Сложные вопросы в трудовых отношениях (текст выступления на семинаре 13 июня 2013 г.) (М. Буянова, "Трудовое право", N 8, август 2013 г.)

Сложные вопросы в трудовых отношениях (текст выступления на семинаре 13 июня 2013 г.)

Как решаются сегодня в судах самые острые вопросы, связанные с трудовыми правоотношениями - споры о выплате заработной платы, премий, расторжении трудового договора, восстановлении на работе? О том, как обстоит ситуация на практике, нам рассказала Марина Буянова, д.ю.н., адвокат, ведущий эксперт по трудовому праву.

Для сегодняшнего семинара я отобрала наиболее важные на сегодняшний день вопросы практики трудового права.

Первый блок будет касаться заработной платы и гарантий по заработной плате, установленных ст. 130 ТК РФ (далее - Кодекс).

Скажу, что предлагается принять Государственной Думой, какие законопроекты разрабатываются, к чему вам готовиться.

Второй блок - трудовой договор. Поговорю об увольнениях по некоторым основаниям.

Начнем. О гарантиях. 130-я статья ТК. Государственные гарантии по оплате труда работников.

Изначально все думали, что закрепленные законодателем государственные гарантии не сможет обойти никакой работодатель. Однако, почитав, например, ст. 133 "Установление минимального размера оплаты труда", можно понять, что это не так.

При переходе к рыночной экономике законодательство России установило для наемных работников принцип вознаграждения за труд без какой бы то ни было дискриминации и не ниже установленного федеральным законом минимума.

Месячная оплата труда работника, отработавшего полностью определенную на этот период норму рабочего времени и выполнившего свои трудовые обязанности (нормы труда, трудовые обязанности), не может быть ниже установленного минимального размера оплаты труда.

Государство при этом осуществляет правовое регулирование заработной платы в условиях рынка труда весьма специфически. За исключением бюджетной cфepы, оно не вмешивается в процесс установления конкретного размера заработной платы: это область договорных отношений работника и работодателя. Однако оно вынуждено исправлять издержки хозяйской власти работодателя в установлении оплаты труда и не допускать чрезмерной эксплуатации работников. Для этого оно установило в законодательном порядке систему государственных гарантий по оплате труда.

Статья 130 ТК РФ перечисляет основные виды таких гарантий. К их числу в первую очередь относится величина минимального размера оплаты труда в РФ. С помощью таких "мер" государство пытается решить ряд социальных проблем, связанных с борьбой против бедности и нищеты и ограничением эксплуатации наемного труда.

В соответствии со ст. 133 ТК РФ минимальный размер оплаты труда устанавливается одновременно на всей территории РФ федеральным законом и не может быть ниже размера прожиточного минимума трудоспособного человека. Согласно действующему законодательству МРОТ формально должен быть равен прожиточному минимуму. Между тем, по состоянию на 1 января 2013 г. МРОТ составляет 5205 рублей, а прожиточный минимум трудоспособного гражданина на 01.01.2013 г. составлял 7263 рублей.

Характерно, что требование о таком соответствии было определено с самого начала действия ТК РФ (то есть с 01.02.2002 г.) На тот период МРОТ составлял 450 рублей, а прожиточный минимум трудоспособного гражданина - 1711 рублей. Таким образом, эти параметры хотя и постепенно сближаются, но на протяжении 11 лет существования ТК РФ до сих пор и не выровнялись.

Необходимо также отметить, что ст. 421 ТК РФ указывает, что порядок и сроки поэтапного повышения минимального размера оплаты труда, предусмотренного ст. 133 ТК РФ, будет установлен федеральным законом. Поскольку указанный закон до сих пор не принят, то представляется, что норма ст. 133 ТК РФ не отвечает основному правилу нормотворчества, так как закон должен регулировать существующие отношения, в противном случае он превращается в лозунг (программу). Таким образом, величина МРОТ не соответствует величине прожиточного минимума.

Кроме того, МРОТ сегодня (в отличие от МРОТ, установленного КЗоТом РФ) включает помимо должностного оклада (тарифной ставки) все возможные составляющие заработной платы - то есть надбавки, доплаты, премии и т.д. (кроме районных коэффициентов).

Таким образом, представляется, что указанные размеры МРОТ во многом имеют формальный характер, ибо они не отражают действительного положения вещей, поскольку в значительной мере занижены и достойно существовать на которые работник не в состоянии. Это происходит главным образом потому, что изначально размер МРОТ формировался не потребностью работника, а из того, чтобы в бюджете хватило денег на заработную плату работникам, то есть по остаточному принципу.

