О законности в уголовном процессе России (Э.Ф. Куцова, "Законодательство", N 2, февраль 2012 г.)

О законности в уголовном процессе России

1. Чтобы уголовное судопроизводство (процесс) России отвечало своему назначению (ст. 6 Уголовно-процессуального кодекса РФ) и поставленные перед ним задачи успешно решались, необходимо, чтобы деятельность субъектов, указанных в ст. 6 УПК РФ, а также иных лиц, вовлекаемых (допускаемых) в уголовное судопроизводство, была четко регламентирована нормами закона и эти нормы исполнялись*(1). В связи с этим обратим внимание на ряд недостатков УПК РФ, регламентирующих деятельность участников уголовного судопроизводства.

Согласно ст. 1 УПК РФ порядок уголовного судопроизводства определяется УПК РФ, "основанным на Конституции Российской Федерации".

Таким образом, согласно УПК РФ деятельность указанных выше должностных лиц (органов) регламентируется Конституцией РФ через правила, установленные УПК РФ. Это противоречит ч. 1 ст. 15 Конституции РФ, согласно которой Конституция РФ имеет высшую юридическую силу, прямое действие*(2). Правоприменитель в уголовном судопроизводстве должен прежде всего руководствоваться Конституцией РФ*(3). Он может и должен применять нормы Конституции РФ, принимая соответствующие решения, совершая уголовно-процессуальные действия. Так, констатируя неправомерность отказа потерпевшему в рассмотрении в судебном порядке его жалобы на прекращение дела, мало сослаться на ч. 1 ст. 125 УПК РФ, необходимо также указать, что этим нарушена ч. 1 ст. 46 Конституции РФ, признавшая право каждого на судебную защиту его прав и свобод.

Нормы Конституции РФ должны находить в деятельности суда, прокурора, следователя прямое применение, использоваться при осмыслении сущности, содержания уголовно-процессуальных норм. Особенно это важно при применении мер уголовно-процессуального принуждения. Конституционный Суд РФ признал: "Меры пресечения, в том числе заключение под стражу, могут применяться лишь при наличии оснований, соответствующих указанным в ст. 55 (ч. 3) Конституции Российской Федерации... орган дознания, следователь, прокурор и суд, принимая решение об избрании меры пресечения, о ее отмене или изменении, а также о продлении срока содержания под стражей, в каждом случае должны обосновывать соответствие этого решения конституционно оправданным целям"*(4) (курсив мой. - Э.К.).

В части 1 ст. 1 УПК РФ не отражено, что в уголовном судопроизводстве применяются не только нормы УПК РФ, но и нормы иных отраслей права, если это необходимо по обстоятельствам дела (например при разрешении гражданского иска). Это упущение необходимо устранить.

Статья 6 УПК РФ, в которой определено назначение уголовного судопроизводства, указывает лишь на защиту предусмотренных в ней ценностей, не указывая на тот существенный факт, что эти ценности подлежат признанию, соблюдению (см. ст. 2 Конституции РФ), обеспечению.

УПК РФ содержит главу 2 "Принципы уголовного судопроизводства" (курсив мой. - Э.К.). В систему этих принципов не вошел имеющий огромное значение для уголовного судопроизводства принцип равенства всех перед законом и судом (ч. 1 ст. 19 Конституции РФ). Каждый - независимо от имущественного и должностного положения и других обстоятельств - должен наравне с другими отвечать за свои действия согласно нормам Уголовного кодекса РФ. Конституционное начало, упомянутое выше, необходимо включить в главу 2 УПК РФ ("Принципы уголовного судопроизводства"), раскрыв при этом его содержание применительно к уголовному судопроизводству и предусмотрев правовые последствия его нарушения*(5).

Попытка осуществить эту идею предпринята в Модельном уголовно-процессуальном кодексе для государств - участников СНГ*(6): в его ст. 13 ("Равенство всех перед законом"), которая включена в главу 3 ("Принципы уголовного судопроизводства"), предусмотрено: "все равны перед органами уголовного преследования, судом и применяемым ими законом".

В УПК РФ допущено, по существу, отступление от конституционного принципа презумпции невиновности обвиняемого: в определении понятия обвиняемого (ст. 47) сказано: "Обвиняемый, в отношении которого вынесен обвинительный приговор, именуется осужденным" (курсив мой. - Э.К.). Это противоречит ч. 1 ст. 49 Конституции РФ, согласно которой "каждый обвиняемый... считается невиновным, пока его вина не будет... установлена вступившим в законную силу приговором суда" (курсив мой. - Э.К.)*(7).

Указанное понятие осужденного повторяется в УПК РФ, усугубляя ситуацию. Так, согласно ч. 4 ст. 354 УПК РФ право обжалования судебного решения, не вступившего в законную силу, принадлежит осужденному (иным указанным в ч. 4 ст. 354 УПК РФ лицам). Но до вступления приговора в законную силу обвиняемый не может признаваться осужденным: он является подсудимым (см. ч. 1 ст. 49 Конституции РФ)*(8).

Законность при производстве по уголовному делу признана принципом (ст. 7 УПК РФ), что соответствует значению данного начала с точки зрения назначения уголовного судопроизводства, решения его задач, обеспечения, защиты прав и интересов личности, общества и государства от преступных посягательств. Содержание данного принципа раскрыто в ст. 7 УПК РФ. Но эта важная норма также не свободна от недостатков.

Так, в ней сказано, что названные в ней должностные лица и государственные органы не вправе применять "федеральный закон, противоречащий настоящему Кодексу" (курсив мой. - Э.К.), тогда так указанные должностные лица и государственные органы прежде всего не вправе применять любой относящийся к расследованию и разрешению уголовного дела закон, противоречащий Конституции РФ - ее ст. 15 и иным ее нормам*(9).

