также в связи с весьма широким распространением так называемого конкурсного рейдерства представляется нецелесообразным параллельное "независимое друг от друга" существование этих двух реестров. Хозяйствующие субъекты, попавшие в "реестр недобросовестных" по Закону N 223-ФЗ, должны быть ограничены в своих возможностях принимать участие в закупках по Закону N 94-ФЗ, и наоборот.

Исходя из этого, следует внести изменения в Закон N 223-ФЗ (ч. 7 ст. 3, ст. 5 Закона N 223-ФЗ) и Закон N 94-ФЗ (ст. 19 и др. Закона N 94-ФЗ) в части ведения единого реестра недобросовестных поставщиков, применяемого как в соответствии с Законом N 223-ФЗ, так и в соответствии с Законом N 94-ФЗ, в целях исключения участия недобросовестных хозяйствующих субъектов в публичных закупках.

Стоит также добавить, что в настоящее время институт реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренный как Законом N 223-ФЗ, так и Законом N 94-ФЗ, представляется недостаточно эффективным по следующим причинам.

Во-первых, в этот реестр невозможно "оперативно" включить информацию о недобросовестном поставщике. При уклонении победителя закупок от заключения контракта заказчик теряет минимум 1-2 месяца для заключения контракта с новым поставщиком. За это время недобросовестный поставщик признается уклонившимся от заключения контракта, после чего уполномоченный Правительством РФ орган включает его в реестр недобросовестных поставщиков, а заказчик вновь размещает заказ. Как указывает В.И. Смирнов, в подобных случаях "формальная ответственность в виде "реестра недобросовестных", если и наступит, то не ранее чем через полгода-год..."*(20).

Если же недобросовестный поставщик (в том числе "конкурсный рейдер") заключает контракт (договор) и не выполняет его, то заказчик тратит еще больше времени, поскольку ему приходится обращаться в суд. И только на основании решения суда указанный поставщик включается в реестр недобросовестных поставщиков.

Во-вторых, даже включение какого-либо субъекта в реестр недобросовестных поставщиков не влечет за собой "автоматически" запрета на его участие в закупках, как это предусмотрено, например, в Казахстане*(21). Закон N 223-ФЗ и Закон N 94-ФЗ предусматривают запрет на участие в закупках субъектов, включенных в реестр недобросовестных поставщиков, только в том случае, если это указано в закупочной документации (ч. 7 ст. 3 Закона N 223-ФЗ; п. 2 ч. 2 ст. 11, п. 12 ст. 43 Закона N 94-ФЗ).

В связи с изложенным, представляется необходимым указать в Законе N 223-ФЗ и Законе N 94-ФЗ конкретные разумно короткие сроки пополнения информации в реестре недобросовестных поставщиков, установить запрет на участие в закупках субъектов, включенных в реестр недобросовестных поставщиков вне зависимости от того, включено ли это требование в документацию о закупках или нет.

Подводя промежуточные итоги нашему исследованию, хотелось бы отметить следующее.

С учетом того, что Высший Арбитражный Суд РФ отдает предпочтение одной цели Закона N 223-ФЗ (эффективность использования денежных средств) перед другой его целью (обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов), круг субъектов, выступающих заказчиками по Закону N 223-ФЗ, подлежит уточнению. В частности, из состава заказчиков по Закону N 223-ФЗ следует исключить субъектов, эффективность закупок которых выше в отсутствие прозрачности этих закупок. Вместе с этим исключению из состава заказчиков следует подвергать лишь тех из указанных субъектов, имущественная база которых не формируется прямо или косвенно публично-правовыми образованиями и которые ведут предпринимательскую деятельность на свой риск, под свою ответственность на конкурентном рынке.

Поскольку одной из целей Закона N 223-ФЗ является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей отдельных видов юридических лиц в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, то нормы ч. 3 ст. 3 Закона N 223-ФЗ, которой предусмотрено обязательное указание конкурса и аукциона в положении о закупке каждого заказчика (т.е., по сути, "навязывание" хозяйствующим субъектам сложных закупочных процедур) не соответствуют рассматриваемой цели Закона и должны быть исключены из его текста.

В связи с наличием двух реестров недобросовестных поставщиков, предусмотренных Законом N 223-ФЗ и Законом N 94-ФЗ (что представляется неоправданным с точки зрения борьбы с участием недобросовестных хозяйствующих субъектов в публичных закупках), необходимо внести изменения в оба указанных закона (ч. 7 ст. 3, ст. 5 Закона N 223-ФЗ; ст. 19 и др. Закона N 94-ФЗ) в части ведения единого реестра недобросовестных поставщиков. Следует также указать в названных законах конкретные разумно короткие сроки пополнения информации в реестре недобросовестных поставщиков, установить запрет на участие в закупках субъектов, включенных в реестр недобросовестных поставщиков, вне зависимости от того, включено ли это требование в документацию о закупках или нет.

2. Отдельные "проблемные" положения Закона N 223-ФЗ

Следует отдельно остановиться на отдельных "проблемных" положениях Закона N 223-ФЗ, способных осложнить деятельность многих хозяйствующих субъектов, на которых он распространяет свое действие.

Прежде всего, представляется очевидно недоработанной редакция ч. 5 и ч. 15 ст. 4 Закона N 223-ФЗ, которыми предусмотрено обязательное размещение информации о любых закупках товаров, работ, услуг, стоимость которых не превышает сто тысяч рублей, за исключением тех, сведения о которых составляют государственную тайну, а также тех, по которым принято решение Правительства Российской Федерации.

Получается, что заказчики обязаны размещать информацию о закупке, за исключением указанных случаев, в том числе при закупке у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика).

К информации о закупке относятся извещение о закупке, документация о закупке, проект договора и другие документы (ч. 5 ст. 4 Закона N 223-ФЗ).

Следовательно, при закупке у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) заказчик обязан опубликовывать все эти документы на официальном сайте, что представляется неверным, противоречащим природе этого способа закупки*(22).

Очевидно, что извещение о закупке, документация о закупке, проект договора и иные документы размещаются в сети Интернет при проведении конкурентных закупок. Информация, содержащаяся в этих документах, призвана побуждать хозяйствующих субъектов к участию в конкурентных закупочных процедурах, что, в частности, подтверждает содержание указанных документов. В извещении, например, обязательно должны быть указаны "сведения о начальной (максимальной) цене договора (цене лота)", а также "место и дата рассмотрения предложений участников закупки и подведения итогов закупки" (ч. 9 ст. 4 Закона N 223-ФЗ). Однако при закупке у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) начальная (максимальная) цена не устанавливается, поскольку ее наличие предполагает последующую корректировку участниками закупки как с точки зрения времени предложения цены договора (предложенные участниками закупки цены уже не будут "начальными"), так и с позиций ее величины (последующие цены будут не выше максимальной). Естественно, при закупке у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) нет "участников" закупки со своими "предложениями", есть лишь один "участник", с которым заключается договор.

Таким образом, как мы видим, необоснованность возложения на организации, выступающие заказчиками по Закону N 223-ФЗ, обязанностей по размещению информации о закупке у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) на официальном сайте объясняется не только природой этого способа закупки, но и содержанием документов, составляющих информацию о закупке.

В связи с этим представляется необходимым отредактировать ч. 5 ст. 4 Закона N 223-ФЗ таким образом, чтобы исключить обязанность заказчиков публиковать информацию о закупке при закупке у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика).

Стоит отметить, что нормы об обязательном размещении информации о закупках фактически лишают заказчиков возможности проводить закупки в закрытой форме. Это также подтверждают высшие должностные лица Федеральной антимонопольной службы. Вместе с этим прямого запрета на включение норм о закрытых закупках в положения о закупке Закон N 223-ФЗ не содержит, что способствует возникновению некоторой правовой неопределенности по этому вопросу на практике*(23). В целях избежания отмеченной неопределенности представляется необходимым прямо указать в Законе N 223-ФЗ на невозможность проведения закрытых закупок (за исключением двух указанных в Законе случаев: если сведения о закупке содержат государственную тайну, если в отношении сведений по конкретной закупке принято решение Правительства Российской Федерации), а также запретить заказчикам включать нормы о закрытых закупках в положения о закупках.

