Правовая определенность как качество права (М.В. Пресняков, "Гражданин и право", N 10, октябрь 2012 г.)

Правовая определенность как качество права

О чрезмерной актуализации проблемы

В последние годы принцип правовой определенности является предметом оживленных научных дискуссий на страницах юридической литературы. Следует, однако, отметить, что обсуждение данного вопроса ведется в основном в плоскости соответствия данному принципу процедур надзорного производства в гражданском и уголовном процессах Российской Федерации*(1). Такая дискуссия неслучайна и во многом объясняется довольно жесткой позицией Европейского суда по правам человека в отношении надзорного производства в России. Реформа надзорного производства, как следует из Промежуточной резолюции ResDH (2006)1, принятой Комитетом министров 8 февраля 2006 г. на 955-м заседании заместителей министров, сняла далеко не все проблемы в этой сфере. Вместе с тем, по нашему мнению, речь здесь идет не собственно о принципе правовой определенности, а скорее об определенности судебного решения. Так, в названной выше резолюции, помимо прочего, отмечалось, что "существующая процедура... допускает возможность нарушения правомерного доверия сторон по отношению к окончательным и обязательным судебным решениям".

В данном контексте правовая определенность зачастую рассматривается в "узком" смысле, что не отражает действительной семантики и правового смысла данного понятия. Например, отдельные авторы отмечают, что формальный смысл принципа правовой определенности сводится к тому, что суд не вправе пересматривать вступившее в законную силу постановление только в целях проведения повторного слушания и получения нового судебного постановления. Например, А.О. Манташян полагает, что "правовая определенность - это такое начало гражданского процесса, в соответствии с которым не допускается пересмотр вступивших в законную силу решений суда без наличия на то необходимых оснований"*(2). Нужно сказать, что подобное понимание правовой определенности весьма характерно для ученых-процессуалистов и обусловлено динамикой фактологического материала - рядом громких дел, рассмотренных Европейским судом по правам человека, а также Конституционным Судом РФ. Подобное положение дел можно назвать дефектом "чрезмерной актуализации" рассматриваемого вопроса.

Не отрицая важности данной проблемы (которая не была полностью решена реформированием процессуального законодательства), отметим что, уделяя такое большое внимание пусть и чрезвычайно злободневному, но, безусловно, узкому аспекту проблемы, всегда есть риск не увидеть за деревьями леса. Например, в специальной литературе по уголовному и гражданскому праву есть большое количество публикаций, посвященных проблемам "устойчивости судебного решения", однако мало говорится о сроках исковой давности, давности привлечения к уголовной ответственности, приобретательной давности в контексте правовой определенности. Между тем данные отраслевые институты непосредственно обусловлены требованиями правовой определенности и выражают ее "материальный" аспект.

В данной работе мы хотели бы проанализировать концепцию правовой определенности в различных аспектах, отталкиваясь от такого ее понимания, которое имело бы общеправовое значение. В этой связи не менее важным, чем содержательная характеристика правовой определенности, нам представляется вопрос о ее сущности и о регулятивной функции в системе права.

Правовая определенность как принцип права

Как уже говорилось выше, в настоящее время обращение ученых-юристов к теме правовой определенности во многом "спровоцировано" громкими делами, рассмотренными Европейским судом по правам человека и Конституционным Судом РФ. Европейский суд, констатируя дефектность российской системы пересмотра вступивших в законную силу судебных актов, ссылается на вытекающий из п. 1 ст. 6 Конвенции принцип правовой определенности. Конституционный Суд РФ также зачастую (но не всегда) характеризует правовую определенность как принцип права. Между тем данный принцип текстуально не закреплен ни Конституцией РФ, ни Конвенцией о защите прав человека и основных свобод. Само по себе это совсем не означает отсутствия или непризнания данного принципа правовым. Мы уже неоднократно высказывали точку зрения, что способы объективации основных начал в праве могут быть различными, в том числе и неявными*(3). Однако в данном случае интересна аргументация, которую использует Европейский суд для обоснования принципа правовой определенности.

Как отмечают некоторые авторы, Европейский суд чрезвычайно широко трактует крайне абстрактные конвенциальные положения, наполняя их практически новым содержанием. "Примером может служить принцип правовой определенности, который прямо не закреплен в Конвенции, а выводится Европейским судом из общепризнанного принципа верховенства права. Впоследствии Европейский суд в целом ряде постановлений конкретизировал отдельные положения им же провозглашенного принципа правовой определенности"*(4). Действительно, согласно п. 1 ст. 6 Европейской конвенции, каждый в случае спора о его гражданских правах и обязанностях или при предъявлении ему любого уголовного обвинения имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона. Нужно обладать хорошим воображением, чтобы увидеть в этом правовом предписании принцип правовой определенности.

Как отмечает А.Т. Боннер, ни в тексте преамбулы к Конвенции, ни в п. 1 ст. 6 указанного документа напрямую ни о каком "принципе правовой определенности" речи не идет. Более того, при сопоставлении постановлений Европейского суда с текстом нормы, из которой якобы выводится данный принцип, можно скорее сделать вывод о том, что в данном случае речь идет о продукте судейского правотворчества*(5). Анализируя прецедентную практику Европейского суда, автор приходит к выводу, что принцип правовой определенности не носит самостоятельного характера, но является частным проявлением принципа законности.

Между тем и в конституционно-правовой, и в отраслевой юридической науке правовая определенность чаще всего рассматривается именно как самостоятельный правовой принцип. Судья Конституционного Суда Н.С. Бондарь рассматривает правовую определенность как универсальный принцип конституционного нормоконтроля*(6). А.В. Елинский называет правовую определенность одним из важнейших принципов, лежащих в основе Европейской конвенции "О защите прав человека и основных свобод" и включающих в себя качество закона, стабильность судебных решений, единообразие судебной практики*(7). Главный консультант аппарата судьи Конституционного Суда РФ С.А. Кажлаев говорит о необходимости учитывать общеправовые и конституционно-правовые принципы права, такие, как принцип правовой определенности*(8).