Для обеспечения законности в уголовном процессе России существен вопрос о применении решений Страсбургского суда. Существует мнение (оно не бесспорно), согласно которому, поскольку Страсбургскому суду принадлежит право официально толковать Конвенцию о защите прав человека и его основных свобод, решения этого суда (принятые в отношении одной из стран) должны применяться и в отношении других стран*(10).

В данном контексте необходимо учитывать разъяснения Пленума Верховного Суда РФ, который указал, что применение судами названной Конвенции должно осуществляться с учетом практики Европейского суда по правам человека во избежание любого нарушения Конвенции о защите прав человека и основных свобод*(11).

Привлечем внимание к позиции В.Д. Зорькина, Председателя Конституционного Суда РФ, который сказал: "Национальные суды, как это следует из статей 15 и 120 Конституции, принимают толкование Конвенции Европейским судом как обязательное и следуют ему при обосновании своего решения, допуская при этом, что Конституционный Суд может согласиться с таким толкованием только в том случае, если оно не противоречит Конституции как правовому акту высшей юридической силы"*(12).

Принцип законности в уголовном судопроизводстве конкретизируется в системе иных предусмотренных главой 2 УПК РФ принципов процесса. Соответственно содержание принципа законности при производстве по уголовному делу не сводится к указанному в ст. 7 УПК РФ. Нарушение любого принципа уголовного судопроизводства всегда есть нарушение принципа законности.

Рассмотренное выше привлекает внимание, например, к ст. 389.17, 401.15 УПК РФ, согласно которым отмена, изменение судебного решения в апелляционном, кассационном порядке допускается при "существенном" нарушении уголовно-процессуального закона. Не противоречит ли это принципу законности в уголовном судопроизводстве? Полагаю, что нет.

Уголовно-процессуальные нормы должны служить такому уголовно-процессуальному порядку, который обеспечивает назначение уголовного судопроизводства (ст. 6 УПК РФ), решение его задач. Нормы УПК РФ не должны представлять собой излишне формализованную систему, лишающую правоприменителя возможности оценивать, отразилось ли и могло ли отразиться в данной конкретной ситуации отступление от правовой нормы на законности и обоснованности процессуального решения.

2. Режим законности в уголовном судопроизводстве служит решению его задач, которые состоят в том, чтобы путем расследования и разрешения уголовных дел:

- изобличить виновного в совершении преступления, справедливо его наказать или освободить от уголовной ответственности и (или) наказания,

- не допустить привлечения к уголовной ответственности невиновного в совершении преступления, при наличии законных оснований - своевременно, в установленном законом порядке признать его невиновность,

- не допустить применения мер уголовно-процессуального принуждения с нарушением закона (к ненадлежащему лицу, ненадлежащим должностным лицом или государственным органом, при отсутствии предусмотренных законом оснований или с нарушением установленной ими процедуры),

- обеспечить возмещение (компенсацию) вреда, причиненного лицу, вовлеченному в уголовный процесс, при наличии к тому оснований и с соблюдением установленного законом порядка.

При этом необходимо строго соблюдать положения Конституции РФ, международно-правовых актов (ч. 4 ст. 15 Конституции РФ), УПК РФ, иных законодательных актов, учитывать решения Европейского суда по правам человека. К указанным задачам следует отнести также способствование признанию, соблюдению и защите прав личности, формированию в обществе и государстве уважения к закону, нетерпимости к столь опасным его нарушениям, как преступления, укреплению в обществе и государстве законности и правопорядка*(13).

Законодательное определение задач уголовного судопроизводства помогает программировать деятельность суда, следователя, прокурора, вводя ее в русло принципов уголовного судопроизводства*(14).

Определяя задачи уголовного судопроизводства, мы начали с изобличения виновного в совершении преступления, теперь речь пойдет о предотвращении привлечения к уголовной ответственности невиновного*(15). Данная позиция определяется тем, что само существование такой сферы государственной деятельности, как уголовный процесс, порождено необходимостью обеспечить (с соблюдением закона) реализацию уголовного закона*(16), а это возможно только в уголовно-процессуальных формах и не умаляет, не принижает охранительной функции уголовного процесса России.

Задачи уголовного судопроизводства России должны отражать баланс интересов раскрытия преступлений и обеспечения в уголовном процессе прав и законных интересов граждан, каким бы ни было их процессуальное положение (обвиняемый, потерпевший, свидетель и др.).

ГПК РФ, АПК РФ, принятые почти одновременно с УПК РФ, предусматривают задачи соответственно гражданского (ст. 29 ГПК РФ) и арбитражного (ст. 2 АПК РФ) судопроизводства. Как уже отмечалось, решение законодателя отказаться от определения задач уголовного судопроизводства в УПК РФ представляется ошибочным.

Сказанное выше определяет значение законности*(17) в уголовном судопроизводстве, которую можно определить как строжайшее соблюдение положений Конституции РФ (включая ч. 4 ст. 15) и УПК РФ, норм иных отраслей права, если их применение необходимо по обстоятельствам данного уголовного дела, прежде всего должностными лицами и государственными органами, указанными в ч. 1 ст. 7 УПК РФ*(18), а также иными лицами, гражданами, участвующими в уголовном процессе, независимо от их процессуального положения (см. ч. 2 ст. 1 УПК РФ).

Недопустимо злоупотребление своими правами со стороны обвиняемых, подозреваемых, а равно иных граждан, участвующих в уголовном судопроизводстве, так как подобные действия представляют собой нарушение закона.

В Конвенции о защите прав человека и основных свобод имеется специальная статья (ст. 17), названная "Запрещение злоупотреблений правами" (курсив мой. - Э.К.).

Согласно ч. 3 ст. 17 Конституции РФ "осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц". Возможность ограничения права предусматривается ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, при этом устанавливается, что ограничение прав и свобод человека допустимо "федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства".