Обращает на себя внимание предусмотренная Законом N 223-ФЗ высокая степень самостоятельности заказчиков в вопросах формирования норм положений о закупках. Они могут, например, установить очень высокие "пороговые значения" ("ценовые пороги"), при достижении которых должны применяться конкурентные способы закупок (к примеру, 1 млн. руб.), в связи с чем большинство закупок будет выведено за рамки конкурентных процедур. В положениях о закупках можно также указать, например, что любые закупки в определенных сферах экономики (к примеру, в сфере строительства, нанотехнологий, промышленности) или любые закупки, по которым принято решение главным органом управления организации, осуществляются путем закупок у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика). Законом N 223-ФЗ прямо не запрещено ставить в необоснованно жесткие условия участников закупки, установив, к примеру, два часа в качестве периода, в течение которого они могут подавать заявки на участие в закупке с момента опубликования информации о закупке на официальном сайте.

Вместе с этим введение в положение о закупке подобных норм противоречит целям Закона N 223-ФЗ, в частности, таким из них, как "расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг... и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки" (ч. 1 ст. 1 Закона).

Цели любого закона носят преимущественно декларативный характер, хотя встречается в специальной литературе и иное мнение по этому вопросу*(24). Нарушение целей Закона N 223-ФЗ представляется сложно определяемым на практике, поскольку подобными действиями заказчики не нарушают ни одной конкретной статьи Закона N 223-ФЗ. Указанное положение вещей ведет к правовой неопределенности, особенно с учетом того, что контролирующие органы, очевидно, будут каким-то образом реагировать на фиксацию заказчиками подобных "спорных" норм в своих положениях о закупках.

В связи с этим представляется необходимым определить в Законе N 223-ФЗ "пороговые значения" ("ценовые пороги"), при достижении которых заказчики будут обязаны проводить конкурентные закупки (пусть даже эти "пороги" будут выше имеющихся в сфере государственных и муниципальных закупок) либо указать, что эти "пороги" устанавливает Правительство Российской Федерации. Законом N 223-ФЗ следует ограничить заказчиков в применении закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) со ссылкой на необоснованные с экономической точки зрения критерии (например, закупки в той или иной сфере экономики, закупки на основании решения определенного органа управления организации). Следует также установить хотя бы в общих чертах правила проведения конкурентных закупок в целях избежания установления заказчиками таких условий проведения закупочных процедур, которые делают невозможным участие в закупках большинства их потенциальных участников.

Стоит отметить своеобразную формулировку Закона N 223-ФЗ о начальной (максимальной) цене договора (цене лота).

В соответствии с п. 5 ч. 9 и п. 5 ч. 10 ст. 4 Закона N 223-ФЗ в извещении о закупке и в документации о закупке в обязательном порядке указываются "сведения о начальной (максимальной) цене договора (цене лота)", а не сама эта цена. Таким образом, встает вопрос о содержании этих "сведений" и о том, насколько они могут отличаться от самой начальной (максимальной) цены договора (цены лота). Если исходить из возможности широкого толкования слова "сведения", получается, что саму цену заказчики в документации о закупке могут и не указывать.

Заметим, что, например, в соответствии с Законом N 94-ФЗ в закупочной документации не только указывается сама начальная (максимальная) цена контракта (п. 7 ч. 4 ст. 21, п. 6 ч. 4 ст. 41.5 Закона N 94-ФЗ и др.), но и приводится ее обоснование (ст. 19.1, п. 4.4 ч. 4 ст. 22 Закона N 94-ФЗ и др.). Введение указанных норм в Закон N 94-ФЗ, очевидно, положительным образом сказалось на размещении государственных и муниципальных заказов с точки зрения пресечения заключения контрактов (договоров) по завышенным ценам.

Указание начальной (максимальной) цены договора (цены лота) представляется обязательным в целях обеспечения эффективного расходования средств посредством проведения закупочных процедур, а отсутствие нормы об обязательном указании этой цены в документации о закупке (в том числе в извещении, которое является частью документации о закупке, ч. 8 ст. 4 Закона N 223-ФЗ) не соответствует целям и принципам Закона N 223-ФЗ.

В связи с этим следует внести изменение в Закон N 223-ФЗ и обязать заказчиков указывать начальную (максимальную) цену договора (цену лота) в документации о закупке, а не ограничиваться лишь указанием "сведений" об этой цене.

Рассмотрим еще одно спорное положение Закона N 223-ФЗ.

В соответствии с ч. 15 ст. 4 Закона N 223-ФЗ "заказчик вправе не размещать на официальном сайте сведения о закупке товаров, работ, услуг, стоимость которых не превышает сто тысяч рублей". Специалисты по-разному толкуют эту норму, что может вызвать множество проблем на практике.

Во-первых, строгое толкование рассматриваемой нормы предполагает размещение информации только о таких закупках, предметом которых выступают дорогостоящие товары, работы, услуги (стоимостью выше ста тысяч рублей). Исходя из такого толкования Закона, заказчики могут не размещать сведения о закупках любой "мелочи" (например, пачек бумаги для принтера стоимостью 150 руб. за 1 шт.), даже осуществляемых во внушительных объемах (например, тысяча пачек).

Во-вторых, специалисты сталкиваются с проблемой определения содержания термина "закупка". Что понимать в данном случае под закупкой? Существует как минимум два основных направления рассуждений по этому вопросу. Первая группа специалистов рассматривает закупку в качестве сделки. При этом под закупкой можно понимать: а) одну сделку; б) одну или несколько сделок. Уже в рамках этой классификации все сделки можно разделить на: а) осуществляемые в отношении одноименной продукции, "одноименность" которой определяется в соответствии с номенклатурой товаров, работ, услуг, предусмотренной ч. 6.1 ст. 10 Закона N 94-ФЗ; б) осуществляемые в отношении групп товаров, работ, услуг, критерием обособления в отдельные группы которых выступают иные документы (не номенклатура товаров, работ, услуг, предусмотренная ч. 6.1 ст. 10 Закона N 94-ФЗ). Под закупками (сделками) можно понимать сделки либо а) осуществляемые вне зависимости от совершения других сделок в какой-то период времени, либо б) осуществляемые наряду с другими сделками с тем же предметом в течение квартала, либо в) осуществляемые наряду с другими сделками с тем же предметом в течение календарного (финансового) года. Таким образом, специалисты, понимающие под закупкой сделку, тем не менее, могут по-разному определять закупку: одни считать закупкой одну сделку, совершенную вне зависимости от других сделок, другие - одну или несколько сделок в отношении одноименной продукции в течение одного календарного года (квартала) и т.д.

Вторая группа специалистов определяет закупку в качестве размещения заказа (процедуры определения контрагента и установления существенных условий заключаемого с ним договора) и исполнения заключенного по результатам размещения заказа договора. Стоит, однако, отметить, что указанная процедура может заканчиваться или не заканчиваться заключением договора. Более того, по результатам одной закупки может быть заключено несколько договоров, а по результатам нескольких закупок может быть заключен один договор. Таким образом, при определении закупки в качестве размещения заказа также отсутствует единое понимание термина "закупка".

В связи с изложенным, следует констатировать, что формулировка ч. 15 ст. 4 Закона N 223-ФЗ способствует образованию большого количества вопросов, неразрешенность которых по тексту Закона ведет к многочисленным существенно отличающимся друг от друга толкованиям этой нормы. Такое положение вещей рано или поздно негативным образом скажется на практике применения Закона N 223-ФЗ.

Исходя из этого, представляется необходимым внести изменения в ч. 15 ст. 4 Закона N 223-ФЗ и по аналогии, например, с Законом N 94-ФЗ (ч. 3 ст. 42 Закона) установить следующую редакцию рассматриваемой нормы: "Заказчик вправе не размещать на официальном сайте информацию о закупке товаров, работ, услуг в случае, если по результатам проведения процедур в рамках этой закупки заключается в течение квартала одна или несколько сделок на поставку одноименных товаров, выполнение одноименных работ, оказание одноименных услуг на сумму не более чем сто тысяч рублей. Под одноименными товарами, одноименными работами, одноименными услугами в целях настоящего Закона понимаются товары, работы, услуги, относящиеся к одной группе товаров, работ, услуг в соответствии с номенклатурой товаров, работ, услуг для нужд заказчиков, утверждаемой федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов для государственных и муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений".

Исходя из изложенного, следует отметить следующее.