К сожалению, такое соотношение минимальной заработной платы и минимального прожиточного минимума не укладывается ни в какие экономические и правовые рамки.

Отдельные субъекты РФ сами корректируют указанное соотношение, пытаясь сблизить эти две величины. Так, Московским трехсторонним соглашением на 2011-2013 гг. между исполнительной властью города, объединениями профсоюзов и объединениями промышленников и предпринимателей, принятом на заседании правительства Москвы, установлено, что с 1 января 2012 года величина МРОТ в г. Москве составляет - 11 700 рублей, с 1 июля - 12 200 рублей.

И хотя Федеральный закон не уточняет, кто теперь устанавливает порядок расчета и величину прожиточного минимума, можно предположить, что эти вопросы должны быть отнесены к компетенции законодательных органов субъектов РФ. Такое решение указанных вопросов представляется наиболее конструктивным.

При этом важно уяснить, что установление конкретного единого минимального размера оплаты труда работников на всей территории РФ без учета прожиточного минимума есть фикция, ибо он тогда не выполнил бы своего основного назначения - оградить наемного работника от чрезмерной эксплуатации его труда. Поэтому конкретные минимальные размеры оплаты труда должны устанавливаться не федеральными законами, а законодательством субъектов РФ. Такое решение вопроса соответствовало бы положениям Конвенции МОТ N 131 (1970 г.), предусматривающей защиту работников от неоправданно низкой оплаты труда. Ратификация Россией этой Конвенции - давно назревшая потребность, призванная усилить социальную защиту работников наемного труда.

Трудовой кодекс в ст. 133.1 предусматривает возможность установления минимального размера заработной платы в субъектах РФ региональным соглашением с учетом социально-экономических условий и величины прожиточного минимума трудоспособного населения в соответствующем субъекте РФ. Минимальный размер заработной платы в регионе не может быть меньше размера, установленного федеральным законом. Он устанавливается для работников, работающих на территории соответствующего субъекта РФ, за исключением работников организаций, финансируемых из федерального бюджета. Источниками средств на выплату регионального МРОТ служат бюджеты, из которых финансируется деятельность организации (региональный, местный), собственные средства других работодателей.

К сожалению, среди 46 европейских стран Россия занимает 40-е место по уровню заработной платы. Поскольку Российская Федерация присоединилась к Европейской социальной хартии, она обязалась следовать всем ее положениям, в частности установить такой минимальный размер оплаты труда (МРОТ), который бы в 2,5 раза превышал прожиточный минимум (то есть не менее 19 тыс. рублей). Нынешний же МРОТ не гарантирует работника от бедности.

В связи с установлением в ст. 133 ТК РФ минимума оплаты труда естественно возникает вопрос, какими критериями должны руководствоваться законодательные органы при определении его конкретного размера на всей территории РФ. В ТК РФ на этот вопрос прямого ответа нет, а он очень важен. Если установление минимального размера оплаты труда, согласно указанной статье, относится к ведению федеральных органов государственной власти, то установление прожиточного минимума и периодичность его пересмотра отнесены к ведению органов власти Федерации и ее субъектов.

Таким образом, минимальный размер оплаты труда и прожиточный минимум взаимосвязаны между собой, по существу представляют единое целое. Иначе говоря, прожиточный минимум - это экономическая и правовая основа минимального размера заработной платы. Вот почему в правовом плане законодатель не может устанавливать минимальный размер оплаты труда работника меньше его прожиточного минимума.

Необходимо помнить, что КЗоТ РФ также содержал норму о том, что оплата работника не может быть ниже, чем минимальный размер оплаты труда, но это была минимальная оплата месяца, учета простого труда, неквалифицированного, без надбавок и компенсационных выплат.

Сейчас в ст. 133 Кодекса установлено совсем другое. У меня много судов по этому вопросу, и в Москве судебная практика отличается от региональной.

Например, в ОАО "Оборонсервис" должностные оклады многих сотрудников составляют 2640 рублей. И ничего они не нарушают. Главное, чтобы вместе с остальными выплатами получаемый работником заработок был не ниже 5 205 рублей.

В связи с Пенсионной реформой вопрос актуализируется. Естественно, откуда деньгам взяться, если отчисления производятся большинством организаций с таких маленьких заработных плат? Однако государство это почему-то разрешает.

Сегодня в Государственной Думе находится на рассмотрении законопроект, предусматривающий возможность невключения в эту величину компенсационных выплат, надбавок и т.д. Но будет ли он принят? Ведь это невыгодно работодателям.

Есть ли разница между МРОТ и прожиточным минимумом по региону?

- Есть.

Я уже говорила, что в регионах устанавливается свой прожиточный минимум и может быть свой МРОТ, величина которого не может быть меньше федерального.