Можно ли рассматривать правовую определенность в качестве самостоятельного конституционного принципа, входящего в содержание верховенства права? У нас такой подход вызывает определенные сомнения.

Во-первых, сама этимология слова "определенность" подчеркивает ее атрибутивный характер. Согласно толковым словарям, данное слово представляет собой отвлеченное существительное по значению прилагательного "определенный". Среди существительных выделяются разряды существительных конкретных и отвлеченных (или абстрактных). Отвлеченные (абстрактные) существительные - это слова, называющие отвлеченные понятия, свойства, качества, состояния. Иными словами, определенности как таковой не существует: существуют лишь более определенные или менее определенные вещи, события и т.п. О самой определенности можно говорить как о "снятом" или абстрагированном от носителя качестве. Подобный подход можно отметить еще у Платона в "Диалогах о Сократе": поскольку существуют разнообразные красивые вещи, существует и красота как трансцендентный эйдос. Иными словами, определенность по сути своей является свойством, качеством или признаком чего-либо.

Второй аргумент связан с тем, что правовая определенность как определенное качество закона и правоприменительной практики обеспечивается согласованным взаимодействием ряда правовых принципов. В более ранней работе мы обосновывали, что требование определенности права вытекает из конституционного принципа справедливости*(9). Конституционный Суд Российской Федерации последовательно и весьма аргументировано выводит необходимость правовой определенности из принципа равенства*(10). Зачастую и в доктрине, и в практике конституционного судопроизводства требование правовой определенности рассматривается в качестве одного из основополагающих аспектов принципа законности*(11). Таким образом правовая определенность балансирует на отдельных гранях основных конституционных принципов и является результатом их взаимодействия, а также и взаимоограничения. Следует отметить, что данный вопрос очень интересен сам по себе, и ниже мы обязательно вернемся к нему.

Наконец, в-третьих, одной из сущностных характеристик правовых принципов, как нам представляется, является возможность их непосредственного применения. В некоторых отраслях права такая возможность закрепляется непосредственно. Так, например, согласно ст. 6 Гражданского кодекса РФ, при невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости. В других случаях принципы опосредуют деятельность правоприменителя, включающую в себя определенные дискреционные полномочия. Например, принцип справедливости детерминирует решение суда о назначении наказания, выбор конкретной меры ответственности из предусмотренного законом диапазона. В этом смысле мы затрудняемся сказать, каким образом можно было бы "применить" правовую определенность, если рассматривать ее в качестве принципа. Да, конечно, законодательством предусматривается ряд мер, направленных на обеспечение правовой определенности, однако эти меры носят совершенно разноплановый и эклектичный характер, для того чтобы их можно было охарактеризовать в качестве правового принципа. Например, это, с одной стороны, ясность и доступность правовой нормы, с другой - недопустимость поворота к худшему, а с третьей - установление пресекательных сроков. Кроме того, это собственно меры обеспечения правовой определенности, но не сама правовая определенность.

Исходя из приведенных аргументов. мы не видим оснований для выделения правовой определенности в качестве самостоятельного правового принципа. Скорее данное понятие можно рассматривать как некоторое качество или свойство права.

Правовая определенность как качественная характеристика права

Нужно сказать, что правовая определенность, а точнее, формальная определенность права в качестве сущностного свойства или признака правовых предписаний традиционно рассматривается в теории права. В частности, отмечается, что "формальная определенность права - его важнейший признак, без которого права в принципе быть не может"*(12). Формальная определенность как свойство нормы права не только позволяет выделить эту норму из словесной оболочки того или иного источника права, но и определить структуру конкретной нормы, отделить ее от нормы морали, соотнести норму права с конкретной ситуацией, с ее участниками*(13).

Много внимания свойству или качеству определенности права уделял в своих работах выдающийся правовед С.С. Алексеев. В частности, он отмечал, что "определенность содержания представляет собой способность права (главным образом при помощи письменных нормативных документов - законов, иных источников права) предельно точно фиксировать в формализованном виде необходимые признаки жизненных ситуаций, требующих решения с позиций права, стороны и грани внешнего поведения лиц, их поступков, детали и подробности поведения, поступков, в том числе самым точным образом определять границы внешней свободы, а также последствия нарушения этих границ"*(14). Автор отмечает, что формальная определенность в некоторой степени свойственна и другим нормативным системам. Например, религиозные нормы-заповеди формулируются в Священных книгах. Однако в данном случае форма соответствующим правилам придается не государством, а другими организациями (общественными, религиозными). Государство, в отличие от них, придает праву общеобязательное значение, а возводя право в закон, придает ему официальную форму выражения.

Становится очевидно, что формальная определенность в теории права рассматривается именно как признак права, отличающий его от иных социальных регуляторов, например от морали, религии и т.п. Согласно Толковому словарю русского языка под редакцией Д.Н. Ушакова, признак представляет собой "ту сторону в предмете или явлении, по которой его можно узнать, определить или описать, которая служит его приметой, знаком". Иными словами, формальная определенность как сущностный признак права является его имманентной характеристикой: нет и не может существовать формально неопределенного права. Однако совершенно очевидно, что степень правовой определенности позитивного права может быть различной. В этом смысле мы можем сказать, что тот или иной закон (нормативно-правовой акт) является более или менее определенным по своему содержанию. В этом случае мы рассматриваем правовую определенность не в значении признака права, а как его свойство или качество, которое имеет различную степень выраженности. Так, согласно словарю В.И. Даля, качество - это все, что составляет сущность лица или вещи. Качество отвечает на вопрос "какой?" т.е. поясняет доброту, цвет и другие свойства предмета. Аналогично в словаре С.И. Ожегова качество понимается как совокупность существенных признаков, свойств, особенностей, отличающих предмет или явление от других и придающих ему определенность.