Действующая редакция Закона N 223-ФЗ обязывает заказчиков размещать информацию о любой закупке (извещение, закупочную документацию, проект договора), в том числе о закупке у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), что представляется неверным, противоречащим природе этого способа закупки. В связи с этим следует отредактировать ч. 5 ст. 4 Закона N 223-ФЗ таким образом, чтобы исключить обязанность заказчиков публиковать информацию о закупке (извещение, закупочную документацию, проект договора) при закупке у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика).

Отдельно следует указать в Законе N 223-ФЗ на невозможность проведения закрытых закупок (за исключением двух указанных в Законе случаев: если сведения о закупке содержат государственную тайну, если в отношении сведений по конкретной закупке принято решение Правительства Российской Федерации), а также запретить заказчикам включать нормы о закрытых закупках в положения о закупках.

Представляется также необходимым определить в Законе N 223-ФЗ "пороговые значения" ("ценовые пороги"), при достижении которых заказчики будут обязаны проводить конкурентные закупки (пусть даже эти "пороги" будут выше имеющихся в сфере государственных и муниципальных закупок) либо указать, что эти "пороги" устанавливает Правительство Российской Федерации. Законом N 223-ФЗ следует ограничить заказчиков в применении закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) со ссылкой на необоснованные с экономической точки зрения критерии (например, закупки в той или иной сфере экономики, закупки на основании решения определенного органа управления организации). Стоит также установить хотя бы в общих чертах правила проведения конкурентных закупок в целях избежания установления заказчиками таких условий проведения закупочных процедур, которые делают невозможным участие в закупках большинства их потенциальных участников.

Следует внести изменение в Закон N 223-ФЗ и обязать заказчиков указывать начальную (максимальную) цену договора (цену лота) в документации о закупке, а не только лишь "сведения" об этой цене.

В связи с проблемой толкования термина "закупка" и вызванными этим расхождениями в трактовке норм о необходимости размещения информации при закупках на сумму до ста тысяч рублей, представляется необходимым внести изменения в ч. 15 ст. 4 Закона N 223-ФЗ и по аналогии, например, с Законом N 94-ФЗ (ч. 3 ст. 42 Закона) установить следующую редакцию рассматриваемой нормы: "Заказчик вправе не размещать на официальном сайте информацию о закупке товаров, работ, услуг в случае, если по результатам проведения процедур в рамках этой закупки заключается в течение квартала одна или несколько сделок на поставку одноименных товаров, выполнение одноименных работ, оказание одноименных услуг на сумму не более чем сто тысяч рублей. Под одноименными товарами, одноименными работами, одноименными услугами в целях настоящего Закона понимаются товары, работы, услуги, относящиеся к одной группе товаров, работ, услуг в соответствии с номенклатурой товаров, работ, услуг для нужд заказчиков, утверждаемой федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов для государственных и муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений".

3. Соотношение норм Конституции РФ и Закона N 223-ФЗ

В соответствии с ч. 1 ст. 8 Конституции РФ в Российской Федерации гарантируются единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности.

Согласно ч. 2 ст. 34 Конституции РФ, не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию.

Поддержка добросовестной конкуренции - необходимое условие развития рыночной экономики и осуществления предпринимательской деятельности*(25). Провозглашенный в Конституции Российской Федерации принцип защиты и поддержки добросовестной конкуренции закреплен в федеральных законах, в частности, в Законе N 223-ФЗ, Законе N 94-ФЗ, Федеральном законе от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции"*(26), Федеральном законе от 17 августа 1995 г. N 147-ФЗ "О естественных монополиях"*(27).

Однако следует заметить, что нормы Закона N 223-ФЗ о поддержке добросовестной конкуренции посвящены, прежде всего, конкуренции между потенциальными поставщиками хозяйствующих субъектов, указанных в ч. 2 ст. 1 Закона N 223-ФЗ. Развитию же конкуренции между самим этими субъектами (заказчиками по Закону N 223-ФЗ) применение Закона N 223-ФЗ не способствует, даже напротив, мешает.

Нормы Закона N 223-ФЗ во многом ограничивают хозяйственную самостоятельность заказчиков, поскольку обязывают их раскрывать информацию о проводимых ими закупках.

А.Н. Варламова отмечает, что "ограничительные меры и меры защиты конкуренции вторичны по сравнению с мерами стимулирующего характера", в связи с чем "мерам стимулирующего характера должно уделяться обязательное первоочередное внимание при подготовке законодательных и организационных решений по вопросам конкуренции". К законодательным же мерам стимулирующего характера автор, в частности, относит "меры, направленные на увеличение количества конкурентоспособных хозяйствующих субъектов"*(28).

Меры, направленные на увеличение числа конкурентоспособных хозяйствующих субъектов, выступающих поставщиками по Закону N 223-ФЗ, принципиально отличаются от мер, направленных на увеличение числа конкурентоспособных хозяйствующих субъектов, выступающих заказчиками по Закону N 223-ФЗ. Если для развития конкуренции среди первых требуется "прозрачность" закупок вторых, то для развития конкуренции среди вторых требуется снижение "прозрачности" закупок для первых.

Законодателю следует ответить на вопрос: что важнее, "прозрачность" закупок, осуществляемых некоторых хозяйствующими субъектами, или развитие конкуренции между этими и иными хозяйствующими субъектами?

Экономическая эффективность деятельности государственных корпораций, государственных компаний, субъектов естественных монополий и многих иных крупных хозяйствующих субъектов в меньшей степени зависит от их конкурентоспособности, поскольку своего рода "гарантом" имущественной и финансовой стабильности указанных субъектов в силу разных причин выступают публично-правовые образования. Указанное обстоятельство подтверждает необходимость строгого государственного и общественного контроля за всеми расходами, осуществляемыми этими субъектами, в том числе за их закупками. Повышенный контроль за закупочной деятельностью таких субъектов объясняется повышенной вероятностью так называемого "провала рынка"*(29) при размещении ими своих заказов.

Напротив, если экономическая эффективность хозяйственного общества, пусть даже являющегося дочерним одному из вышеуказанных, во многом зависит от его же конкурентоспособности*(30), то внимание законодателя должно быть обращено не столько на повышение "прозрачности" закупочных систем этих субъектов, сколько на развитие конкуренции между этими хозяйствующими субъектами. В последнем случае введение обязанности для хозяйствующих субъектов проводить "прозрачные" закупки причинит "вред конкуренции"*(31).

Наряду с поддержкой добросовестной конкуренции в ч. 1 ст. 8 Конституции РФ также провозглашена свобода экономической деятельности, под которой специалисты понимают "самостоятельность лиц, участвующих в этой деятельности, в принятии решения о совершении сделок или их расторжении в соответствии с нормами гражданского права"*(32), "возможность осуществления законной предпринимательской и иной экономической деятельности без вмешательства третьих лиц, в том числе государственных и муниципальных органов"*(33).

Свобода экономической деятельности, как указал Конституционный Суд РФ в своем определении от 10 февраля 2009 г. N 461-О-О, наряду с другими положениями Конституции РФ "обязывает создавать наиболее благоприятные условия для рыночной экономики как путем непосредственно регулирующего государственного воздействия, так и через стимулирование свободной экономической деятельности, основанной на принципах самоорганизации, баланса частных и публичных интересов, корпоративного взаимодействия и сотрудничества, в целях выработки отвечающей интересам и потребностям общества государственной экономической политики"*(34).

В постановлении от 16 июля 2008 г. N 9-П Конституционный Суд РФ указал, что "ограничения права собственности, равно как и свободы предпринимательской и иной экономической деятельности, могут вводиться федеральным законом, если только они необходимы для защиты других конституционно значимых ценностей, в том числе прав и законных интересов других лиц, отвечают требованиям справедливости, разумности и соразмерности (пропорциональности), носят общий и абстрактный характер, не имеют обратной силы и не затрагивают само существо данного конституционного права"*(35).

Г.А. Гаджиев отмечает, что в нормативное содержание свободы экономической деятельности как конституционного принципа входит прежде всего свободное от какого-либо воздействия принятие хозяйственных решений*(36). "Власть должна быть равноудалена от различных предпринимательских структур и сообществ, в противном случае возникают недопустимые модели взаимоотношений власти и бизнеса, чреватые конфликтом интересов, недобросовестной конкуренцией, неравной защитой различных организационно-правовых форм предпринимательской деятельности"*(37).