Кроме того, если мы посмотрим ст. 2 Кодекса, то увидим, что размер заработной платы должен обеспечивать нормальное существование для самого работника и нетрудоспособных членов его семьи. Так что, он тройной минимум должен получить, если у него на иждивении двое нетрудоспособных? Между тем, это принцип трудового права, который должен отражать действующее законодательство и быть направленным на его дальнейшее развитие. К сожалению, он сегодня не реализуется.

Таким образом, полагаю, что ст. 133 ТК РФ должна быть нормой прямого действия! И отсылочная ст. 421 ни в какие рамки не лезет!

Экономисты говорят: если поднимем МРОТ, будет шквал безработицы, поэтому необходимо повысить сначала эффективность труда. Но вопрос этот очень сложный. Не любой труд можно свести к показателям эффективности.

В 2012 году была ситуация, когда в налоговой инспекции смотрели зарплаты, чтобы они не были ниже средних по отрасли. Чтобы не иметь проблем ни с Налоговой инспекцией, ни с Трудовой инспекцией, что лучше брать за основу: МРОТ, прожиточный минимум или среднее по отрасли?

- Делайте так, как вам разрешает закон. Вы не нарушаете - ответственности у вас не будет. Если вам говорят в ГНИ или ГИТ: надо! А вы говорите: нет денег. Вам закон дозволяет делать это сегодня. Вы ничего здесь не нарушаете. Инспекторы очень часто бывают неправы.

В Кодексе очень много диспозитивных норм, которые можно трактовать по-разному. С Трудовой инспекцией надо спорить, они боятся споров.

Тут боязнь больше внеплановой налоговой проверки и что чего-нибудь накопают.

- Трудовая инспекция завалена жалобами. Даже на плановые проверки нет времени. Сейчас по существу они только жалобы и разбирают.

Переходим к следующему вопросу: индексация заработной платы.

Государственные гарантии по оплате труда работников касаются не только номинальной, но и реальной заработной платы. Статья 130 ТК РФ, в частности, предусматривает применение мер, обеспечивающих повышение уровня реального содержания заработной платы.

Трудовой кодекс РФ (ст. 134) устанавливает, что обеспечение повышения уровня реального содержания заработной платы включает индексацию заработной платы в связи с ростом потребительских цен на товары и услуги. Организации, финансируемые из соответствующих бюджетов, производят индексацию заработной платы в порядке, установленном трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, другие работодатели - в порядке, установленном коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами.

Индексация заработной платы означает ее корелляцию с ростом цен: по мере роста цен увеличивается размер заработной платы. Положение ст. 134 ТК РФ, по идее, направлено на предотвращение снижения реальной заработной платы или минимизацию степени такого снижения. Таким образом, должна была быть обеспечена государственная защита покупательской способности заработной платы.

При этом под индексацией понимается компенсация в целях предотвращения обесценения денежных доходов (в том числе и заработной платы), а также сбережений граждан, вызванного резким повышением потребительских цен на рынке товаров. Задача индексации - поддержать покупательскую способность заработной платы и других денежных доходов.

Индексация денежных доходов, в том числе и заработной платы, производится тогда, когда индекс потребительских цен достигает и превышает так называемый порог индексации потребительских цен. Закон РСФСР от 24 октября 1991 г. "Об индексации денежных доходов населения" порогом индексации заработной платы и денежных сбережений граждан установил 6%-ный рост потребительских цен.

Указанный Закон установил процедуру индексации оплаты труда по следующим правилам: первая часть доходов, равная полуторной величине минимальной месячной оплаты труда, индексируется на полный индекс потребительских цен (в соотношении один к одному); вторая часть дохода, равная также полуторной величине минимальной месячной оплаты труда, - на 50% индекса потребительских цен (в соотношении один к половине). Доходы, превышающие трехкратную величину минимальной месячной оплаты труда, индексации не подлежат.

Для лиц, проживающих в районах и местностях, где в установленном порядке применяются районные коэффициенты к оплате труда, размер минимальной оплаты труда, подлежащей индексации, определяется с учетом этих коэффициентов.

Однако, как показал опыт применения индексации заработной платы и Закона РСФСР от 24 октября 1991 г., официальная процедура индексации не нашла широкого распространения ввиду ее громоздкости и малой эффективности. Практика пошла по другому пути - периодического пересмотра уровня минимальной оплаты труда в сторону его повышения и постепенного приближения к прожиточному минимуму. Далее следует иметь в виду, что предусмотренная индексация оплаты труда может проводиться и практически нередко проводится на локальном уровне посредством колдоговорного регулирования.

