Вопрос: Покупатель принял к вычету НДС по товарам на основании счета-фактуры, выставленного предпринимателем, который, как оказалось позже, не является плательщиком НДС. Правомерно ли это? ("Актуальные вопросы бухгалтерского учета и налогообложения", N 10, май 2013 г.)

Покупатель принял к вычету НДС по товарам на основании счета-фактуры, выставленного предпринимателем, который, как оказалось позже, не является плательщиком НДС. Правомерно ли это?

По данному вопросу есть две позиции. Согласно одной если предприниматель, не являющийся плательщиком НДС, выставляет счет-фактуру, оформленный по всем правилам, в том числе указывает НДС к платежу, покупатель не вправе принять налог к вычету (позиция 1).

Согласно другому подходу принять налог к вычету в подобной ситуации можно (позиция 2). Следовать этому подходу в практической деятельности безопасно ввиду обширной арбитражной практики, которая поддерживает такую позицию.

Позиция 1. Пунктом 3 ст. 169 гл. 21 НК РФ предусмотрено, что составлять счета-фактуры обязаны плательщики НДС, реализующие товары (работы, услуги) на территории РФ. Кроме того, на основании п. 1 ст. 169 НК РФ выставлять счета-фактуры имеют право комиссионеры (агенты), в том числе не являющиеся плательщиками НДС организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие реализацию товаров (работ, услуг) от своего имени.

В иных случаях налогоплательщики, не являющиеся плательщиками НДС, оформлять счета-фактуры не должны, а если они это сделали, то налог, указанный в счете-фактуре, к вычету не принимается (письма Минфина России от 16.05.2011 N 03-07-11/126, ФНС России от 06.05.2008 N 03-1-03/1925).

Судебная практика. Постановление ФАС ПО от 07.10.2008 N А55-17484/2007.

Позиция 2. При соблюдении налогоплательщиком предусмотренных законом условий применения налогового вычета в случае выставления поставщиком, не являющимся плательщиком НДС, покупателю счета-фактуры с выделенной суммой налога вычет сумм НДС применяется в общеустановленном порядке.

При этом надо учитывать положения п. 5 ст. 173 НК РФ, согласно которому вся сумма НДС, указанная в таком счете-фактуре, подлежит уплате поставщиком, не являющимся плательщиком НДС, в бюджет.

Судебная практика. Постановления ФАС ПО от 05.10.2012 N А65-27098/2011, ФАС ДВО от 29.11.2010 N Ф03-8343/2010, ФАС МО от 25.09.2012 N А40-79771/11-90-347, ФАС УО от 28.12.2011 N Ф09-8650/11, ФАС ЦО от 02.11.2010 N А54-7465/2009С8, ФАС ВВО от 16.04.2010 N А29-6157/2009, ФАС ВСО от 25.11.2008 N А19-3256/08-50-Ф02-5280/08, ФАС ЗСО от 24.02.2012 N А03-5151/2011 (Определением ВАС РФ от 06.07.2012 N ВАС-7996/12 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС для пересмотра в порядке надзора).

Н.К. Сенин,

эксперт журнала "Актуальные вопросы

бухгалтерского учета и налогообложения"

15 мая 2013 г.

"Актуальные вопросы бухгалтерского учета и налогообложения", N 10, май 2013 г.