По мнению В.Д. Зорькина, ограничения представляют собой исключение из конституционных норм, гарантирующих свободу и неприкосновенность собственности, в связи с чем любые ограничения собственности могут вводиться лишь на основе конституционных критериев. "Сама же возможность ограничений, как и их характер, должна обусловливаться необходимостью защиты конституционно значимых ценностей, а именно основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (постановления Конституционного Суда от 1 апреля 2003 г. N 4-П по делу о проверке конституционности положения п. 2 ст. 7 Федерального закона от 7 августа 2001 г. "Об аудиторской деятельности", от 21 апреля 2003 г. N 6-П)"*(38).

Исходя из этого, государство должно способствовать реализации самостоятельности организаций-заказчиков по Закону N 223-ФЗ в определении своих контрагентов и формировании условий договоров с ними в случае, если эта самостоятельность не ведет к нарушению прав иных субъектов. Если же указанное нарушение возможно, то ограничение самостоятельности организаций-заказчиков по Закону N 223-ФЗ должно быть соразмерным (пропорциональным) этим возможным нарушениям.

Чьи права могут быть нарушены подобной самостоятельностью субъектов, выступающих заказчиками по Закону N 223-ФЗ? Во-первых, самого государства, поскольку оно является преобладающим или единственным участником (учредителем) указанных юридических лиц, а значит, и главным субъектом, несущим убытки в результате возможного проведения "неконкурентных" закупок (вызванных закрытым характером их проведения, недобросовестностью сотрудников и проч.). Во-вторых, неопределенного круга потенциальных поставщиков, которые могли бы стать действительными поставщиками организаций-заказчиков по Закону N 223-ФЗ в случае, если бы закупки проводились публично (в соответствии с требованиями Закона N 223-ФЗ).

Исходя из этого, можно ли считать ограничение свободы экономической деятельности всех организаций-заказчиков по Закону N 223-ФЗ соразмерным (пропорциональным) названному возможному ущербу государства и неопределенного круга потенциальных поставщиков?

Ответ на поставленный вопрос не может быть однозначным. Если речь идет о государственных корпорациях и иных крупных хозяйствующих субъектах, призванных не столько осуществлять предпринимательскую или иную экономическую деятельность, сколько реализовывать политику государства в определенной сфере экономики*(39), подобные опасения представляются обоснованными. Указанные организации сложно считать "обычными" хозяйствующими субъектами, функционирующими в условиях "свободного" рынка. Государство прямо заинтересовано в финансовой и иной "устойчивости" этих юридических лиц, что выражается в их постоянном финансировании и иной поддержке со стороны государства. В связи с этим расходы указанных хозяйствующих субъектов не могут не подлежать особому нормативному регулированию и повышенному контролю со стороны уполномоченных государственных органов, в том числе при заключении так называемых внутригрупповых сделок (со своими дочерними обществами и их дочерними обществами). В противном случае указанные субъекты превратились бы в источник незаконного обогащения их сотрудников.

Иная картина наблюдается в отношении некоторых дочерних обществ крупных субъектов, выступающих заказчиками по Закону N 223-ФЗ. Поскольку они созданы для ведения предпринимательской деятельности, не осуществляют, как правило, регулируемые виды деятельности и государство не принимает прямого участия в их финансировании, ограничение свободы их экономической деятельности в виде обязанности проведения публичных закупок представляется необоснованным.

Стоит заметить, что установление обязанности субъектов, выступающих заказчиками по Закону N 223-ФЗ, по публичному размещению заказов, ведет к неизбежному раскрытию ими информации, содержащей коммерческую тайну.

В соответствии со ст. 3 Федерального закона от 29 июля 2004 г. N 98-ФЗ "О коммерческой тайне"*(40) под коммерческой тайной понимается режим конфиденциальности информации, позволяющий ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду. Информация, составляющая коммерческую тайну, - это сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны.

Представляется очевидным, что информация о закупках хозяйствующего субъекта во многих случаях (возможно, даже в большинстве случаев) является секретной, нежелательной для распространения среди неопределенного круга лиц, в том числе конкурентов. Сведения о предмете, сроках, стоимости закупаемой продукции представляют коммерческую ценность в силу их неизвестности третьим лицам.

До вступления в силу Закона N 223-ФЗ хозяйствующие субъекты, выступающие заказчиками по этому Закону, свободно конкурировали с иными субъектами в различных отраслях экономики, поскольку были наделены с последними равным количеством прав и обязанностей. Положения же Закона N 223-ФЗ, обязывающие раскрывать информацию о закупках, представляющую коммерческую ценность, ставят организации, выступающие заказчиками по Закону N 223-ФЗ, в неравное положение с их конкурентами, на которых указанный Закон не распространяется. Распространение действия Закона N 223-ФЗ на такой широкий круг хозяйствующих субъектов может привести к утрате ими своей конкурентоспособности и, как результат, банкротству. В этой связи сложно не согласиться с Г.А. Гаджиевым, по мнению которого "исходя из важнейшего принципа "все равны перед законом и судом" (ч. 1 ст. 19 Конституции РФ), можно сделать вывод о том, что субъекты предпринимательской деятельности равны перед законом, т.е. государство не вправе вводить неоправданные льготы или преференции или неравный режим их функционирования в одинаковых условиях и ситуациях"*(41).

Итак, право получать, использовать и передавать достоверную экономическую информацию составляет содержание свободы экономической деятельности. Однако возложение обязанности по раскрытию информации о своих закупках на одних субъектов (заказчиков по Закону N 223-ФЗ) с учетом отсутствия этой обязанности у других субъектов ведет к нарушению равновесия в объеме прав, предоставляемых законом конкурирующим между собой участникам рынка.

Любая свобода ограничена законом, в том числе свобода экономической деятельности. Однако введение ограничения для одних субъектов в виде наделения их обязанностью проводить публичные закупки, и отсутствие указанного ограничения для других субъектов, выступающих конкурентами первых, можно рассматривать в качестве нарушения свободы их экономической деятельности.

Более того, указанное ограничение, по нашему мнению, также нарушает право хозяйствующего субъекта на свободу от принудительной и юридически необоснованной деятельности как со стороны других хозяйствующих субъектов, так и со стороны государства в лице его органов. Очевидно, что любая законодательно установленная обязанность, в том числе, по публичному размещению заказов, обеспечивается принудительной силой государства. Этой обязанности корреспондируют права иных субъектов по обжалованию действий заказчиков по Закону N 223-ФЗ, совершенных в нарушение указанного Закона (например, по неразмещению заказов в установленном Законом порядке).

Как отмечают Н.Д. Бут и А.Н. Ларьков, важнейшим условием свободы экономической деятельности является поддержка государством конкуренции, которая, в частности, выражается в том, что "покупатели и продавцы свободны входить на те или иные рынки или покидать их без законодательных, технологических и финансовых препятствий"*(42).

В связи с этим можно говорить о нарушении свободы субъектов, выступающих заказчиками по Закону N 223-ФЗ, от принудительной деятельности других хозяйствующих субъектов и со стороны государства, что вкупе с указанным выше нарушением конституционно закрепленного принципа развития добросовестной конкуренции представляется юридически необоснованным.

Отметим, однако, что свобода экономической деятельности не может быть применена к юридическим лицам всех видов. Так, например, сложно не согласиться с мнением, что при помощи государственных корпораций нельзя развивать конкуренцию, что при участии корпораций в экономических отношениях осуществляются обратные процессы - монополизация деятельности и централизация управления*(43). Вместе с этим представляется вполне оправданным активное участие в конкурентной борьбе коммерческих организаций, образованных хозяйствующими субъектами, указанными в Законе N 223-ФЗ. Эти организации должны иметь возможность вести конкурентную борьбу на равных условиях с иными хозяйствующими субъектами.

Исходя из изложенного, следует констатировать, что с введением в действие Закона N 223-ФЗ нарушается принцип поддержки добросовестной конкуренции и свобода экономической деятельности субъектов, выступающих заказчиками по этому Закону, что представляется допустимым в отношении хозяйствующих субъектов, эффективность деятельности которых в меньшей степени зависит от их конкурентоспособности в сравнении с иными предпринимательскими организациями, и недопустимым в отношении дочерних обществ указанных субъектов, которые функционируют в условиях конкурентного рынка.

В связи с этим представляется необходимым внести изменения в Закон N 223-ФЗ в части исключения из числа субъектов, обязанных проводить закупки в соответствии с этим Законом (ч. 2 ст. 1 Закона N 223-ФЗ), некоторых дочерних обществ субъектов, перечисленных в п. 1 ч. 2 ст. 1 Закона N 223-ФЗ. Из-под действия Закона следует вывести те дочерние общества, которые не осуществляют регулируемые виды деятельности и выручка которых не формируется прямо или косвенно за счет их материнских компаний (государственных корпораций и т.д.).