Таким образом, правовая определенность представляет собой специфическое качество или свойство права, имманентно ему присущее и выделяющее его из иных социальных регуляторов (морали, религии и т.п.). В этой связи возникает вопрос: почему формальная определенность (в той или иной степени) неизменно присуща праву?

Правовая определенность как имманентная характеристика права

В рамках другой работы мы высказывали мысль о том, что право как особая социальная система не может не обладать определенным набором инвариантов, которые присущи ей по определению, т.е. в рамках любых конкретно-исторических условий*(15). Подобный подход можно встретить в либертарно-юридической концепции В.С. Нерсесянца, согласно которой конституирующим признаком права, выражающим его сущность, является формальное равенство*(16). "В онтологическом плане право есть формальное равенство, причем это формальное равенство включает в себя такие компоненты, как абстрактно-всеобщая равная мера, формальность свободы и справедливости. Право как форма (правовая форма общественных отношений) и есть в онтологическом плане совокупность этих формальных свойств и характеристик права - равенства, свободы и справедливости"*(17).

Иными словами, в рамках данной концепции принципы формального равенства, справедливости и свободы рассматриваются не в качестве морально-нравственных, ценностных феноменов, характеризующих правовые нормы "извне", а как сущностная характеристика права, отличающая его от других видов социальных норм и типов социальной регуляции. Как справедливо отмечает В.В. Лапаева, "авторы, отрицающие наличие у права сущностного признака (то есть общего отличительного признака, присущего праву при любых условиях), на деле отрицают возможность научного познания права и научный характер юриспруденции"*(18).

Мы не совсем согласны с отправными положениями либертарно-юридической теории В.С. Нерсесянца. В частности, как будет показано ниже, весьма сомнительным представляется принцип всеобщего формального равенства как основное (а по сути и единственное) онтологическое основание права. Скорее следует говорить о различных исторически и культурно обусловленных типах или видах равенства и неравенства. Всеобщее же равенство является продуктом современной социокультурной парадигмы. Однако привлекает сам методологический подход - выявление онтологического основания права, которое не выводится из социально-экономических предпосылок или правосознания (здесь иные механизмы взаимовлияния и взаимообусловленности), а имманентно присуще ему как особому социальному явлению.

Право есть не некий "придаток", "надстройка" социально-экономических платформ, базисов, а качественно своеобразный и вполне самостоятельный феномен социальной жизни. То, что мы называем принципом права, есть не некий вектор, задающий извне пути развития права, а имманентно присущий ему принцип существования и деятельности. Здесь ближе всего нам оказывается семантико-лингвистическое понимание принципа не в качестве идеи, а как "основной особенности устройства", т.е. в значении принципа действия.

Нужно, однако, сказать, что в теории В.С. Нерсесянца совсем незначительное внимание уделяется качеству системности права. Здесь у автора свой подход, согласно которому "система права выступает как научная основа различных форм правоустановительной деятельности (законодательства, установления норм прецедентного права и т.д.), а также систематизации результатов такой деятельности (нормативных правовых и иных правоустановительных актов)"*(19). Автор характеризует систему права как "доктринальную конструкцию", "юридическую модель", "абстрактно-юридическую конструкцию" и т.п. "Согласно либертарно-юридической трактовке проблем системы права и законодательства, системность как доктринальной конструкции системы права, так и соответствующего ей законодательства в конечном счете определяется тем, что в их основе лежит единое понимание нормы права как юридико-логической формы нормативно-регулятивной конкретизации и выражения общеправового смысла и общеправовых требований принципа формального равенства"*(20).

Мы же, напротив, видим "онтологические основания" права в интегративных параметрах правовой системы. К сожалению, системный подход в правовой доктрине все еще находится в состоянии становления. Может быть, именно поэтому очертания системы права в юриспруденции так неопределенны: постоянно выделяются новые отрасли и подотрасли права, зачастую без достаточных к тому оснований.

Разъясняя собственный подход к пониманию права как социальной системы, мы использовали известную аналогию, которая в философии получила название "парадокс корабля Тезея". Суть ее сводится к тому, что поскольку с течением времени корабль неизбежно ветшает, разрушается, то приходится заменять в нем все новые и новые части на аналогичные. Наконец наступает время, когда в корабле не остается ни одной старой доски. Возникает вопрос: это будет тот же самый корабль или другой? Нужно сказать, что эта модель достаточно популярна в современной эпистемологии. В частности, нельзя не отметить интересный труд В.С. Степина, В.Г. Горохова и М.А. Розова*(21). Авторы приводят современный аналог парадокса корабля Тезея. "Например, что такое Московский университет? Это, конечно, студенты, но они полностью меняются с периодичностью в пять лет, а Московский университет остается московским университетом. Это преподаватели, но и они меняются, хотя и не с такой строгой периодичностью. Может, следует указать на конкретное здание и сказать: "Вот Московский университет!" Мы, однако, прекрасно знаем, что университет может переехать в новое здание и остаться тем же самым университетом. Что же такое университет? Мы не способны связать его с каким-то конкретным материалом, с каким-нибудь веществом. Если вдуматься, это очень загадочное образование"*(22). Явления подобного рода авторы предлагают называть куматоидами (от греч. kuma - волна).

В упомянутой выше работе В.С. Степина, В.Г. Горохова и М.А. Розова куматоид характеризуется "как некоторое устройство памяти, в которой зафиксированы указанные выше инварианты".