Колдоговорный метод индексации оплаты труда оказался более конструктивным и эффективным, однако он не оправдывает себя в тех организациях, которые работают нерентабельно, а также в бюджетных организациях. Представляется, что проблему индексации оплаты труда следует решать, применяя централизованное государственное регулирование, социально-партнерское регулирование (посредством соглашений - генеральных, отраслевых, региональных) и колдоговорное регулирование.

Вместе с тем, к сожалению, приходится констатировать, что рассматриваемая государственная гарантия оплаты труда сегодня практически не работает, ибо обязанность работодателя по индексации прямо не вытекает из содержания ст. 134 ТК РФ. Это всего лишь право работодателя, которое может быть и не реализовано. Подтверждением этому служит и многочисленная судебная практика.

Когда мы идем в суд, работник говорит: должны были индексировать мою заработную плату! А ему в ответ: у вас и так большая зарплата.

Сейчас ситуация несколько изменилась. В апреле 2010 года было принято письмо Роструда, дающее разъяснения: "Если локального акта по индексации нет, то его надо принять". И не знаешь, как интерпретировать, ведь письмо - это не закон. Работодатель вправе этого не делать.

Дальше пошел Конституционный Суд РФ: в июне 2010 года вынесено Определение N 913, в соответствии с которым работодатель обязан индексировать заработную плату. Но суды общей юрисдикции не считают Определение Конституционного Суда источником права, так как новой нормы он не создает. Поэтому пока нет прямых изменений закона, все остается по-старому, и на практике это, к сожалению, никак не сказалось.

Кроме случаев, когда работник уволен, требует восстановления на работе, выплаты заработной платы и ее индексации, а также компенсации в рамках 236-й статьи. При этом судья может согласиться с индексированием, а может и нет. А у нас очень часто суд отказывает в удовлетворении этого требования.

Если работник требует заработную плату за время вынужденного прогула, индексации и компенсации по ст. 236 ТК РФ, то у ответчика возникает вопрос о чрезмерности требований. Между тем, это не чрезмерно. Более того, я вам скажу, что еще можно по Гражданскому кодексу РФ взыскать с работодателя процент за пользование чужими денежными средствами!

Другой вопрос по ст. 236 "Компенсация за задержку выплаты заработной платы". По идее, задержав заработную плату, вы должны работнику выплатить компенсацию сразу и с учетом даже не 1/300 ставки рефинансирования Центрального банка РФ. По секрету скажу, что в недрах Государственной Думы разрабатывается законопроект, где 1/100 (видимо, так оно и будет).

У меня был случай, когда в одной организации бухгалтер вообще не отчислял ничего в ПФ. Ведь работодатели тоже считать умеют: если такие большие проценты в банках по вкладам, положу-ка я зарплату целой организации, а проценты себе возьму.

Ставка рефинансирования по Москве применяется по месту работы работника или по месту нахождения организации?

- В данном случае по месту работы работника.

А суды взыскивают по ст. 395 ГК?

- Взыскивают. У меня есть судебная практика. Требуйте - взыщут.

До 2002 года судебная практика была совершенно другая. Почему все так поменялось?

- В 2003 году в МГЮА проходила Международная конференция, на которой я в своем выступлении говорила: "По КЗоТу я работника защищала на 300% (тогда работодателя было труднее защищать), а после 2003 года законодатель и суды стараются защитить работодателя. По-видимому, государство сегодня больше заботится о развитии экономики и производства, а работник... подождет.

Итак, по ст. 236. Если вы задерживаете заработную плату, гипотетически работник в течение 3 месяцев может обратиться в суд и потребовать с вас 1/300 (а в Москве - 1/200) ставки рефинансирования ЦБ за каждый день задержки. Кроме того, ответственность будет и по ст. 5.27 Кодекса об административных правонарушениях. За задержку заработной платы предусмотрена и уголовная ответственность по ст. 145.1 УК РФ.

В Государственной Думе готовится к рассмотрению законопроект о выплате заработной платы за каждую неделю. Однако при таком подходе бухгалтерию надо увеличивать в 1,5 раза, и на банки будет дополнительная нагрузка. Кому это нужно? Тем более что суммы за неделю в основном мизерные.

Теперь по поводу зарплаты за труд, отклоненный от тарифа. Это хоть и непрописанная гарантия в 129-й статье, но это гарантия, которую устанавливает государство за то, что работник работает в особых условиях (сверхурочная работа, ночное время, работа в особых климатических зонах с тяжелыми, вредными и опасными условиями труда и т.д.), и он должен за это получить компенсацию в виде дополнительной оплаты, причем эта оплата должна быть прописана в трудовом договоре.