Стоит также обратить внимание на ч. 1 ст. 34 Конституции РФ, согласно которой каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности.

Как отмечает Г.А. Гаджиев, "охранительно-стимулирующая функция нормы ч. 1 ст. 34 проявляется в ее системной взаимосвязи с положениями ст. 8 и 45 Конституции". В постановлении Конституционного Суда РФ от 19 декабря 2005 г. N 12-П*(44), на что ссылается автор, указывается, что "провозглашение Российской Федерации демократическим правовым государством (ч. 1 ст. 1 Конституции), в котором гарантируются свободы экономической деятельности и утверждается право каждого на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, обязывает государство, по смыслу ч. 1 ст. 45 Конституции во взаимосвязи с ее ст. 2, 17 и 18, создавать наиболее благоприятные условия для рыночной экономики как путем непосредственно-регулирующего государственного воздействия, так и через стимулирование свободной экономической деятельности, основанной на принципах самоорганизации, баланса частных и публичных интересов, корпоративного взаимодействия и сотрудничества, в целях выработки отвечающей интересам и потребностям общества государственной экономической политики..."*(45).

По мнению Г.Д. Отнюковой, содержание права на осуществление предпринимательской деятельности как минимум составляют правомочия: право привлекать трудовые, материальные, финансовые и иные ресурсы, необходимые для осуществления деятельности, на равных условиях с другими предпринимателями и использовать их в целях получения прибыли; право производить и реализовывать продукты своей деятельности на рынке, иметь равный доступ на соответствующие рынки; право на управление своим бизнесом (право на внутреннее и внешнее ведение дел); право на получение и распределение прибыли*(46).

Управление бизнесом представляется весьма затруднительным в ситуации, когда на одних субъектов возложены дополнительные обязанности по публичному размещению заказов, а у других хозяйствующих субъектов такой обязанности нет. Проведение закупок в строгом соответствии с Законом N 223-ФЗ не только приводит к раскрытию важной информации перед конкурентами, но и к иным негативным последствиям для организаций-заказчиков (удлинению процесса заключения сделок, невозможности расторгнуть сделки после совершения некоторых юридически значимых действий по проведению закупки и т.д.).

Публичное проведение закупок крупными хозяйствующими субъектами представляется вполне оправданным, прежде всего, с точки зрения контроля за целевым использованием выделяемых этим субъектам средств из бюджетов бюджетной системы Российской Федерации. Крупные организации (государственные корпорации, государственные компании, субъекты естественных монополий и др.) получают ощутимую финансовую и иную поддержку от государства (в частности, органы государственной власти имеют прямое отношение к формированию органов управления государственных корпораций*(47)), в связи с чем ответственность за финансовые результаты своей деятельности у указанных субъектов представляется не столь высокой, как у "обычных" участников рынка. Крупные субъекты отдают себе отчет в том, что даже при самой неблагоприятной рыночной конъюнктуре государство не позволит им обанкротиться в связи с их высокой, прежде всего экономической и социальной, значимостью. К тому же многие из указанных субъектов осуществляют регулируемые виды деятельности*(48), что свидетельствует об отсутствии или ограничении конкуренции в сферах, в которых они функционируют. Из этого следует, что поддержка конкурентоспособности крупных хозяйствующих субъектов, особенно тех, которые осуществляют регулируемые виды деятельности, представляется менее важной задачей в сравнении с установлением повышенного контроля за эффективным расходованием выделяемых им средств.

Вместе с этим в отношении небольших организаций, прежде всего, некоторых дочерних обществ крупных хозяйствующих субъектов, более важным представляется обеспечение их конкурентоспособности в условиях рынка, а не установление повышенного контроля за расходованием их средств. Чем меньше субъект, тем в большей правовой защите он нуждается. Однако стоит заметить, что указанный вывод актуален в отношении только тех организаций, которые не осуществляют регулируемые виды деятельности. Если же дочернее общество хозяйствующего субъекта осуществляет один из регулируемых видов деятельности, то по указанным выше причинам за их закупками должен быть установлен повышенный контроль со стороны государства, а сам процесс осуществляемых ими закупок должен быть максимально "прозрачным".

В соответствии с ч. 2 ст. 8 Конституции РФ в Российской Федерации признаются и защищаются равным образом частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности.

Под "иными формами собственности" в специальной литературе понимают собственность профсоюзов, политических партий, различных общественных организаций*(49), акционерную, церковную, казачью собственность*(50), коллективную (корпоративную), личную*(51), совместную (совместных предприятий и организаций)*(52) и др. По мнению академика РАН В.В. Лаптева, к "иной форме собственности" можно отнести собственность государственных корпораций*(53).

Специалисты подчеркивают, что различные формы собственности не могут быть равны между собой. В частности, существуют отдельные виды имущества, которые могут находиться только в государственной или муниципальной собственности. Различны также способы приобретения и прекращения права собственности для различных субъектов. Исходя из этого, Конституция РФ говорит не о равенстве, а о "признании и защите равным образом" всех форм собственности*(54).

Законодательством не могут устанавливаться какие-либо привилегии и ограничения для тех или иных форм собственности, для субъектов, ведущих предпринимательскую деятельность с использованием имущества, находящегося в государственной, муниципальной или частной собственности*(55). У. Маттеи и Е.А. Суханов отмечают, что под принципом равенства всех форм собственности "в действительности понимается равенство возможностей, предоставляемых различным субъектам присвоения"*(56).

Таким образом, имущество государственных корпораций, субъектов естественных монополий и некоторых других видов юридических лиц представляется допустимым рассматривать в качестве самостоятельной формы собственности. И возможно, именно этим объясняется отдельное законодательное регулирование закупок, осуществляемых указанными субъектами. Однако обязанность этих хозяйствующих субъектов и их дочерних компаний по публичному размещению своих заказов следует рассматривать в качестве ограничения, установленного для этой "особой" формы собственности. И установление этой обязанности в отношении некоторых дочерних обществ крупных хозяйствующих субъектов представляется противоречащим ч. 2 ст. 8 Конституции РФ.

Если же собственность субъектов, выступающих заказчиками по Закону N 223-ФЗ, не относить к "особой" форме, то ситуация выглядит еще проще.

Е.А. Суханов отмечает, что юридически существует одно право собственности с единым, одинаковым для всех собственников набором правомочий (содержанием), у которого могут быть лишь различные субъекты (граждане, юридические лица, государство и другие публично-правовые образования)*(57).

В соответствии с п. 2 ст. 209 ГК РФ собственник вправе по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, не противоречащие закону и иным правовым актам и не нарушающие права и охраняемые законом интересы других лиц, в том числе отчуждать свое имущество в собственность другим лицам, передавать им, оставаясь собственником, права владения, пользования и распоряжения имуществом, отдавать имущество в залог и обременять его другими способами, распоряжаться им иным образом.

Как указал Конституционный Суд РФ своем определении от 8 февраля 2001 г. N 33-О, все субъекты права собственности должны иметь одинаковые возможности защиты своего имущества (объектов собственности) и связанных с ним интересов, как правило, без каких-либо привилегий или ограничений, которые могут быть установлены законом в силу ч. 3 ст. 55 Конституции РФ только для достижения конституционно признанных целей и должны быть соразмерны им*(58).

Заказчиками по Закону N 94-ФЗ не могут выступать субъекты, обладающие имуществом на праве частной собственности. Ими могут быть лишь некоторые субъекты, имущество которых находится в государственной или муниципальной собственности. Другими словами, заказчики по Закону N 94-ФЗ не являются собственниками имущества, находящегося у них во владении.

Заказчиками же по Закону N 223-ФЗ выступают как раз субъекты, обладающие имуществом на праве собственности. А раз так, то они должны иметь право распоряжаться своим имуществом "по своему усмотрению", в том числе при проведении закупок, поскольку "права всех собственников защищаются равным образом" (п. 4 ст. 212 ГК РФ) и ограничения этого права "должны быть соразмерны" "конституционно признанным целям".