"Корабль Тезея остается тем же самым кораблем при полной замене образующих его деталей только потому, что сохраняется форма этих деталей, их связь и взаимное расположение. Иными словами, куматоид - это не просто поток материала, мы должны еще показать, что в этом потоке что-то остается неизменным, показать наличие некоторых инвариантов. Московский университет, например, меняет своих студентов и преподавателей, может переехать в новое помещение, но он остается Московским университетом, пока сохраняются его функции, пока и студенты, и преподаватели, и обслуживающий персонал выполняют предписанные им обязанности, пока живут традиции Московского университета. Можно сказать, что университет - это не здания и не люди, а множество программ, в рамках которых все это функционирует"*(23).

Как нам представляется, право в некотором смысле также представляет собой социальный куматоид, в котором можно заменить отдельные части (нормы - правила поведения), но, если сохраняются внутрисистемные связи (правовые принципы), система остается стабильной. В этом смысле важными представляются выводы авторов, что корабль Тезея будет существовать как куматоид только в том случае, если его перестраивать постепенно. Когда мы вынимаем только одну доску, все остальные доски "помнят" ее размеры, форму и положение. Если же вынуть сразу много досок, мы можем разрушить "память", и куматоид перестанет существовать.

Думается, что в правовой плоскости подобное может иметь место при глобальных изменениях социальной и правовой системы. Например, принцип плюрализма всех форм собственности, который в настоящее время рассматривается как одна из важнейших основ демократического государства, в советской системе права, по понятным причинам, отсутствовал. С другой же стороны, как нам представляется, существуют и вневременные, "вечные" правовые принципы, которые модифицируются, видоизменяются при трансформациях общественных и государственно-правовых основ, но при этом сохраняют свое внутрисистемное значение.

Выдвинув в другой работе*(24) идею о существовании особых правовых принципов, являющихся инвариантными интегративными характеристиками права как особой социальной системы, мы не вдавались в вопросы конкретного состава таких принципов. По зрелому размышлению мы полагаем необходимым отнести к таким принципам-инвариантам равенство, законность и справедливость.

Принцип равенства, если рассматривать его вне конкретного социокультурного контекста, сводится к одинаковой силе юридической нормы в отношении равноправных субъектов. Круг субъектов, которые обладают равными правами, может меняться, но сам этот принцип остается неизменным. Если одна и та же норма будет применяться в отношении равных субъектов неодинаковым образом, то исчезнет всякая определенность правового регулирования.

Принцип законности выражает требование общеобязательности правовых норм и их структурно-системной определенности. Уберем этот принцип - и право перестанет существовать как социальное явление.

Принцип справедливости, если рассматривать его в максимально общем приближении, т.е. именно как формальный, имманентный праву социокультурный инвариант, сводится к "соразмерности" в воздаянии, обмене и распределении. Конечно, в конкретных социальных и исторических условиях такая "соразмерность" подчинена различным дистрибутивным программам, однако само требование определенного "масштаба" правового воздействия является правовым инвариантом.

Собственно основные признаки права, выражающие его качественную специфику как особого социального феномена (общеобязательность, нормативность, формальная определенность и т.п.), по сути и являются результатом действия этих трех принципов-инвариантов. Нас в данном случае будет интересовать качество правовой определенности как своего рода проявление принципов равенства, законности и справедливости.

Правовая определенность как требование равенства

Концепция правовой определенности как следствия реализации принципа равенства была замечательно обоснована Конституционным Судом РФ в своих наиболее "устойчивых" правовых позициях.

Как неоднократно подчеркивал в своих решениях Конституционный Суд РФ, гарантированные Конституцией РФ равенство всех перед законом и судом и равноправие могут быть обеспечены лишь при условии единообразного понимания и толкования нормы всеми правоприменителями; нарушение принципа формальной определенности норм, напротив, допускает неограниченное усмотрение в процессе правоприменения и неизбежно ведет к произволу, а значит - к нарушению принципа равенства при осуществлении конституционных прав и свобод, верховенства Конституции РФ и закона (постановления от 25 апреля 1995 г. N 3-П, от 15 июля 1999 г. N 11-П и от 30 июля 2001 г. N 13-П).

Так, например, в одном из ранних дел Суд рассматривал положение ч. 1 ст. 54 Жилищного кодекса РСФСР*(25) о праве нанимателя на вселение других граждан в занимаемое им жилое помещение "в установленном порядке". Неопределенность юридического содержания данной нормы была связана с тем, что закон не позволял ответить на вопрос, какой орган и каким актом должен устанавливать этот порядок. Это, в свою очередь, порождало произвольное понимание и применение данной нормы. В этой связи Конституционный Суд отметил, что возможность произвольного применения закона является нарушением провозглашенного Конституцией РФ равенства всех перед законом и судом (ч. 1 ст. 19)*(26).

В другом деле Суд указал, что общеправовой критерий определенности, ясности, недвусмысленности правовой нормы вытекает из конституционного принципа равенства всех перед законом и судом (ч. 1 ст. 19 Конституции РФ), поскольку такое равенство может быть обеспечено лишь при условии единообразного понимания и толкования нормы всеми правоприменителями. Неопределенность содержания правовой нормы, напротив, допускает возможность неограниченного усмотрения в процессе правоприменения и неизбежно ведет к произволу, а значит - к нарушению принципов равенства, а также верховенства закона*(27).

Другими словами, неопределенная по своему содержанию норма не обеспечивает ее одинакового применения к равным субъектам, а следовательно, нарушает принцип равенства всех перед законом и судом. Закрепленный в ст. 19 Конституции РФ универсальный принцип юридического равенства (равенство всех перед законом и судом, а также равноправие) и логически обусловленный им общеправовой принцип формальной определенности права предполагают, что закон должен быть понятным, точным и недвусмысленным. Иное означало бы возможность неоднозначного понимания и истолкования закона и, по сути, произвольного его применения, что сделало бы иллюзорным вытекающее из ст. 19 Конституции РФ во взаимосвязи с ее ст. 46 равное право на справедливое правосудие, на эффективную и полную судебную защиту.