УПК РФ предусматривает допустимые меры, препятствующие злоупотреблению правом*(19). Но такое воспрепятствование не должно превращаться в фактическое ограничение права. Как указывает Конституционный Суд РФ, "при допустимости ограничения того или иного права в соответствии с конституционно одобряемыми целями государство должно использовать не чрезмерные, а только необходимые и строго обусловленные целями меры"*(20).

3. Режим законности в уголовном процессе обеспечивается системой факторов. Рассмотрим лишь некоторые из них.

Уголовный процесс - одна из сфер государственной деятельности. Поэтому попытки обеспечить законность в данной отдельно взятой сфере, в том числе путем реформирования УПК РФ, заранее обречены на неуспех. Состояние законности в названной сфере отражает общее состояние законности, правопорядка в обществе и государстве, зависит от него.

Невысокий уровень правосознания многих членов современного общества, разгул коррупции, случаи вмешательства органов государственной власти в деятельность судей и иных должностных лиц, субъектов уголовного судопроизводства - все это отрицательно сказывается на состоянии законности в уголовном процессе России*(21). В то же время принимаемые в государстве меры, направленные на укрепление законности, дают эффект в том числе в сфере уголовного судопроизводства.

Режим законности в уголовном судопроизводстве зависит от качественного уровня и количественного состава прокуроров, руководителей следственных органов, следователей, дознавателей, но в первую очередь - судей.

Касаясь внутренней самостоятельности судебной власти, И.Я. Фойницкий признавал, что это качество "прежде всего и более всего зависит от самих судей. Оно есть плод твердого убеждения и высокой, безупречной нравственности. Воспитывают его общество... примеры, в жизни наблюдаемые, наука, ум его возвышающая. Если почва в этой основной, психологической сфере не подготовлена, никакие мероприятия государственные не сотворят независимого судью"*(22). Относится это и к иным, названным ранее должностным лицам.

Как писал крупный российский ученый и практик А.Ф. Кони, "как бы хороши ни были правила деятельности, они могут потерять свои силу и значение в неопытных, грубых или недобросовестных руках"*(23).

Уголовное судопроизводство - важное средство обеспечения законности в обществе, государстве, но состояние законности в этой сфере зависит от общего состояния законности.

Законность, правопорядок невозможны без осознания членами общества необходимости правопорядка и их активного участия в его поддержании. Существуют плодотворные формы привлечения граждан к укреплению законности и правопорядка, активно применявшиеся в советский период. Пример тому - работа товарищеских судов*(24). В последнее время деятельность гражданского общества в сфере укрепления правопорядка заметно активизировалась.

11 декабря 2010 г. Президент РФ подписал Указ N 1535 "О дополнительных мерах по обеспечению правопорядка"*(25), в котором предусмотрено образование постоянно действующих координационных совещаний по обеспечению правопорядка в субъектах Российской Федерации. В числе задач этих совещаний - организация взаимодействия территориальных федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления, а также указанных органов с институтами гражданского общества и социально ориентированными некоммерческими организациями по вопросам обеспечения правопорядка в субъектах Российской Федерации.

Главным условием обеспечения законности в уголовном судопроизводстве является подлинная, реальная независимость судей, состоящая в том, что они подчиняются "только Конституции Российской Федерации и Федеральному закону" (ч. 1 ст. 120 Конституции РФ). Сам закон (в системе иных факторов) должен предусматривать гарантии независимости судей.

По ныне действующим правилам, установленным УПК РФ, судья федерального суда в случае возбуждения против него любого уголовного дела, привлечения его в качестве обвиняемого имеет право с соблюдением правил, установленных в ст. 451 УПК РФ, ходатайствовать о рассмотрении его дела Верховным Судом РФ. Тем самым гарантируется, что за свои подлинно независимые действия судья не будет в отместку наказан судом субъекта Российской Федерации (воздействие на суд данного уровня местной администрации (администраций субъекта Российской Федерации) исключить нельзя).

Однако указанная важная гарантия судейской независимости перестанет действовать с 1 января 2013 г. в связи с принятием Федерального закона от 29 декабря 2010 г. N 433-ФЗ. Целесообразность такой законодательной новеллы вызывает большие сомнения*(26).

Личностные качества судьи, прокурора, следователя, полицейского в значительной мере определяет внешняя среда. Если она не способствует формированию указанных должностных лиц как высоких профессионалов, последовательно соблюдающих закон, никакие государственные меры сиюминутно данную задачу не решат. Однако это, безусловно, не означает, что от принятия соответствующих государственных мер следует отказаться.

Так, стремясь обеспечить высокий профессионализм названных должностных лиц, государство на законодательном уровне предусматривает требования (полагаем, не во всех случаях достаточные), которым должен отвечать правоприменитель в уголовном судопроизводстве*(27).

О важности высокого уровня профессиональных и личных качеств правоприменителей свидетельствует большое внимание, уделяемое этой проблеме в международно-правовых актах. В частности, в Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г. признано, что судьи должны обладать самыми высокими моральными качествами. Согласно Основным принципам независимости судей (принятым в 1985 г. седьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями) "лица, отобранные на судебные должности, должны иметь высокие моральные качества и способности, а также соответствующую подготовку и квалификацию в области права"*(28). Декларация "О полиции" (Страсбург, 8 мая 1979 г.) требует, чтобы полицейский "действовал честно, беспристрастно и с чувством собственного достоинства... Он должен воздерживаться от всех проявлений коррупции и решительно противодействовать им"; также "полицейский должен пройти в полном объеме общую подготовку, профессиональную и служебную подготовку... получить соответствующий инструктаж по социальным проблемам, демократическим свободам, правам человека и в частности по европейской Конвенции по правам человека" (раздел "В", "статус", п. 3)*(29).