Хозяйствующие субъекты - собственники своего имущества, являющиеся коммерческими (предпринимательскими) организациями, должны находиться в равных рыночных условиях в процессе осуществления своей предпринимательской деятельности. Нарушение права распоряжаться своим имуществом "по своему усмотрению", выражающееся в необходимости проведения закупок в соответствии с Законом N 223-ФЗ, представляется допустимым только в отношении крупных хозяйствующих субъектов, прежде всего, осуществляющих регулируемые виды деятельности (по указанным в настоящем исследовании причинам), а в отношении не осуществляющих регулируемые виды деятельности дочерних обществ крупных хозяйствующих субъектов (если выручка этих дочерних обществ не формируется прямо или косвенно за счет их материнских компаний) - недопустимым и, как следствие, противоречащим п. 2 ст. 209 ГК РФ и ч. 2 ст. 8 Конституции РФ.

Подводя промежуточные итоги нашему исследованию, следует констатировать, что с введением в действие Закона N 223-ФЗ все субъекты, обязанные проводить закупки в соответствии с его положениями, стали ограничены в своих правах на осуществление свободной экономической деятельности в условиях добросовестной конкуренции (ч. 1 ст. 8 Конституции РФ), а также на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (ч. 1 ст. 34 Конституции РФ).

Эти ограничения заключаются в необходимости проведения публичных закупок по Закону N 223-ФЗ, которые не только предполагают увеличение расходов организаций-заказчиков (в связи с необходимостью составления документации о закупках, осуществления закупочных процедур и т.д.) и увеличение сроков на совершение сделок (даже закупка у единственного поставщика предполагает письменное обоснование выбора этого способа закупки), но также предусматривают раскрытие для неопределенного круга лиц информации, которая может содержать коммерческую тайну (о предмете, сроках, стоимости закупаемой продукции и т.д.).

Возложение дополнительных обязанностей на субъектов права собственности, на которых распространил свое действий Закон N 223-ФЗ (ч. 2 ст. 1 Закона), нарушило конституционно установленный баланс их прав и интересов (ч. 2 ст. 8 Конституции РФ), что представляется очевидным вне зависимости от того, признавать или не признавать "особую форму" собственности этих субъектов.

Указанные дополнительные обязанности (ограничения) представляются экономически оправданными и допустимыми в отношении хозяйствующих субъектов, финансовая и иная "устойчивость" которых обеспечивается государством и эффективность деятельности которых в меньшей степени зависит от их конкурентоспособности в сравнении с "обычными" участниками рынка. Прежде всего, это касается организаций, осуществляющих регулируемые виды деятельности (в том числе при совершении ими сделок со своими дочерними обществами и их дочерними обществами). Вместе с этим в отношении дочерних организаций указанных субъектов, эффективность деятельности которых во многом зависит от их конкурентоспособности и которые не осуществляют регулируемые виды деятельности, введение ограничений, предусмотренных Законом N 223-ФЗ, представляется необоснованным. Распространение действия Закона N 223-ФЗ на такие организации может привести к утрате ими своей конкурентоспособности и, как результат, банкротству.

Заключение

Анализ практики применения законодательства о размещении публичных заказов в целом склоняет к поддержке идеи ориентирования на сокращение сферы нерегламентированных закупок, включая закупки, проводимые государственными корпорациями и естественными монополиями*(59).

По мнению зарубежных авторов, "в случаях, когда приватизация является только формальной, но "весь пакет акций принадлежит государству или государственной организации", "весьма ясно, что новое частное законное юридическое лицо не может избежать процедуры закупки... просто полагаясь на тот факт, что оно теперь имеет частную правосубъектность и что в ее новом свидетельстве о регистрации теперь указано, что компания/акционерная компания является коммерческим предприятием, цель которого состоит в том, чтобы произвести прибыль" (Prie "Приватизация и правила ЕС о государственных закупках". L. Rev. 1998, cit, 4.)"*(60).

Первый и важнейший "шаг" на пути к созданию "прозрачных" закупок в государственных корпорациях, субъектах естественных монополий и некоторых других видах юридических лиц сделан - принят Закон N 223-ФЗ. Однако в указанном законе, к сожалению, отсутствуют многие важные положения (например, об обязанности проводить торги в предусмотренных законом случаях; о том, что он распространяет свое действие также на создаваемые этими организациями фонды и иные юридические лица, не являющиеся хозяйственными обществами и др.), необходимость включения которых в текст Закона представляется очевидной.

Вместе с этим проведенное исследование показало, что решение законодателя о включении в состав заказчиков по Закону N 223-ФЗ дочерних хозяйственных обществ государственных корпораций, государственных компаний, субъектов естественных монополий и т.д. является не столь однозначным, как виделось на первый взгляд.

Дочерние компании могут быть разными по оборотам своих финансовых средств, они могут играть разную роль в деятельности материнской компании, оказывать разное воздействие на соответствующие рынки. Если финансирование дочерней компании со стороны материнской невелико и величина расходуемых этой организацией средств не превышает установленного размера (он должен быть определен экономистами), а также если экономическая эффективность деятельности указанных дочерних компаний во многом зависит от их конкурентоспособности, то указанные субъекты, по нашему мнению, должны быть исключены из числа заказчиков по Закону N 223-ФЗ.

Этот вывод подкрепляется выявленными в процессе исследования противоречиями между целями Закона N 223-ФЗ и принципами проводимых в соответствии с ним закупок (ч. 1 ст. 1, ст. 3 Закона), а также нормами Закона N 223-ФЗ и ст. 8 Конституции Российской Федерации.

Вместе с этим следует иметь в виду, что исключение из состава заказчиков иных субъектов, перечисленных в ч. 2 ст. 1 Закона N 223-ФЗ, может негативным образом сказаться на реализации целей, заложенных в Законе.

Заметим, что в конце 2012 г. законодатель внес изменения в Закон N 223-ФЗ в части, касающейся круга организаций-заказчиков, на которые он распространяет свое действие*(61). В соответствии с новой редакцией Закона N 223-ФЗ из-под его действия выведены некоторые юридические лица, доля участия публично-правовых образований в которых не превышает 50%, а доля выручки от регулируемых видов деятельности не превышает установленного Законом N 223-ФЗ уровня (ч. 2.1 ст. 1 Закона).

Вместе с этим, как мы уже отметили, круг организаций-заказчиков по Закону N 223-ФЗ должен быть также расширен (за счет включения в состав заказчиков фондов и других юридических лиц). Нуждаются в доработке некоторые иные положения Закона N 223-ФЗ, указанные в настоящей работе.

Как мы видим, формирование законодательства о публичных закупках России продолжается. Хотелось бы надеяться на то, что совершенствование Закона N 223-ФЗ и принятие закона "О федеральной контрактной системе" положительным образом скажется на закупочной системе нашей страны.

Основные нормативно-правовые акты

1. Конституция РФ, ст. 74, п. "ж" ст. 71, ч. 3 ст. 55, ст. 45, ст. 34, ч. 1 ст. 19, ч. 1 ст. 8.

2. ГК РФ. Ст. 447-449.

3. Федеральный закон от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

4. Федеральный закон от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

5. Федеральный закон от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

6. Федеральный закон от 29 июля 2004 г. N 98-ФЗ "О коммерческой тайне".

7. Федеральный закон от 17 августа 1995 г. N 147-ФЗ "О естественных монополиях".

Рекомендуемая литература

Основная

1. Андреева Л.В. Закупки товаров для федеральных государственных нужд: правовое регулирование. М., 2009.

2. Белов В.Е. Поставка товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд: правовое регулирование. М., 2011.

3. Беляева О.А. Правовые проблемы аукционов и конкурсов. М., 2010.

4. Губин Е.П. Государственное регулирование рыночной экономики и предпринимательства: правовые проблемы. М., 2005.

5. Кичик К.В. Государственный (муниципальный) заказ России: правовые проблемы формирования, размещения и исполнения. М., 2012.

6. Шевченко Л.И. Регулирование отношений поставки: теория и практика. СПб., 2002.

Дополнительная

1. Гаджиев Г.А. Конституционные принципы рыночной экономики (Развитие основ гражданского права в решениях Конституционного Суда Российской Федерации). М., 2004.

2. Зорькин В.Д. Конституционно-правовое развитие России. М., 2011.

3. Лаптев В.В. Предпринимательское (хозяйственное) право и реальный сектор экономики. М.: Инфотропик Медиа, 2010.

4. Международный прокьюремент / В. Малочко, Т. Уилсон и др. М., 2003.

5. Научно-практический комментарий к Федеральному закону "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" / Е.С. Беспалова, А.А. Вострикова, В.Р. Исхакова [и др.].