Судья Конституционного суда Н.С. Бондарь отметил, что прямо, непосредственно требование правовой определенности не сформулировано ни в одном из действующих нормативных правовых актов. "Главным объяснением и в определенной мере оправданием данной ситуации является то обстоятельство, что требование определенности вытекает из самой природы правовой нормы как равного масштаба, равной меры свободы для всех субъектов права"*(28). Это, по его мнению, позволяет определить требование нормативно-правовой определенности в качестве важного принципа режима равноправия граждан*(29).

Как представляется, характеристика права как "равного масштаба", "равной меры" вытекает из другого инвариантного принципа - принципа справедливости.

Правовая определенность как требование справедливости

Как говорилось выше, принцип справедливости требует одинакового применения закона к лицам, находящимся в сходных ситуациях, и, напротив, дифференцированного - к субъектам, находящимся в различных ситуациях. В данном смысле принцип справедливости противостоит юридическому произволу. В этой связи Конституционный Суд РФ неоднократно отмечал, что из конституционных принципов равенства и справедливости вытекает требование определенности, ясности, недвусмысленности правовой нормы, поскольку иное не может обеспечить ее единообразное применение, не исключает неограниченного усмотрения в правоприменительной практике и, следовательно, неизбежно ведет к произволу.

Данная связь принципа справедливости и правовой определенности наиболее рельефно проявляется в случаях привлечения лица к юридической ответственности. Как представляется, принцип равенства оказывается объективно недостаточным при решении вопроса о дифференциации наказания. Известный и наиболее радикальный представитель либертарно-юридической концепции права В.А. Четвернин пишет: "Справедливым наказанием является такое, которое эквивалентно тяжести содеянного. В примитивных нормативных системах справедливость наказания определялась по принципу талиона: "око за око, зуб за зуб". Затем в процессе цивилизованного развития общество нашло правовые эквиваленты, позволяющие "отмерять" наказание соразмерно тяжести содеянного для большинства преступлений - штраф и ограничение или лишение свободы на определенный срок"*(30). Однако как выявить "правовые эквиваленты" для определения соответствия преступления и наказания, о которых говорит В.А. Четвернин? Очевидно, что в каждом обществе и в каждый исторический период эти эквиваленты будут различными, обусловленными социальными и культурными потребностями данного общества. В данном случае именно принцип справедливости, а не формальное равенство будет являться критерием соответствия деяния и воздаяния. Неслучайно принцип справедливости является одним из важнейших регулятивных начал уголовного законодательства.

Можно отметить и еще один аспект сущностной связи принципа справедливости и требования правовой определенности. В работе "Конституционная концепция принципа справедливости", анализируя содержательные характеристики данного принципа, мы выделяли так называемую "коммутативную справедливость". В частности, эта модель социальной справедливости развивалась в либеральных концепциях Роберта Нозика, Давида Готиера, Фридриха Хайека и др. Суть ее заключается в установлении и последовательном соблюдении "правил игры". И напротив, несправедливостью с этой точки зрения является произвол. Данный аспект принципа справедливости предполагает в том числе, что устанавливаемые законодателем правила поведения должны быть ясными, точными и непротиворечивыми, а полномочия правоприменителя - разумными и достаточными (нечрезмерными) для реализации своих функций. Очевидно, что из подобного понимания принципа справедливости необходимо вытекает и требование правовой определенности.

Кроме того, данный аспект правовой определенности связан с недопустимостью произвольного изменения установленных "правил игры" и призван гарантировать стабильность правового статуса участников общественных отношений. Принятие законов и, соответственно, изменение установленного ранее порядка правового регулирования являются прерогативой государства. Однако в силу принципа справедливости и недопустимости произвола, в том числе со стороны государства, такое законодательное регулирование должно быть предсказуемым, чтобы участники правовых отношений могли быть уверены в стабильности своего правового статуса.

Понимание правовой определенности в качестве антитезы правового произвола выражает ее сущностную связь с третьим названным нами принципом - принципом законности.

Правовая определенность как требование законности

В юридической литературе советского периода законность рассматривалась преимущественно как "строгое и неуклонное соблюдение и исполнение законов всеми органами государства, всеми учреждениями и общественными организациями, должностными лицами и гражданами"*(31), как "режим неукоснительного исполнения выражающих волю советского народа законов и основанных на них правовых актов"*(32). Впоследствии такое понимание законности вызвало критику со стороны представителей юридической науки, поскольку при таком подходе не ставится вопрос о самом качестве закона и тем самым оправдывается общеобязательная сила любого закона, в том числе и нарушающего права граждан, законность здесь превращается в "правовую дисциплину"*(33).

Еще М.С. Строгович подчеркивал, что только справедливое применение права соответствует законности и что сами законы могут быть источниками нарушений законности, если они противоречат Конституции *(34). По мнению И.М. Зайцева, традиционное понятие законности есть не что иное, как общеобязательность правовых предписаний, аксиоматичность которой делает излишним сам принцип законности*(35). К.Б. Калиновский также отмечает, что понятие законности как производной от понятия закона отрицает любые характеристики качества или правомерности закона с содержательной точки зрения всеми, кроме законодателя*(36). Это приводит исключительно к общеобязательности, которая, в свою очередь, является объективным свойством права*(37).