Существенным является вопрос о порядке подбора судей. Разделяем мнение о том, что решение данного вопроса должно быть доверено органу, состоящему только из судей, освобожденных от обычных обязанностей, т.е. от разбирательства и разрешения конкретных судебных дел*(30).

В деле обеспечения независимости судей важны применяемые на практике критерии оценки качества их деятельности. Учет такого показателя, как процент отмены, изменения приговоров (иных судебных решений) вышестоящими судами, побуждает судей действовать с оглядкой на судей вышестоящего суда*(31). Это повышает значимость отбора в вышестоящие суды судейских кадров из числа тех, кто доказал свой высокий профессионализм, верность конституционному принципу независимости судей и подчинения их лишь Конституции РФ и федеральному закону.

Для формирования корпуса судей, прокуроров и следователей имеет значение и такой фактор, как уголовно-процессуальная (иная правовая) наука. Каждый пишущий и причисляющий написанное им к категории научных работ должен нести ответственность за свои предложения - ответственность перед собой, перед своей совестью и серьезно думать о том, как его идеи могут отразиться на судьбах людей. В данном контексте отметим, что вызывают возражения, в частности, предложения о придании результатам ОРД значения доказательств в уголовном процессе. Это неизбежно ограничит возможность лица, принимающего решение (судьи, следователя и др.), проверить то, что он кладет в основу своего решения, а равно ограничит право лиц, интересы которых связаны с принятым решением (обвиняемого, потерпевшего), участвовать в проверке основы этих решений.

Законность уголовного судопроизводства в существенной мере зависит и от профессиональной подготовки должностных лиц, участников уголовного судопроизводства*(32).

Еще одним важным условием законности в уголовном судопроизводстве является надлежащее качество законов - как по их содержанию, так и по форме. Это очень емкое требование. Каждая норма закона - статья, часть, пункт - должна быть ясно и точно сформулирована. Европейский суд по правам человека, разъясняя, что означает формулировка "в соответствии с законом", в частности, указал: закон должен быть сформулирован достаточно четко, чтобы позволить гражданину определить свое поведение; гражданин должен знать и предвидеть последствия и иметь возможность регулировать свое поведение в необходимых случаях*(33).

Четкость, ясность, определенность формулировок закона необходимы и правоприменителю, чтобы он мог действовать согласно воле законодателя*(34). Здесь уместно обратить внимание на упомянутый Федеральный закон от 29 декабря 2010 г. N 433-ФЗ*(35). К сожалению, серьезные замечания возникают в отношении как ясности многих его формулировок, так и существа содержащихся в нем решений.

С точки зрения ясности предписаний ограничимся ст. 401.6 УПК РФ, согласно которой поворот к худшему в кассационном порядке допускается, "если в ходе судебного разбирательства были допущены повлиявшие на исход дела нарушения закона, искажающие саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия".

Такая формулировка по существу ограничивает право потерпевшего на обжалование в кассационном порядке, поскольку требует, как правило, профессиональной помощи (а она преимущественно платная), чтобы "привести доводы" (ч. 1 п. 5 ст. 404.4) в обоснование своей жалобы. Правоприменителю же необходимы предварительные разъяснения положений ст. 401.6 УПК РФ (что понимать под "искажением сути правосудия", "смыслом судебного решения как акта правосудия"), С учетом ситуации представляется, что предполагалось наличие соответствующих разъяснений Пленума Верховного Суда РФ уже к моменту принятия Федерального закона от 29 декабря 2010 г. N 433-ФЗ. Но такие разъяснения даются "по вопросам судебной практики" (ст. 126 Конституции РФ), а судебная практика складывается лишь в процессе применения закона. Пленум Верховного Суда РФ в принятом им постановлении*(36) стремится разъяснить те неясности, которые имеются в понятийном аппарате Федерального закона от 29 декабря 2010 г. N 433-ФЗ, однако вопросы еще остаются (например, что значит разрешить уголовное дело "по существу"). Полагаем, что соответствующее пояснения должны быть внесены законодателем в ст. 5 УПК РФ.

Еще одно замечание в отношении того же акта. Федеральным законом от 29 декабря 2010 г. N 433-ФЗ предусмотрено, что решение, принятое в апелляционном порядке (который введен для всех судов общей судебной системы), замещает приговор суда первой инстанции. Однако судебное следствие в апелляционном порядке существенно ограничивает начало непосредственности сравнительно с судебным следствием в суде первой инстанции и даже делает возможным отказ от исследования доказательств, рассмотренных судом первой инстанции при рассмотрении апелляционной жалобы (ч. 1 ст. 289.13 УПК РФ). Это не может не снизить уровень гарантий правосудности постановляемого в апелляционном порядке судебного решения в сравнении с уровнем гарантий правосудности приговора, который предшествовал решению, принятому по апелляционной жалобе. Учтем при этом, что исследование судом доказательств на началах непосредственности (ст. 240 УПК РФ) - одна из важнейших гарантий правосудности приговора.

Обратим внимание также на то, что нормы УПК РФ как кодифицированного закона должны корреспондировать между собой, быть взаимосвязанными, подкрепляющими друг друга. Конституционный Суд РФ признал: "Из принципов правового государства, равенства и справедливости (ст. 1, 18 и 19 Конституции Российской Федерации) вытекает обращенное к законодателю требование определенности, ясности, недвусмысленности правовых норм и их согласованности в системе действующего правового регулирования. Противоречащие друг другу правовые нормы порождают и противоречивую практику, возможность произвольного их применения, ослабляют гарантии государственной защиты конституционных прав и свобод"*(37).

Примеров согласованности норм УПК РФ немало. Однако требованию согласованности Кодекс отвечает не всегда.