"Библиотека научных публикаций "Электронного периодического справочника "Система ГАРАНТ", N 1, 2013 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) СЗ РФ. 2005. N 30 (ч. 1). Ст. 3105.

*(2) СЗ РФ. 2012. N 53 (ч. 1). Ст. 7600.

*(3) Российская газета. 22.07.2011. N 159. Название Федерального закона от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" представляется несколько некорректным. Во-первых, закупки проводят не виды юридических лиц, а сами юридические лица, которые могут быть различных видов. Таким образом, следует говорить не о закупках видов юридических лиц, а о закупках юридических лиц отдельных видов. Во-вторых, закупки необходимо проводить, осуществлять, реализовывать и проч. Более корректным в наименовании Закона N 223-ФЗ видится употребление слова "закупка" с соответствующим ему глаголом. Исходя из изложенного, более удачным представляется следующее наименование этого закона - "О закупках товаров, работ, услуг, проводимых юридическими лицами отдельных видов".

*(4) См.: Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации, одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 7 октября 2009 г. // Вестник ВАС РФ. 2009. N 11.

*(5) Отметим, однако, что в специальной литературе встречается и иное понимание данного термина: как "совокупности практических методов и приемов, позволяющих максимально обеспечить интересы заказчика при проведении закупочной кампании посредством конкурсных торгов" (Организация и проведение конкурсов на закупку продукции для федеральных государственных нужд: учебно-методическое пособие для государственных служащих / под ред. В.И. Смирнова, Н.В. Нестеровича. М., 2002. С. 12), как "системы организации государственных закупок продукции, работ и услуг, обеспечивающей экономное расходование средств бюджета" (Афанасьев М.В., Афанасьева Н.В., Кныш В.А. Государственные закупки в рыночной экономике. СПб., 2004. С. 17; см. также: Лопатников В.С., Соколова И.П., Тажетдинов С.Р. Закупки для государственных нужд: особенности законодательства и контроль за его соблюдением (на примере Санкт-Петербурга). СПб., 2008. С. 226), как "западной системы организации закупок и размещения заказов", как "материально-технического обеспечения" (Захаров А.Н. Организация закупок и размещение заказов (прокьюремент). М., 1996. С. 5-6) и др.

*(6) См.: Становление рыночной системы государственных закупок в России / В.И. Смирнов, Н.В. Нестерович, Е.Ю. Гончаров и др. Казань, 2000. 51-52; Чистякова Е.А. Государственные закупки в России / под ред. проф. В.Т. Денисова. Саратов, 2004. С. 7-8 и др.

*(7) Сироткина Н.Г. Государственные и муниципальные закупки как часть бюджетного процесса в Российской Федерации. Н. Новгород, 2006. С. 5.

*(8) Лопатников В.С., Соколова И.П., Тажетдинов С.Р. Указ. соч. С. 212.

*(9) Конституция Российской Федерации, принята на всенародном голосовании 12 декабря 1993 г. // Российская газета. 25.12.1993 г. N 237.

*(10) См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 21 марта 1997 г. N 5-П "По делу о проверке конституционности положений абзаца второго пункта 2 статьи 18 и статьи 20 Закона Российской Федерации от 27 декабря 1991 года "Об основах налоговой системы в Российской Федерации" // СЗ РФ. 1997. N 13. Ст. 1602. (Аналогичные нормы закреплены в п. 3 ст. 1 Гражданского кодекса РФ (Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30 ноября 1994 г. N 51-ФЗ // СЗ РФ. 1994. N 32. Ст. 3301.)

*(11) См.: Конституция Российской Федерации. Научно-практический комментарий (постатейный) / М.П. Авдеенкова, Н.И. Беседкина, А.Н. Головистикова и др.; под ред. Ю.А. Дмитриева. М., 2007.

*(12) См.: Белых В.С. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России: монография. М., 2009.

*(13) Ведомости СНД и ВС РСФСР. 1991. N 51. Ст. 1830.

*(14) Бюджетный кодекс Российской Федерации от 31 июля 1998 г. N 145-ФЗ // СЗ РФ. 1998. N 31. Ст. 3823.

*(15) В этой связи представляет интерес высказывание Г.Б. Добрецова, который называет размещение заказа у единственного поставщика "практически беззатратным способом" закупки, а запрос котировок - "малозатратным" (см.: Добрецов Г.Б. К вопросу о выборе способа размещения заказа: защита конкуренции и эффективное использование средств // Государственные и муниципальные закупки - 2009: сборник докладов. М., 2010. С. 294).

*(16) Воробьева О.М. Анализ эффективности функционирования системы размещения заказов в Российской Федерации // Государственные и муниципальные закупки - 2009: сборник докладов. М., 2010. С. 22.

*(17) Как отмечает А.А. Храмкин, в США одним из органов, осуществляющих закупки широкой номенклатуры товаров, работ и услуг для государственных заказчиков, является Администрация общих услуг (General Services Administration, GSA), затраты который на проведение самих закупочных процедур в 2002 г. составили 2,07%, а в 2004 и 2005 гг. - 1,75% (см.: Храмкин А.А. Международный опыт построения систем госзакупок. С. 194).

*(18) См.: Варламова А.Н. Правовое обеспечение развития конкуренции: учебное пособие. М., 2010.

*(19) Постановление Президиума ВАС РФ от 28 декабря 2010 г. N 11017/10 по делу N А06-6611/2009 // Вестник ВАС РФ. 2011. N 3.

*(20) Смирнов В.И. Парадоксы целеполагания, или Почему аукционам не место в общественных закупках // Государственные и муниципальные закупки - 2009: сборник докладов. М., 2010. С. 176.

*(21) См.: Шадрина Е.В. Сравнительная характеристика систем государственных закупок республик Казахстан, Азербайджан и Киргизия // Госзаказ: управление, размещение, обеспечение. 2007. N 10. С. 116.

*(22) Закупка (размещение заказа) у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) - это единственный неконкурентный способ размещения заказов, прямо предусмотренный Законом N 223-ФЗ и Законом N 94-ФЗ.

*(23) Специалисты отмечают, что "закрытые" способы закупок, как правило, занимают в 2-2,5 меньше времени в сравнении с "открытыми", в связи с чем коммерческие организации, как правило, делают выбор в пользу "закрытых" способов закупки (см.: Звягина К.В. Тендеры в коммерческих предприятиях. Ростов н/Д, 2009. С. 146-147).

*(24) "Закрепленные... цели правового регулирования - не декларативные положения и не "украшение" Закона, они обладают такими свойствами, как нормативность, формальная определенность, универсальность в рамках правового регулирования данной области общественных отношений, обеспечивают единство и непротиворечивость правового регулирования, что позволяет рассматривать их в качестве самостоятельных нормативно-регулятивных средств, свойства которых во многом совпадают со свойствами принципов правового регулирования... в которых цели трансформируются в требования закупочной деятельности" (Научно-практический комментарий к Федеральному закону "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" / Е.С. Беспалова, А.А. Вострикова, В.Р. Исхакова [и др.]; под общ. ред. В.Ю. Панченко. М., 2012. С. 9).

*(25) См.: Российское предпринимательское право: учебник / Д.Г. Алексеева, В.К. Андреев, Л.В. Андреева и др.; отв. ред. И.В. Ершова, Г.Д. Отнюкова. М., 2009. С. 27.

*(26) СЗ РФ. 2006. N 31 (ч. 1). Ст. 3434 (далее - Закон о защите конкуренции).

*(27) СЗ РФ. 1995. N 34. Ст. 3426.

*(28) Варламова А.Н. Правовое содействие развитию конкуренции на товарных рынках: автореф. дис. ... д.ю.н. М., 2008. С. 10.

*(29) Под "провалом рынка" понимается "ситуация, в которой свободное действие рыночных сил не приводит к оптимальному результату сделки хотя бы для одной ее стороны... Иными словами, наличие сложившегося рынка по какой-либо продукции и рыночной цене не гарантирует, что конкретный заказчик при закупке получит продукцию по этой (или близкой) цене. Особенно если мотивация лица, принимающего решение о сделке и выбирающего контрагента, не совпадает с целями предприятия-заказчика. Причин провалов рынка несколько: недостаток и асимметрия информации - персонал заказчика может не знать о реальном, рыночном соотношении качества закупаемой продукции и ее цены (в отличие от поставщика, который гораздо лучше осведомлен о свойствах продукции своей и конкурентов); неквалифицированные действия закупающих менеджеров; недобросовестные действия закупающих менеджеров (прежде всего завышение цен поставок с целью получения различного рода поощрений от поставщиков" (Эффективное управление корпоративными закупками. Опыт РАО "ЕЭС России" / под общ. ред. Г.А. Сухадольского. М., 2007. С. 365). Как отмечает Г.А. Гаджиев, при "провале рынка" "рыночное регулирование "невидимой руки" в силу различных причин не справляется с ситуацией" (Конституционная экономика / отв. ред. Г.А. Гаджиев. М., 2010. С. 60).