Есть специальные списки работ, профессий и должностей, работа в которых дает право на сокращенный рабочий день и дополнительный отпуск. И многие работодатели сомневались, актуальны ли до сих пор эти списки, ведь они эсэсэровские.

Верховный Суд несколько раз обращался к этому вопросу, но теперь решили, что списки будут действовать до тех пор, пока не примут новые. Это первое.

Второе. У нас надо делать пересмотр законодательства по сверхурочной работе. Очень больной вопрос. Вот как вы платите работнику за сверхурочные: в полуторном размере, а последующие - в двойном по окладу или тарифной ставке? А закон это не прописывает! Сейчас в должностном окладе очень маленькие суммы в договоре пишут, чтобы минимизировать выплаты. Выплата должна быть от средней заработной платы, а не от тарифной ставки или должностного оклада, так как в ст. 152 об этом прямо не говорится. А ведь это совсем другие суммы. К сожалению, эти вопросы не решены до сих пор.

Теперь об объеме работы. Вы знаете, что существует правило, что за увеличение объема работы работнику полагается соответствующая компенсация. Это указано в Трудовом кодексе. И размеры компенсации оговариваются в трудовом договоре или в дополнительном соглашении к нему.

Первое: здесь для работодателя выгоднее не устанавливать объем работы должностной инструкцией и лучше уйти вообще от вопроса увеличения оплаты дополнительно. Не прописывать объем работы ни в должностной инструкции, ни в трудовом договоре. Однако если прописали, то у работника будет право требовать, в том числе и через суд.

Размер доплат оговаривается соглашением сторон.

Как в любом споре, если работник сможет доказать, что объем работы увеличился в два раза, то вряд ли вы уйдете от ответственности. Тем более, тут ст. 392 ТК РФ, где срок установлен для обращения в органы по рассмотрению трудовых споров - в течение 3 месяцев с того момента, когда работник узнал или должен был узнать о нарушении своего права.

После этого работодатель говорит: "Все сроки прошли". Работник может ответить, что только сейчас узнал, когда получил расчетный листок. Необходимо учитывать, что работодатель обязан выдавать расчетный листок при каждом получении заработной платы (даже если работник не просит).

Подтверждение выдачи - только слова?

- Нет. Должен быть соответствующий журнал (книга), подпись работника в получении.

Все отправляется по электронной почте, но у компании нет положения, что там электронный документооборот. Тогда как это будет расцениваться?

- А вы никак не докажете. Электронная почта доказательством в суде может являться тогда, когда вы нотариально заверите эту электронную переписку. Причем вызывать нотариуса надо до суда.

Сейчас тенденция поменялась, суд принимает электронную переписку в случае, если никто из сторон не отрицает, что она была.

- Это другое дело. Однако электронные письма, представляемые ответчиком в суд, должны быть заверены печатью компании.

Надбавка за особые условия труда идет именно к тарифу? На премию она не распространяется?

- Это как вы напишете в положении о премировании. Если написали, что влияет, то да. Если не написали, то нет. Уже все поняли, что положение надо так писать, чтобы никто эту премию не заслуживал. Это ваш козырь, вы можете этим манипулировать. Дает вам возможность закон писать положение о премировании самим, локальным актом. Да, в порядке ст. 372, если есть профсоюзный орган, то надо с учетом его мнения принимать такой акт.

А если положение прописано до создания профсоюза? Нас же никто не обязывает заново его пересматривать?

- Да, вы можете пересмотреть, а можете и не пересматривать.

Если в организации есть локальный акт, но там нет ни слова про индексацию, это нарушение?

- Нет, 134-я статья чем хороша - локальный акт может быть, может не быть. Это не обязывает вас. Есть только рекомендации. Вы читаете так, как вам удобно.

Переходим к следующей части. Я хотела с вами поговорить о некоторых вопросах расторжения трудового договора.

Мы не все основания будем разбирать, а только некоторые (в силу ограничения по времени). По остальным вы можете задать вопросы в конце.

Первое. Я хотела бы обговорить увольнение по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ: "несоответствие работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации".

Эта статья Кодекса претерпевала изменения, последнее было установлено ФЗ N 90 от 30 июня 2006 года. Изменения связаны с тем, что статья содержала еще "недостаточную квалификацию вследствие состояния здоровья". А в КЗоТе она была еще шире, так как не указывалась обязательная аттестация, что давало возможность работодателю уволить работника и без проведения аттестации.

Как же применить эту норму, чтобы уволить работника?

Первое: обязательно надо провести аттестацию.