Так, статья 314 УПК РФ предусматривает при наличии условий, в ней указанных, возможность постановления приговора "без проведения судебного разбирательства" (курсив мой. - Э.К.), в порядке, установленном главами 35, 36, 38, 39, ч. 1 ст. 316 УПК РФ. Возникает вопрос: неужели законодатель не знал, что действия, предусмотренные главами 35 ("Общие условия судебного разбирательства"), 38 ("Прения сторон и последнее слово подсудимого"), 39 ("Постановление приговора") УПК РФ, составляют судебное разбирательство?!

Формулировка ст. 311 УПК РФ не содействует ее правильному толкованию правоприменителем (судьей), а обвиняемому сложно уяснить, какими правами он обладает при производстве в порядке главы 40 УПК РФ. Устранить указанную существенную неточность закона можно, изменив формулировку ст. 314 УПК РФ на следующую: "...постановление приговора без проведения судебного следствия...".

Следующий вопрос очень важен с точки зрения назначения уголовного судопроизводства (см. ст. 6 УПК РФ ("Назначение уголовного судопроизводства")) и обеспечения его законности (см. ст. 7 УПК РФ ("Законность при производстве по уголовному делу")). Согласно п. 3 ч. 1 ст. 237 УПК РФ суд в предварительном слушании вправе возвратить уголовное дело прокурору, если "есть необходимость составления обвинительного заключения или обвинительного акта по уголовному делу, направленному в суд с постановлением о применении принудительной меры медицинского характера" (курсив мой. - Э.К.). При этом ст. 236 УПК РФ ("Виды решений, применяемых судьей на предварительном слушании") исключает возвращение уголовного дела на дополнительное расследование по мотиву неполноты расследования. Этот запрет подтвержден в постановлении Конституционного Суда РФ от 8 декабря N 18-П.

Составлению обвинительного заключения, как известно, предшествует ознакомление обвиняемого, его защитника с материалами уголовного дела (ст. 217 УПК РФ). При дознании такое ознакомление осуществляется после составления обвинительного акта (ч. 2 ст. 225 УПК РФ).

Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ лицо, в отношении которого проводится производство по применению принудительной меры медицинского характера, вправе лично знакомиться с материалами дела*(38).

Психическое состояние лица на момент, когда оно пользуется данным правом, может не исключать возможности лично знакомиться с материалами дела.

Возникает вопрос: какими указаниями закона должен руководствоваться правоприменитель, если психическое состояние лица при возвращении уголовного дела на предварительное расследование не исключает его личного участия в деле?

Ответ представляется однозначным: в силу конституционного принципа обеспечения обвиняемому права на защиту, а также ст. 16 УПК РФ ("Обеспечение подозреваемому, обвиняемому права на защиту"), включенной в главу 2 УПК РФ ("Принципы уголовного судопроизводства"), этим лицам должна быть обеспечена возможность ознакомления с материалами дела. Эта процедура (ч. 4 ст. 217 УПК РФ) включает право заявлять ходатайства, в том числе о совершении следственных действий. Важно, что в удовлетворении названного ходатайства не может быть отказано, если обстоятельства, об установлении которых заявлено ходатайство, "имеют значение для данного уголовного дела" (ч. 2 ст. 159 УПК РФ).

Совершение следственных, а равно других процессуальных действий, необходимость которых они за собой могут повлечь, представляет собой возобновление предварительного расследования, при котором - в рамках закона - могут быть установлены обстоятельства, восполняющие пробелы проведенного расследования. Но возможность такого восполнения УПК РФ исключает. Необходимость внесения в УПК РФ изменений в целях исключения противоречий, содержащихся в приведенных нормах УПК РФ, очевидна.

Противоречивость норм УПК РФ несовместима с требованием законности в уголовном судопроизводстве. В случае конфликта норм УПК РФ до его устранения правоприменитель должен применять ту из них, которая соответствует Конституции РФ, назначению уголовного судопроизводства, его задачам и принципам.

4. Для обеспечения законности в уголовном судопроизводстве необходимо, чтобы применяемый при производстве по уголовному делу закон обладал таким качеством, как целесообразность.

Целесообразность закона определяется тем, что - какие именно запреты, дозволения - он предусматривает и как его нормы сформулированы. По своему существу установленные уголовно-процессуальным законом дозволения и запреты должны соответствовать назначению, задачам уголовного судопроизводства и быть необходимыми для их обеспечения. Формулировки норм закона не должны загонять правоприменителя в жесткие рамки, лишающие его возможности, не выходя за пределы названных дозволений и запретов, учитывать конкретные обстоятельства, особенности исследуемого отношения, подпадающего под определенные правовые установления.

Нет законности там, где применение закона - в силу того, что воля законодателя выражена в нем некорректно - будет приводить к решениям, действиям формально правильным, а по существу противоречащим действительной воле законодателя, интересам личности и общества.

Сам закон должен быть вариативен, поскольку это необходимо для решения задач уголовного судопроизводства, и предоставлять правоприменителю право в рамках общего веления закона учитывать конкретные обстоятельства, им исследуемые.

В силу изложенного представляется концептуально ошибочной позиция, расщепляющая законность и целесообразность; позиция, согласно которой в УПК РФ следует выделить наряду с принципом законности (ныне он предусмотрен в ст. 7 УПК РФ) и принцип целесообразности*(39). (Такая оценка приведенной позиции не исключает признания необходимым уточнения ст. 7 УПК РФ.) Принятое судом, следователем решение, совершаемые ими действия не будут законными, если они нецелесообразны, не учитывают тех дозволений, которые закон адресует правоприменителю. Например, направление уголовного дела в суд с обвинительным заключением будет незаконным, если следователь (дознаватель) с согласия соответственно руководителя следственного органа или прокурора не применили свое право прекратить уголовное преследование в отношении лица по основаниям, предусмотренным ч. 1 ст. 28 УПК РФ ("Прекращение уголовного преследования в связи с деятельным раскаянием")*(40).