*(30) "Конкурентоспособность товаропроизводителей, фирм, компаний - способность производителей и продавцов товаров конкурировать со своими соперниками, поставляющими на те же рынки аналогичные товары или стремящиеся проникнуть на рынки" (Райзберг Б.А., Лозовский Л.Ш., Стародубцева Е.Б. Современный экономический словарь. М., 2006).

Очевидно, что в случае с субъектами естественных монополий говорить об их конкурентоспособности некорректно. Если же речь идет о субъектах, осуществляющих нерегулируемые виды деятельности, то определение их конкурентоспособности зависит от уровня их финансовой поддержки со стороны публично-правовых образований, количества и суммы успешно реализованных ими сделок по основным видам деятельности, деловой репутации и проч.

*(31) А.Н. Варламова под "вредом конкуренции" понимает "неблагоприятные изменения конкурентной среды", в частности, "уменьшение количества конкурентов, ограничение самостоятельности их действий... невозможность или затруднительность использования надлежащих (законных) методов конкурентной борьбы, отсутствие преимуществ у субъектов, использующих надлежащие методы конкурентной борьбы" (Варламова А.Н. Указ. автореф. С. 13).

*(32) Волженкин Б.В. Преступления в сфере экономической деятельности. СПб., 2007. С. 433 (цит. по: Русанов Г.А. Преступления в сфере экономической деятельности: учебное пособие. М.: Проспект, 2011).

*(33) Бут Н.Д., Ларьков А.Н. Свобода экономической деятельности и законность: монография. М. 2010. С. 7.

*(34) См.: Определение Конституционного Суда РФ от 10 февраля 2009 г. N 461-О-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Мисовца Василия Григорьевича на нарушение его конституционных прав положениями статей 15 и 24.6 Федерального закона "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" // Вестник Конституционного Суда РФ. 2009. N 5.

*(35) Постановление Конституционного Суда РФ от 16 июля 2008 г. N 9-П "По делу о проверке конституционности положений статьи 82 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданина В.В. Костылева" // СЗ РФ. 2008. N 30 (ч. 2). Ст. 3695.

*(36) Комментарий к Конституции Российской Федерации / под ред. В.Д. Зорькина. М. 2011. С. 106.

*(37) Там же. С. 109.

*(38) Зорькин В.Д. Конституционно-правовое развитие России. М., 2011. С. 202.

*(39) См., напр.: ч. 1 ст. 4 Федерального закона от 1 декабря 2007 г. N 317-ФЗ "О Государственной корпорации по атомной энергии "Росатом" (СЗ РФ. 2007. N 49. Ст. 6078); пп. 1 п. 13 Устава ОАО "РОСНАНО", утв. постановлением Правительства РФ от 7 февраля 2011 г. N 55 (СЗ РФ. 2011. N 7. Ст. 986).

*(40) СЗ РФ. 2004. N 32. Ст. 3283.

*(41) Конституционная экономика / отв. ред. Г.А. Гаджиев. М., 2010. С. 50.

*(42) Бут Н.Д., Ларьков А.Н. Указ. соч. С. 96.

*(43) См.: Правовое регулирование экономических отношений: альманах / В.В. Андрощук, П.А. Борноволоков, Е.В. Еремина и др.; под ред. А.Н. Козырина. М.: Центр публично-правовых исследований, 2008. Вып. 1.

*(44) СЗ РФ. 2006. N 3. Ст. 335.

*(45) Комментарий к Конституции Российской Федерации / под ред. В.Д. Зорькина. М., 2011. С. 320.

*(46) См.: Российское предпринимательское право: учебник / отв. ред. И.В. Ершова, Г.Д. Отнюкова. М., 2009. С. 82.

*(47) См., напр.: ст. 6 Федерального закона от 23 ноября 2007 г. N 270-ФЗ "О государственной корпорации "Ростехнологии" // СЗ РФ. 2007. N 48 (ч. 2). Ст. 5814; ст. 6 Федерального закона от 30 октября 2007 г. N 238-ФЗ "О Государственной корпорации по строительству олимпийских объектов и развитию города Сочи как горноклиматического курорта" // СЗ РФ. 2007. N 45. Ст. 5415.

*(48) В соответствии с п. 10 ст. 2 Федерального закона от 23 ноября 2009 г. N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" под регулируемыми видами деятельности понимаются виды деятельности, осуществляемые субъектами естественных монополий, организациями коммунального комплекса, в отношении которых в соответствии с законодательством Российской Федерации осуществляется регулирование цен (тарифов) // СЗ РФ. 2009. N 48. Ст. 5711.

*(49) См.: Бархатова Е.Ю. Комментарий к Конституции Российской Федерации (постатейный). М.: Проспект, 2010.

*(50) См.: Конституция Российской Федерации. Научно-практический комментарий (постатейный) / М.П. Авдеенкова, Н.И. Беседкина, А.Н. Головистикова и др.; под ред. Ю.А. Дмитриева. М.: Юстицинформ, 2007.

*(51) См.: Тархов В.А., Рыбаков В.А., Фатеев М.А. О коллективной (корпоративной) форме собственности // Юрист. 2006. N 12.

*(52) См.: Лунин О.П. Формы собственности в Российской Федерации: монография. СПб., 2007. С. 26.

*(53) См.: Лаптев В.В. Предпринимательское (хозяйственное) право и реальный сектор экономики. М.: Инфотропик Медиа, 2010.

*(54) См.: Конституция Российской Федерации. Научно-практический комментарий (постатейный) / М.П. Авдеенкова, Н.И. Беседкина, А.Н. Головистикова и др.; под ред. Ю.А. Дмитриева. М.: Юстицинформ, 2007.

*(55) См.: Российское предпринимательское право: учебник / отв. ред. И.В. Ершова, Г.Д. Отнюкова. М. 2009. С. 26; Смагина И.А. Предпринимательское право: учебное пособие. 3-е изд., испр. и доп. М.: Омега-Л, 2009.

*(56) Маттеи У., Суханов Е.А. Основные положения права собственности. М., 1999. С. 305.

*(57) См.: Гражданское право: в 2 т. Т. I: учебник / отв. ред. проф. Е.А. Суханов. М., 2000. С. 482. Аналогичной позиции придерживается Г.А. Гаджиев (см.: Комментарий к Конституции Российской Федерации / под ред. В.Д. Зорькина. М., 2011. С. 111; Гаджиев Г.А. Конституционные принципы рыночной экономики (Развитие основ гражданского права в решениях Конституционного Суда Российской Федерации). М., 2004. С. 177).

*(58) См.: п. 3 Определения Конституционного Суда РФ от 8 февраля 2001 г. N 33-О "По жалобам ОАО "Дятьковский хрусталь", ОАО "Курский холодильник" и ОАО "Черепетская ГРЭС" на нарушение конституционных прав и свобод пунктом 8 части первой статьи 33 КЗоТ Российской Федерации" // СЗ РФ. 2001. N 14. Ст. 1429.

*(59) См.: Система госзакупок: на пути к новому качеству: доклад Гос. ун-та - Высшей школы экономики. М., 2010. С. 22.

Вместе с этим отметим, что отдельное законодательное регулирование закупок в отдельных секторах экономики, традиционно являющихся естественными монополиями, как отмечает А.А. Храмкин, является одним из направлений совершенствования нормативно-правовой базы Евросоюза в сфере публичных закупок (см.: Храмкин А.А. Международный опыт построения систем госзакупок // Государственные и муниципальные закупки-2009. Сборник докладов. М. 2010. С. 197).

*(60) Международный прокьюремент / В. Малочко, Т. Уилсон и др. М., 2003. С. 442.

*(61) См.: Федеральный закон от 30 декабря 2012 г. N 324-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" // СЗ РФ. 2012. N 53 (ч. 1). Ст. 7649.