Таким образом, принцип законности имманентно включает в себя требование определенного "качества закона". В частности, как неоднократно отмечал Европейский суд по правам человека, "принцип законности предполагает, что применимые положения внутригосударственного законодательства являются достаточно доступными, точными и позволяют в достаточной степени предвидеть последствия их применения"*(38). По ряду дел, которые касались применения наказания в виде лишения свободы, Суд указал: "Необходимо, чтобы условия лишения свободы в соответствии с внутригосударственным правом были четко определены и чтобы сам закон позволял предвидеть последствия его применения, отвечая, таким образом, стандарту "законности", установленному Конвенцией, стандарту, требующему, чтобы все законы были сформулированы с достаточной четкостью, которая позволила бы лицу... предвидеть в степени, разумной в конкретных обстоятельствах, последствия, которые может повлечь то или иное действие"*(39).

В американском праве одним из элементов принципа законности является доктрина "ничтожный по причине неясности". Постулат данной доктрины выражается в том, что суд вправе признать нормативный акт не имеющим юридической силы, если установит, что он изложен нечетким, недостаточно понятным языком*(40).

Таким образом, из принципа законности с необходимостью вытекает требование правовой определенности, соответствия стандарту "качества закона". На связь принципа законности и вытекающего из него требования правовой определенности обращал внимание и Конституционный Суд РФ. Так, в постановлении от 27 мая 2008 г. N 8-П КС РФ признал норму ч. 1 ст. 188 УК РФ не соответствующей Конституции РФ в той мере, в какой она позволяла привлекать граждан к уголовной ответственности за перемещение через таможенную границу РФ недекларированной или недостоверно декларированной иностранной валюты и (или) валюты РФ в крупном размере, включая и ту, которая разрешена к ввозу без декларирования*(41).

При этом Суд отметил, что подобным законодательным регулированием не обеспечивается надлежащее качество закона (ни по форме, ни по содержанию), являющееся в правовом государстве необходимым условием привлечения к уголовной ответственности. Введя в правовое регулирование нормативное положение, устанавливающее уголовную ответственность за контрабанду валюты, которое в силу своей неопределенности не позволяет отграничить преступление от аналогичного ему по объективной стороне административного правонарушения, федеральный законодатель - в нарушение Конституции РФ и международных обязательств Российской Федерации - создал возможность произвольного применения этого положения и недопустимой подмены административной ответственности уголовной, что не согласуется с задачами уголовного законодательства, а также с принципами законности, равенства граждан перед законом и судом, справедливости, гуманизма.

Нужно сказать, что рассмотренный нами аспект соотношения принципа законности и правовой определенности касался исключительно качества закона как формы объективного выражения права. Однако помимо данного "формального" требования качества закона можно говорить о его содержательных характеристиках. В современной доктрине права понятие законности рассматривается во взаимосвязи с требованиями, предъявляемыми к качеству самого закона, и означает точное и неуклонное соблюдение не всякого, но именно правового закона. "Когда речь идет о верховенстве закона и господстве принципа законности в правовом государстве, то имеются в виду, конечно, не всякий закон и не всякая законность, а именно правовой закон и правовая законность - в их противоположности и противостоянии к антиправовому (правонарушающему, произвольному) закону и соответствующей законности"*(42).

Таким образом, принцип законности и связанное с ним требование правовой определенности в таком понимании находят свое место в рамках концепции верховенства права.

Правовая определенность в концепции верховенства права

Нужно сказать, что зачастую Европейский суд говорит не о принципе правовой определенности в самостоятельном смысле, а о соответствующем требовании, вытекающем из принципа верховенства права. Как отмечает Т.Н. Нешатаева, этот весьма объемный принцип объединяет в себе требования правовой определенности, правовой эффективности и баланса интересов, или пропорциональности*(43). По ее мнению, все эти элементы характеризуют главную черту принципа верховенства права - предсказуемость правовых предписаний. Так, Европейский суд по правам человека видит нарушение принципа верховенства права в придании обратной силы закону, необоснованной отмене вступивших в силу судебных решений, включении или невключении в законодательные акты положений, которые не отвечают законным ожиданиям человека, и т.п.

Причем, по мнению Т.Н. Нешатаевой, "международные суды под принципом верховенства права понимают не принцип законности, сформулированный в позитивном праве, но скорее общий естественно-правовой принцип предсказуемости и справедливости нормативных писаных правил"*(44).

В частности, в делах, касающихся лишения свободы, Европейский суд неоднократно отмечал, что термины "закон" и "законный" в Конвенции "не просто отсылают к национальному праву, но также относятся к качеству закона, требуя, чтобы оно было совместимо с принципом верховенства права".

В деле "Олссон (Olsson v. Sweden) против Швеции"*(45) Европейский суд сформулировал требования, вытекающие из фразы "предусмотрено законом".

Во-первых, какая-либо норма не может считаться "законом", если она не сформулирована с достаточной точностью, так чтобы гражданин самостоятельно или, если понадобится, с профессиональной помощью мог предвидеть с долей вероятности, которая может считаться разумной в данных обстоятельствах, последствия, которые может повлечь за собой конкретное действие. Однако опыт показывает, что абсолютная точность недостижима и что необходимость избегать чрезмерной жесткости формулировок и следовать за изменяющимися обстоятельствами ведет к тому, что многие законы неизбежно изложены в терминах, которые в большей или меньшей степени являются неопределенными.

Во-вторых, фраза "предусмотрено законом" не просто отсылает к внутреннему праву, но имеет в виду и качество закона, требуя, чтобы последний соответствовал принципу верховенства права. Таким образом, подразумевается, что во внутреннем праве должны существовать определенные меры защиты против произвольного вмешательства публичных властей в осуществление прав.

В-третьих, закон, который предусматривает дискреционные полномочия, сам по себе не является несовместимым с требованиями предсказуемости при условии, что дискреционные полномочия и способ их осуществления указаны с достаточной ясностью, для того чтобы с учетом правомерности цели указанных мер обеспечить индивиду адекватную защиту от произвольного вмешательства властей.