Многие правоведы признают, что закон должен быть целесообразным: "...Целесообразность заложена в самом законе (уточним мысль автора: должна быть заложена. - Э.К.). Правоприменитель должен в своей деятельности исходить из того, что действующий закон считает целесообразным"*(41); "...Сами законы должны быть целесообразными, т.е. соответствовать провозглашенной цели"*(42).

Подчеркнем: для того, чтобы закон был целесообразным, его цель (применительно к уголовному судопроизводству) должна соответствовать задачам уголовного судопроизводства.

Не противопоставляли законность и целесообразность М.А. Чельцов, М.С. Строгович, П.С. Элькинд*(43) и др.

Проблема целесообразности закона и его применения особо значима для обеспечения законности в уголовном судопроизводстве, поскольку в нем значительную роль играют меры уголовно-процессуального принуждения, затрагивающие права, свободы, законные интересы личности.

Уголовно-процессуальные нормы - преимущественно относительно-определенные, содержащие оценочные категории (например, достаточные доказательства для обвинения лица в совершении преступления - ч. 1 ст. 171 УПК РФ). Это содействует целесообразности закона, помогает правоприменителю учесть обстоятельства конкретной ситуации при применении велений законодателя, которые имеют общий характер*(44).

Вместе с тем стремлением к целесообразности закона не оправдывается "размытость" предусмотренного им правила. Такая неопределенность чревата опасностью подмены целесообразности произвольностью в деятельности суда, следователя, прокурора.

В связи со сказанным вызывают сомнения внесенные Федеральным законом от 11 марта 2011 г. N 26 новеллы. Согласно им в ряде случаев в статьях Особенной части УК РФ границы санкций раздвинуты настолько, что становится возможной произвольность их применения, возникает опасность коррупции при назначении виновным наказания в уголовном судопроизводстве*(45).

Требование целесообразности закона и его применения не снимает с правоприменителя обязанности подчиняться закону. Целесообразность применения закона необходима и допустима в рамках закона. Правильной представляется позиция А. Барака, который, исследуя судейское усмотрение, определял его как "полномочие, данное лицу, которое обладает властью, выбирать между двумя и более альтернативами, когда каждая альтернатива законна"*(46).

Правоприменитель не лишен права оценивать правовой акт, что признано законом. Согласно ч. 2 ст. 120 Конституции РФ "суд, установив при рассмотрении дела несоответствие акта государственного или иного органа закону, принимает решение в соответствии с законом". Согласно ст. 101 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации" суд, установив, что применяемый или подлежащий применению в рассматриваемом им деле закон противоречит Конституции РФ, обращается с соответствующим запросом в Конституционный Суд РФ.

Но судье, следователю и другим должностным лицам не дано права отказаться от применения (в той или иной форме) закона, даже если согласно воззрениям данного судьи (следователя) сам закон или его нормы нецелесообразны. Правоприменитель обязан подчиниться оценке законодателем закона как целесообразного, которая подтверждается фактом принятия данного акта. Иное поведение государственных органов, должностных лиц создавало бы угрозу предусмотренному Конституцией РФ началу равенства всех перед законом.

Список литературы

1. Барак А. Судейское усмотрение. М., 1996.

2. Верховенство права и проблемы его обеспечения в правоприменительной практике: Международная коллективная монография. М., 2009.

3. Губаева Т.В. Язык и право. Искусство владения словом в профессиональной юридической деятельности. М., 2007.

4. Лупинская П.А. Решения в уголовном судопроизводстве: теория, законодательство и практика. М., 2010.

5. Марченко М.Н. Источники права М., 2005.

6. Михайловская И.Б. Суды и судьи: независимость и управляемость. М., 2010.

7. Михайловская И.Б. Уголовное судопроизводство в зеркале статистики // Доказывание и принятие решений в современном уголовном судопроизводстве: Материалы международной научно-практической конференции: Сборник научных трудов. М., 2011.

8. Уголовно-процессуальное право РФ: Учебник / Отв. ред. И.Л. Петрухин, И.Б. Михайловская. М., 2010.

9. Якубов А. Обратная сила уголовного закона и шкала уголовных наказаний // Законодательство. 2011. N 3.

10. Якубов А. Шкала уголовных наказаний как способ борьбы с коррупцией в сфере правосудия // Материалы международной научно-практической конференции. М., 2005.

Э.Ф. Куцова,

доктор юридических наук, заслуженный профессор МГУ,

профессор кафедры уголовного процесса, правосудия и прокурорского

надзора юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова

"Законодательство", N 2, февраль 2012 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Не разделяем позицию законодателя, отказавшегося от определения в УПК РФ задач уголовного процесса, равно как и позицию правоведов, которые полагают, что назначение уголовного судопроизводства тождественно его задачам. Подробнее об этом см. далее. Аргументацию против использования термина "задачи уголовного судопроизводства" вместо термина "назначение уголовного судопроизводства" см., напр.: Белоносов В.О. Проблемы толкования норм уголовно-процессуального права России. Самара, 2006. С. 176.

*(2) Гражданский процессуальный кодекс РФ поставленный вопрос регламентирует иначе: в его ст. 1 ("Законодательство о гражданском судопроизводстве") признано, что прежде всего порядок гражданского судопроизводства определяется Конституцией РФ.

*(3) См.: постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. N 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия" (п. 2) // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. N 1.

*(4) Постановление Конституционного Суда РФ от 2005 г. N 4-П.

*(5) Так, УПК Республики Таджикистан включает в систему принципов уголовного судопроизводства принцип равенства граждан перед законом и судом (ст. 16).

*(6) Рекомендательный законодательный акт. Приложение к информационному бюллетеню. 1996. N 10.

*(7) Это существенно для положения личности, режима законности в уголовном судопроизводстве, ибо до вступления приговора в законную силу он не может быть обращен к исполнению (ч. 4 ст. 390 УПК РФ).