Второе: если вы обратите внимание на ч. 5 ст. 81, там говорится, что аттестация проводится в порядке, установленном законодательством либо локальным актом организации. Для руководителей организаций и для работников бюджетной сферы есть установленные правила проведения аттестации, согласно законам и нормативным актам РФ.

Необходимо понимать, что это не наказание за виновные действия работника.

Поэтому надо быть очень осторожными в правоприменении, чтобы не попасть в ситуацию, в которую часто попадают работодатели.

Руководители одной из иностранных компаний провели аттестацию. При этом дали всем одно и то же тестовое задание по бухгалтерии. А работники-эксперты - все разные, и бухгалтеров только двое. И работники заполнили эти тесты как попало. После увольнения они обратились в суд и выиграли.

Естественно, если вы проводите в своей организации аттестацию, должно быть принято специальное положение, в котором четко сказано, каков порядок проведения аттестации, ее периодичность, состав и порядок работы аттестационной комиссии и т.д. Аттестацию надо проводить для всей организации, а не для одного работника, которого хотят уволить.

Состав аттестационной комиссии. В аттестационную комиссию необходимо включать представителя выборного профсоюзного органа (если у вас есть профсоюз).

Руководитель или его заместитель назначается председателем аттестационной комиссии. Еще в комиссию должны входить руководители подразделений, в которых проводится аттестация, и специалисты специфике работы соответствующих подразделений организации.

Вы должны указать круг лиц, которые не могут проходить аттестацию. При этом вы должны учитывать, что, поскольку у нас нет единого централизованного акта о проведении аттестации, вы можете включить кого угодно в число тех, кто не должен проходить аттестацию. Однако если мы посмотрим акты союзного значения, которые не отменены, и если нет противоречий с сегодняшним законодательством, вы можете кого-нибудь указать дополнительно к тому списку, который был установлен законодательством бывшего Союза, но уменьшить этот список вы не можете. Список:

- беременные;

- женщины с детьми до 3-х лет;

- лица, которые проработали в организации менее 1 года.

Даже если вы этих лиц не прописали и уволили по этому основанию, если работники обратятся в суд, они будут восстановлены.

Второе. Периодичность аттестации. Вы не можете ухудшить положение работника, установив аттестацию чаще, чем один раз в год. Средний срок - 3-5 лет.

Третье. Порядок. В положении должно быть указано, как проводится голосование и какой устанавливается кворум. В любом случае на заседании должно быть не меньше 1/2 от членов аттестационной комиссии, назначенных приказом о проведении аттестации. И проголосовать за принятое решение должно не меньше половины из присутствующих на заседании членов аттестационной комиссии.

Голосование может быть тайным, а может и открытым. Для работодателя лучше сделать тайным.

У меня был случай с открытым голосованием: все было занесено в протокол, потом этих людей вызывали в суд и спрашивали, почему вы выступили против этого человека? Как правило, в таких спорах суд, прежде всего, смотрит на соблюдение установленного порядка проведения аттестации. Спрашивать членов аттестационной комиссии на суде будут только при открытом голосовании.

Работник должен быть уведомлен о прохождении аттестации. Это тоже должно быть прописано - за какой срок уведомить работника. Письменно. Не позднее половины этого срока на работника должна быть составлена характеристика непосредственным руководителем. Характеристика приобщается к материалам дела и работник должен быть с ней под роспись ознакомлен. Если он не согласен, он может ее оспорить в органе по рассмотрению споров, но это не приостанавливает срока проведения аттестации.

Главное при этом - в негативной характеристике не ссылаться на виновные действия работника.

То есть нам надо держать на работе ленивцев?

- Вы ленивцев не по этому основанию увольняйте. Их можете уволить по другим основаниям.

Если работник не пришел на аттестацию, его надо письменно об этом уведомить не позднее следующего дня. Надо запросить в порядке 373-й статьи ТК РФ мнение выборного профсоюзного органа, если работник - член профсоюза. А профсоюзу нужно не менее 10 дней. В течение месяца после того, как получили мотивированное мнение профсоюза, у работодателя есть право уволить работника. Этот срок пропускать нельзя. В противном случае работник будет восстановлен.

Работнику обязательно должна быть предложена другая работа, которую он может выполнить в силу состояния здоровья и имеющейся квалификации. Предлагать надо все должности в данной местности. Вышестоящие должности предлагать не обязательно.

У меня был случай: заму генерального директора предложили определенную должность, указали оклад. А он сказал: а вы не дали мне по ней должностную инструкцию. А вы ее затребовали? А судья сказал: нет, вы должны были дать ее одновременно с предложением работы по этой должности. Видимо, чтобы избежать подобного, следует в предложениях указывать: "Должностная инструкция будет представлена по вашему запросу".