Интересно, что Конституционный Суд РФ часто выводит требования определенности, ясности, недвусмысленности правовых норм и их согласованности с системой действующего правового регулирования из "конституционных принципов правового государства, важнейшими из которых являются равенство и справедливость"*(46). Характерно, что понятие "верховенство права", "господство права" (Rule of Law), принятое в англосаксонской традиции, в России обычно раскрывается через термин "правовое государство". Председатель Конституционного Суда РФ В.Д. Зорькин на московском симпозиуме по верховенству права высказал мнение, что названные понятия аналогичны и практически совпадают*(47).

Вместе с тем характеристика верховенства права и правового государства как принципа права представляется нам не вполне корректной. Это особенно заметно в отношении последней категории: правовое государство представляет собой достаточно широкую синтетическую концепцию, основанную на целом ряде конституционно-правовых постулатов. При этом в ее содержание включаются практически все основные конституционно-правовые принципы. Как представляется, правовое государство, как и верховенство права, представляет собой достаточно широкую концепцию, суть которой сводится к ограничению власти правом. Реализация данной концепции требует согласованного взаимодействия ряда основных конституционных принципов: справедливости, законности, равенства и др.

"Суть верховенства права заключается в том, что это единственная система, придуманная человечеством для обеспечения полного контроля за государственной властью. Это означает, что каждый гражданин данного государства, включая президента, а также все государственные институты, включая вооруженные силы, правоохранительные органы и полицию, подчинены закону"*(48).

В основе концепции правового государства также находится идея "связанности" власти правом. Правовое государство - это государство, поставленное "под контроль права"*(49), государство, которое "признает обязательным для себя как правительства созданные им же как законодателем юридические нормы"*(50). В этой связи некоторые авторы интерпретируют господство права в правовом государстве через понятие "верховенство закона". О.Е. Кутафин пишет: "Верховенство права означает верховенство закона. Оно выражается в том, что главные, ключевые, основополагающие общественные отношения регулируются законами. Через верховенство закона в общественной жизни, во всех ее сферах, во всех политических институтах воплощаются высшие правовые начала, дух права. Тем самым обеспечиваются реальность и незыблемость прав и свобод граждан, их надежный правовой статус, юридическая защищенность"*(51).

Безусловно, верховенство закона, законность являются важнейшими, "необходимыми" признаками правового государства, однако удовлетворяют ли они требованию "достаточности"? Говоря о "связанности" государства законом, не следует забывать, что позитивное законодательство создается и санкционируется самим же государством. В.С. Нерсесянц отмечал, что "позитивистские концепции правовой государственности вращаются в порочном кругу тавтологии, где сила определяет, что есть право, и вместе с тем сама становится правовой, то есть тем, что зависит от ее собственного определения"*(52).

Вопрос здесь заключается в том, каким должен быть закон, которому принадлежит верховенство. "Верховенство закона - это важная, но все же формальная сторона правового государства. Содержательное отличие правового государства - качество, сущность самого закона"*(53).

М.В. Пресняков,

Поволжский институт Российской академии народного хозяйства и

государственной службы им. П.А. Столыпина, профессор кафедры служебного и

трудового права, доктор юридических наук, кандидат философских наук

"Гражданин и право", N 10, октябрь 2012 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См, например, научную дискуссию, развернувшуюся между А.Р. Султановым и С.В. Потапенко: Потапенко С.В. Судебное нормотворчество и единство судебной практики // ЭЖ-Юрист. 2005. N 50; Султанов А.Р. Правовая определенность и судебное нормотворчество // ЭЖ-Юрист. 2006. N 3; Потапенко С.В. Заметки по поводу несостоявшейся дискуссии о единстве судебной практики и правовой определенности // Российская юстиция. 2006. N 6; Султанов А.Р. Правовая определенность в надзорном производстве ГПК РФ и практика Конституционного Суда РФ // Право и политика. 2007. N 5.

*(2) Манташян А.О. Принцип определенности в современном гражданском процессе // Мировой судья. 2011. N 5. С. 18-20.

*(3) См., например: Пресняков М.В. Конституционная концепция принципа справедливости / Под ред. Г.Н. Комковой. М., 2009.

*(4) Блажеев В.В. О механизме гармонизации практики Европейского суда по правам человека и российского гражданского процессуального права // Российская юстиция. 2010. N 12. С. 22-27.

*(5) См.: Боннер А.Т. Проблемы установления истины в гражданском процессе: Монография. СПб, 2009.

*(6) См.: Бондарь Н.С. Правовая определенность - универсальный принцип конституционного нормоконтроля (практика Конституционного Суда РФ) // Конституционное и муниципальное право. 2011. N 10. С. 4-10.

*(7) См.: Елинский А.В. Решения Европейского суда по правам человека и практика Конституционного Суда РФ: отдельные аспекты соотношения в вопросах уголовного права // Российский судья. 2011. N 5. С. 18-24.

*(8) См.: Кажлаев С.А. Обратная сила судебных актов: пределы допустимости // Цивилист. 2012. N 1. С. 21-27.

*(9) См.: Пресняков М.В. Указ. соч.

*(10) См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 27 ноября 2008 г. N 11-П "По делу о проверке конституционности части второй статьи 5 Федерального закона "О минимальном размере оплаты труда" в связи с жалобами граждан А.Ф. Кутиной и А.Ф. Поварнициной" // СЗ РФ. 2008. N 51. Ст. 6205.

*(11) См.: Османов Т.С. Основания отмены или изменения судебных решений по уголовным делам в порядке надзора // Российский судья. 2010. N 12. С. 26-30.

*(12) Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. М., 2004.

*(13) См.: Абдулаев М.И. Теория государства и права: Учебник для вузов. М., 2004.

*(14) Алексеев С.С. Общая теория права: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2008.

*(15) См.: Пресняков М.В. Указ. соч.

*(16) См.: Нерсесянц В.С. Философия права. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2006. С. 30-47.