*(8) Полного соответствия УПК РФ не достигнуто. Это признано рядом процессуалистов. См., напр.: Михайлов В.А. Проблемы конституционности УПК Российской Федерации // Известия Тульск. гос. ун-та. Серия: Современные проблемы законодательства России, юридических наук и правоохранительной деятельности. Вып. 9. Тула, 2003. С. 13-26.

*(9) Точнее рассматриваемый вопрос решает Модельный уголовно-процессуальный кодекс для государств - участников СНГ. В главе 1 ст. 12 этого акта сказано: "Органы и лица, участвующие в уголовном судопроизводстве, обязаны строго соблюдать положения Конституции независимого государства, настоящего Кодекса, других законов, принятых в соответствии с Конституцией независимого государства, а также иных нормативных актов, соответствующих законам, общепризнанным принципам и нормам международного права, международным договорам независимого государства".

*(10) См. об этом: Верховенство права и проблемы его обеспечения в правоприменительной практике: Международная коллективная монография. М., 2009. С. 294.

*(11) См.: постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. N 5 "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации". П. 10 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2003. N 12.

*(12) Зорькин В.Д. Диалог Конституционного Суда РФ и Европейского Суда по правам человека в контексте конституционного правопорядка // http://www.ksrf.ru.

*(13) В Модельном уголовно-процессуальном кодексе для государств - участников СНГ сказано, что данный закон "призван способствовать формированию в обществе уважения к правам человека и гражданина, утверждению справедливости" (ст. 3).

*(14) О значении закрепления в УПК РФ задач уголовного судопроизводства см.: Куцова Э.Ф. Уголовный процесс России: истина и состязательность // Законодательство. 2002. N 9. С. 72.

*(15) При определении рассматриваемых задач многие ученые прежде всего указывают на необходимость предотвратить привлечение к уголовной ответственности невиновного.

*(16) В. Случевский писал: "Уголовный процесс представляет собою... тот путь, через который применяется уголовное законодательство" (Хрестоматия по уголовному процессу России: Учебное пособие / Автор-сост. Э.Ф. Куцова. М., 1999. С. 15).

*(17) О понятии законности см., напр.: Общая теория государства и права: Академический курс: В 3 т. / Отв. ред. M.H. Марченко. М., 2001. Т. 2. С. 83, 157.

*(18) Необходимо дополнить ч. 1 ст. 7 УПК РФ, упомянув в ней руководителя следственного органа (ст. 39 УПК РФ) и начальника подразделения дознания (ст. 40 УПК РФ).

*(19) Например, ч. 3 ст. 217 УПК РФ устанавливает порядок и основания применения мер, пресекающих злоупотребление правом на ознакомление с материалами дела обвиняемым и его защитником.

*(20) Постановление Конституционного Суда РФ от 18 февраля 2000 г. N 3-П "По делу о проверке конституционности пункта 2 статьи 5 Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации" в связи с жалобой гражданина Б.А. Кехмана" // СЗ РФ. 2000. N 90. Ст. 1066. Этой проблеме Конституционный Суд РФ уделил внимание и в постановлении от 13 июня 1996 г. N 14-П, признав, что препятствование злоупотреблению правом не может приобретать значение санкции за использование обвиняемым его права.

*(21) О судейской независимости, одном из главных условий законности в уголовном процессе, Н.Н. Розин писал следующее: "Судье тем легче проявлять свою самостоятельность... чем свободнее он будет от внешних влияний, от кого бы они ни исходили - от правительства или от отдельных лиц... Глубоко различно положение судьи в обществе и государстве, где те или иные силы стремятся использовать суд в своих целях, подчинить его деятельность не задачам правосудия, а временным политическим интересам, или случайному течению общественного мнения, или, еще хуже, своекорыстным целям отдельных лиц" (Розин Н.Н. Уголовное судопроизводство. Пг., 1916. С. 116).

*(22) Хрестоматия по уголовному процессу России. С. 125. Того же мнения придерживаются и наши современники. Для независимости судей "самое главное - это процессуальный отбор, это подготовка, это количество судейского корпуса, потому что профессионально подготовленный и в нравственном отношении крепкий человек ничему не поддается, никакому давлению, даже если судей иногда убивают" (Верховенство права и проблемы его обеспечения в правоприменительной практике. С. 426). О проблеме личностных факторов судейской независимости см.: Михайловская И.Б. Суды и судьи: независимость и управляемость. М., 2010.

*(23) Кони А.Ф. Избранные произведения. М., 1998. Т. 1. С. 29.

*(24) См.: Положение о товарищеских судах, утвержденное Указом Президиума Верховного Совета РСФСР от 3 июля 1961 г. Согласно этому документу при определенных, установленных законом условиях прокуратура, орган дознания, суд имели право передавать дело о малозначительном преступлении на рассмотрение товарищеского суда, а тот мог направить имеющееся у него материалы в прокуратуру, органы дознания или в суд для привлечения виновного к уголовной ответственности. Товарищеские суды рассматривали дела о бытовых, производственных конфликтах. Не следует забывать и о положительных результатах деятельности добровольных народных дружин, направленной на укрепление правопорядка.

*(25) СЗ РФ. 2010. N 50. Ст. 6656.

*(26) В пояснительной записке к проекту данного акта сказано, что лишение Верховного Суда РФ прав суда первой инстанции (в связи с чем перестанет действовать ст. 452 УПК РФ) позволит ему сконцентрироваться на "осуществлении своих конституционных полномочий в соответствии со ст. 126 Конституции РФ в качестве суда апелляционной, кассационной и надзорной инстанций и на развитии права через судебную практику". Однако ст. 126 Конституции РФ "развития права через судебную практику" не предусматривает: в ней сказано, что Верховный Суд РФ осуществляет судебный надзор и дает разъяснения по вопросам судебной практики.