Необходимо учитывать, что суд запрашивает книгу приказов по приему и увольнению работников и смотрит период со дня уведомления об увольнении и до дня увольнения.

Был случай: женщина была уволена с должности фотографа, у нее двое маленьких детей. Она говорит: мне ничего не предложили! А судья взял книгу приказов, пролистал, и сказал: а вот у вас уборщицу уволили! Почему не предложили? Ответчик: да у нее два высших образования! Она б не согласилась! А она говорит: а я бы пошла, ведь дети маленькие, а работу сразу трудно найти! И восстановили.

А вот моему студенту, который заявил, что в банке была должность кастелянши, и ему ее не предложили, судья отказал, сказав, что это злоупотребление правом!

А могут в суде заставить доказывать, что на этой должности необходимо знание языка?

- Нет, достаточно показать правильно прописанную должностную инструкцию по этой должности, из которой можно будет сделать такой вывод, либо вызвать в суд специалиста (руководителя) по данной должности, который объяснит суду, зачем нужны такие знания.

По территориальности, если представительские филиалы обязаны предлагать, то есть не в Москве, а по регионам?

- Если в коллективном договоре написано, что еще и в другой местности, то обязаны.

Сегодня предложили. Это не значит, что мы должны замораживать вакансию?

- Совершенно верно. Вы скажите, что он отказался, а завтра вакансию закрыли. Соглашаться работнику надо здесь и сейчас.

Если в правилах внутреннего трудового распорядка в должностной инструкции не прописана обязанность прохождения аттестации, а работник отказывается ее проходить?

- А это и не надо прописывать в правилах. Если отказался от аттестации - у вас все документы собраны, вы аттестацию проводите, но без него. Если вы его уведомили надлежащим образом, документы на аттестацию представили, а работник не пришел, то его вопрос решается без него.

Скажите пару слов о способах уведомления, если человек саботирует получение уведомления о прохождении аттестации?

- Конечно, издать приказ, перечень работников, проходящих аттестацию, каждый должен расписаться. Если не хочет, составляется акт, однако это не означает, что (как в порядке 193-й статьи) надо ждать два рабочих дня. Составляется акт, который подписывают 3 человека (не заинтересованных: охранник, уборщица и т.д.). Не берите директора, его зама и главбуха, суд этого как раз не любит (ведь это заинтересованные свидетели). Всех их обязательно вызовут в суд.

А могут быть не сотрудники организации?

- Могут. Охранник, например.

Я хотела бы раскрыть следующий вопрос: увольнение по основаниям, связанным с неоднократным неисполнением своих обязанностей.

Здесь действуют виновные действия, так как это мера дисциплинарного взыскания. "За неоднократное невыполнение работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание". Таким образом, за второй проступок работника можно уже увольнять.

Обращаю ваше внимание, что почему-то статья указывает только неисполнение трудовых обязанностей. Ненадлежащее исполнение не оговаривается. Однако в постановлении Пленума Верховного Суда РФ N 2 от 17 марта 2004 года говорится, что по этому основанию можно уволить как за неисполнение, так и за ненадлежащее исполнение.

Например, опоздание на работу - ненадлежащее выполнение обязанностей. Если он имеет взыскание и второй раз опоздал на работу - уже основание для увольнения. Или: работник имеет взыскание за опоздание и не сдал вовремя проект, то тоже можно уволить.

Однако необходимо учитывать, что суды не обязаны руководствоваться указанным постановлением, так как в соответствии с Законом "О статусе судей" при вынесении решения судья должен руководствоваться Конституцией РФ и законами. Постановления Пленума ВС РФ законом не являются, поэтому если работник ненадлежаще выполнил трудовые обязанности и был уволен, то суд может его восстановить.

Еще необходимо учитывать порядок увольнения, сроки наложения дисциплинарного взыскания и необходимость запроса мнения выборного органа первичной профсоюзной организации (если она есть и работник является ее членом) - то в порядке ст. 373 ТК РФ.

Когда у руководителя лопается терпение по опозданиям? Тяжесть должна учитываться?

- О тяжести... Один раз - не увольнение. Замечание, выговор. Второй раз - уже тяжкое. Если не прошло менее года и взыскание еще не снято.

Работнику в объяснительной записке достаточно написать, что был на приеме у врача, при этом не надо предъявлять больничный, достаточно справки от врача.

Даже если при этом тяжких последствий не наступило.

Вы, работодатель, должны доказать тяжесть. Однако это оценочное понятие, и работодатель должен сам оценить тяжесть совершенного работником проступка и при необходимости дать соответствующие пояснения суду.

Если опоздание по вине метро, можно взять справку, но их выдают в рабочее время, с 8 до 17.