*(17) Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. М., 1999. С. 70.

*(18) Лапаева В.В. Правовой принцип формального равенства // Журнал российского права. 2008. N 2.

*(19) Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. С. 442.

*(20) Там же. С. 443.

*(21) См.: Степин В.С., Горохов В.Г., Розов М.А. Философия науки и техники. М., 1996.

*(22) Там же.

*(23) Там же.

*(24) См.: Пресняков М.В. Указ. соч.

*(25) В настоящее время не действует.

*(26) См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 25 апреля 1995 г. N 3-П "По делу о проверке конституционности частей первой и второй статьи 54 Жилищного кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданки Л.Н. Ситаловой" // СЗ РФ. 1995. N 18. Ст. 1708.

*(27) См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 15 июля 1999 г. N 11-П "По делу о проверке конституционности отдельных положений Закона РСФСР "О Государственной налоговой службе РСФСР" и Законов Российской Федерации "Об основах налоговой системы в Российской Федерации" и "О федеральных органах налоговой полиции" // СЗ РФ. 1999. N 30. Ст. 3988.

*(28) Бондарь Н.С. Указ. изд. 10. С. 4-10.

*(29) См.: Бондарь Н.С. Судебный конституционализм в России в свете конституционного правосудия. М., 2011. С. 525-533.

*(30) Четвернин В.А. Введение в курс общей теории права и государства. М., 2003.

*(31) См.: Власов В.А. Социалистическая законность. М., 1948. С. 5; Попова В.И. Социалистическая законность и деятельность местных Советов. М., 1954. С. 14; Строгович М.С. Теоретические вопросы советской законности // Советское государство и право. 1956. N 4. С. 31; Недбайло П.Е. Советские социалистические правовые нормы. Львов, 1959. С. 109.

*(32) См.: Самощенко И.С. Охрана режима законности Советским государством. М., 1960. С. 43; он же. Основы незыблемости советской законности. М., 1967. С. 7; Рабинович П.М. Упрочение законности - закономерность социализма. Львов, 1975. С. 121-123.

*(33) См., например: Клочков В.В. О методологии и методике изучения состояния законности // Проблемы теории законности, методологии и методики прокурорского надзора: Сб. науч. тр. М., 1994. С. 55; Малеин Н.С. О законности в условиях переходного периода // Теория права: новые идеи. М., 1995. С. 27.

*(34) См.: Строгович М.С. Избр. труды. Т. 1. М., 1990. С. 115-117.

*(35) См.: Зайцев И.М. Сущность хозяйственных споров. Саратов, 1974. С. 151-152.

*(36) См.: Добровольская Т.Н. Принципы советского уголовного процесса. М., 1971. С. 52.

*(37) См.: Спиридонов Л.И. Теория государства и права. СПб, 1995. С. 246.

*(38) См.: Постановление Европейского суда по правам человека от 7 июня 2007 г. "Дело "Смирнов (Smirnov) против Российской Федерации" // Российская хроника Европейского суда. Прил. к "Бюллетеню Европейского суда по правам человека". Спец. вып. 2008. N 3. С. 65-74; Постановление Европейского суда по правам человека от 26 сентября 2006 г. "Дело "Гиго (Ghigo) против Мальты".

*(39) Постановление Европейского суда по правам человека от 28 июня 2007 г. "Дело "Шухардин (Shukhardin) против Российской Федерации" // Бюллетень Европейского суда по правам человека. Рос. изд. 2008. N 5. С. 101-128; Постановление Европейского суда по правам человека от 21 июня 2007 г. "Дело "Мельникова (Melnikova) против Российской Федерации" // Российская хроника Европейского суда. Приложение к "Бюллетеню Европейского суда по правам человека". Спец. вып. 2008. N 2. С. 85-98; Постановление Европейского суда по правам человека от 24 мая 2007 г. "Дело "Игнатов (Ignatov) против Российской Федерации" // Бюллетень Европейского суда по правам человека. Российское издание. 2007. N 10. С. 98-118.

*(40) См.: Козочкин И.Д. Принцип законности в современном американском уголовном праве // Правоведение. 2005. N 6. С. 54.

*(41) См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 27 мая 2008 г. N 8-П "По делу о проверке конституционности положения части первой статьи 188 Уголовного кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданки М.А. Асламазян" // СЗ РФ. 2008. N 24. Ст. 2892.

*(42) Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. С. 531.

*(43) См.: Нешатаева Т.Н. Уроки судебной практики о правах человека: европейский и российский опыт. М., 2007.

*(44) Там же.

*(45) См.: Постановление Европейского суда по правам человека от 24 марта 1988 г. "Олссон (Оlsson) против Швеции" // http://www.tourmix.ru/abro.php?id=10883.

*(46) См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 18 июля 2008 г. N 10-П "По делу о проверке конституционности положений абзаца четырнадцатого статьи 3 и пункта 3 статьи 10 Федерального закона "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)" в связи с жалобой гражданина В.В. Михайлова" // СЗ РФ. 2008. N 31. Ст. 3763.

*(47) См.: Нильсен Х. Адвокатура и всемирный проект "Верховенство права" // Адвокат. 2008. N 6.

*(48) Верховенство права - главная цель юридического сообщества (интервью с экс-президентом Международной ассоциации юристов Фрэнсисом Нитом) // Адвокат. 2007. N 5.

*(49) См.: Спиридонов Л.И. Указ. соч. С. 112.

*(50) См.: Гессен В.М. О правовом государстве. СПб, 1905. С. 11.

*(51) Кутафин О.Е. Российский конституционализм. М., 2008.

*(52) Нерсесянц В.С. Философия права. М., 2005. С. 105.

*(53) Булавин С.П. Юридические гарантии законности // Административное и муниципальное право. 2009. N 2.