*(27) См. Федеральные законы "О статусе судей в Российской Федерации" (ст. 4, 8), "О Конституционном Суде Российской Федерации" (ст. 8), "О прокуратуре Российской Федерации" (ст. 40.3, 40.4); "О полиции" (ст. 27, 35, 38); "О Следственном комитете Российской Федерации".

*(28) Сборник международных договоров ООН. Нью-Йорк, 1989. С. 304.

*(29) Сборник документов Совета Европы в области защиты прав человека и борьбы с преступностью / Сост. Т.Н. Москалькова. М., 1998. С. 78.

*(30) См. об этом: Верховенство права и проблемы его обеспечения в правоприменительной практике. С. 290.

*(31) Об отмене вышестоящими судами приговоров нижестоящих судов см.: Михайловская И.Б. Уголовное судопроизводство в зеркале статистики // Доказывание и принятие решений в современном уголовном судопроизводстве: Материалы международной научно-практической конференции: Сборник научных трудов. М., 2011. С. 78-80. См. также: Она же. Суды и судьи: независимость и управляемость.

*(32) См.: Куцова Э.Ф. Некоторые проблемы правоприменительной деятельности суда // Научные труды РАЮН. Вып. 5. М., 2005. Т. 3. С. 540.

*(33) См.: Гомьен Д., Харрис Д., Зваак Л. Европейская конвенция о правах человека и Европейская социальная хартия. Право и практика. М., 1998. С. 272-273; Губаева Т.В. Язык и право. Искусство владения словом в профессиональной юридической деятельности. М., 2007. С. 9; Ильин И.А. О сущности правосознания // Ильин И.А. Собр. соч.: В 10 т. М., 1994. Т. 4. С. 160; Соловьев Д.Н. Требования, предъявляемые к языковому выражению правовых норм // Актуальные проблемы современного уголовного процесса России: Сборник научных трудов / Под ред. В.А. Лазаревой. Самара, 2010. Вып. 5. С. 107-113.

*(34) История развития уголовно-процессуального законодательства России знает примеры таких актов. "Язык Судебных уставов отличается изяществом, легкостью, это так называемый язык литературный, рассчитанный для народа и предполагавший помощь народа суду. Судебные уставы излагались так, чтобы их постановления были понятны для каждого грамотного человека, хотя и не юриста по профессии" (Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. 1. СПб., 1996. С. 44).

*(35) Представляется, что данный закон довольно негативно воспринят рядом ученых (см.: Апелляция, кассация, надзор: новеллы ГПК РФ, УПК РФ. Первый опыт критического осмысления / Под общ. ред. H.A. Колоколова. М., 2011).

*(36) См.: постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23 декабря 2008 г. N 28 "О применении норм уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регламентирующих производство в судах апелляционной и кассационной инстанциях (с изменениями, внесенными постановлениями от 30 июня 2009 г. N 12 и от 28 апреля 2011 г. N 7).

*(37) Постановление Конституционного Суда РФ от 29 июня 2004 г. N 13-П.

*(38) Постановление Конституционного Суда РФ от 20 ноября 2007 г. N 13-П.

*(39) См.: Апостолова Н.Н. Дискреционность в уголовном судопроизводстве России. Ростов н/Д, 2009. С. 73; Она же. Целесообразность (дискреционность) в российском уголовном судопроизводстве: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. М., 2010.

*(40) А.Ф. Кони утверждал: "Правильному применению и толкованию закона судьей грозят в жизни обыкновенно две крайности: или судья выходит за пределы своей деятельности и стремится стать законодателем, заменяя в своем толковании существующий закон желательным, или же он опирается на одну лишь букву закона, забывая про его дух и про мотивы, его вызвавшие" (Кони А.Ф. Указ. соч. С. 38).

*(41) Лупинская П.А. Решения в уголовном судопроизводстве: теория, законодательство и практика. М., 2010. С. 201.

*(42) Уголовно-процессуальное право РФ: Учебник / Отв. ред. И.Л. Петрухин, И.Б. Михайловская. М., 2010. С. 68.

*(43) См.: Чельцов М.А. Советский уголовный процесс. М., 1951. С. 97; Строгович М.С. Основные вопросы советской социалистической законности. М., 1959. С. 24-29; Элькинд П.С. Сущность советского уголовно-процессуального права. М., 1963. С. 57. Также см.: Верховенство права и проблемы его обеспечения в правоприменительной практике. С. 269. Правоприменение не может исходить ни из механического приложения нормы к конкретной ситуации, ни из абсолютной дискреции в выборе норм и их интерпретации.

*(44) Это еще раз подтверждает важность личностных качеств и высокого профессионализма правоприменителя для обеспечения законности судопроизводства.

*(45) Например, санкция, предусмотренная ст. 111 УК РФ, - от 2 месяцев до 15 лет лишения свободы (!). При этом у суда есть и право назначить наказание условно. В некоторых государствах в борьбе с коррупцией наметилась прямо противоположная тенденция - не расширение выбора судами наказаний, а, наоборот, сужение. Так, применяемая с 1987 г. в некоторых штатах США шкала уголовных наказаний ограничивает выбор судей при определении санкции. По мнению составителей шкалы, это позволяет сделать понятным, прозрачным процесс вынесения решения, что способствует борьбе с коррупцией. См.: Якубов А. Шкала уголовных наказаний как способ борьбы с коррупцией в сфере правосудия // Материалы международной научно-практической конференции. М., 2005. С. 3-11; Он же. Обратная сила уголовного закона и шкала уголовных наказаний // Законодательство. 2011. N 3.

*(46) Барак А. Судейское усмотрение. М., 1996. С. 13. См. также: Куцова Э.Ф. Некоторые проблемы правоприменительной деятельности суда // Научные труды РАН. Вып. 5. М., 2005. Т. 3. С. 547.