- Работник должен не опаздывать второй раз, он должен прийти на работу, написать объяснительную, и предупредить, что едет за справкой.

А если работник опаздывает, но часто задерживается? Он может ссылаться на это?

- Нет. Если задерживается, то расценивается, что работник сам решает остаться. И если официально нет приказа о привлечении к сверхурочным, то суд вообще не рассматривает этот вопрос. Никаких сверхурочных!

А с ненормированным рабочим днем нельзя прийти позже и уйти позже?

- Нет, по общему правилу такое возможно только при гибком графике работы. При ненормированном рабочем дне прийти позже нельзя, а уйти позже - можно, а в некоторых случаях нужно.

Должно быть письменное распоряжение?

- Нет. Достаточно устного. Даже если человек ни разу и не остался, но в его трудовом договоре указано, что у него ненормированный рабочий день, то ему все равно 3 дня к отпуску полагаются, так как он находился в режиме ожидания.

В табеле ставим 8 часов?

- Да, если ставите больше, это будут сверхурочные. Вам удобнее ненормированный рабочий день.

Должны ли быть нарушения единообразными?

- Ничего подобного. Не имеет значения, какого характера было наложенное дисциплинарное взыскание. Лишь бы оно было действующим.

А если дистанционная работа - человеку высылают работу, он ее не выполняет, потом выясняется, что он имеет группу инвалидности. Можно ли его уволить за прогул?

- Нет, прогул-то не доказан. Такого работника за прогул сложно уволить. С дистанционной работой вообще большие сложности.

А если ему отправлено заказное письмо, что он уволен, у него есть срок на опротестование?

- Конечно, в течение месяца. В момент получения приказа или трудовой книжки, он может обратиться в суд. Отправлять по почте нужно заказным письмом с описью вложения.

Может работник не согласиться?

- Может обратиться в орган по рассмотрению споров. Для суда срок 1 месяц.

Самые сложные вопросы.

Неоднократно возникает такая проблема: как выглядит ситуация в судах? Там же рассматривают два дисциплинарных взыскания, за что увольняют. А вот первое взыскание, если пропущен срок обращения, не рассматривают. Если работник считает, что первое дисциплинарное взыскание на него наложено с нарушениями, но работник не обращался в свое время, а потом уже второе, и уже увольняют - почему судьи не рассматривают первое в том числе?

- Обязательно рассматривают! Все досконально судья рассматривает. У меня ни одного случая такого не было. То, что теперь это не указано в Постановлении Пленума ВС РФ N 2, еще не говорит о том, что правильность первого взыскания не надо рассматривать.

За курение можно уволить по этому основанию?

- Если вы пропишете в Правилах внутреннего трудового распорядка, то можно. Сначала замечание или выговор, а потом можно и уволить.

Я смотрел очень много случаев, когда судьи дезавуируют локальные акты. Например, в парикмахерской потребовали, чтобы парикмахер после курения мыл руки с мылом. А парикмахер не мыла, и на 7-й раз ее уволили. Суд ее не восстановил. А бывают ситуации, когда судья говорит, что локальные акты надуманные.

- Нет, здесь нельзя игнорировать статьи 5 и 8 Кодекса, которые говорят, что локальные акты работодатель вправе принимать. Главное требование к их содержанию: они не должны ухудшать положение работника по сравнению с действующим трудовым законодательством.

А вот локальный акт, по которому нельзя громко разговаривать и смеяться, а женщина громко смеялась.

- Нет, я бы оформила это как этику поведения в правилах внутреннего трудового распорядка, поэтому если нельзя громко смеяться, то нельзя. При действующем дисциплинарном взыскании, за второе нарушение уже можно увольнять.

Был случай, когда человека уволили, а он пошел и на конец рабочего дня взял больничный.

- Это злоупотребление правом. На момент получения приказа об увольнении больничного не было - все, уволен правильно.

Есть премия, как раз годовая. Человек отработал год, и его уволили. Но начисление премии происходит после завершения финансового года, а его уволили раньше.

- Все равно он имеет право на получение премии.

А если в локальном нормативном акте написано, что правом на получение премии обладают только те, кто в списочном составе?

- Нет. Это будет ухудшение положения работника.

У нас глобальное сокращение бухгалтерии в связи с выводом на аутсорсинг. И у нас 15 человек в отпуске по уходу за ребенком.

- Вы сократить их все равно не можете. И на их места никого не берите. Однако они могут в любой момент прийти.

Давайте поблагодарим Марину Олеговну!

М. Буянова,

д.ю.н., адвокат,

ведущий эксперт по трудовому праву

"Трудовое право", N 8, август 2013 г.