Правовой режим оказания услуг связи Skype на территории Российской Федерации (В.А. Вайпан, "Право и экономика", N 4, апрель 2012 г.)

Правовой режим оказания услуг связи Skype на территории Российской Федерации

Формирование новых видов деятельности в обществе происходит незаметно. Сначала их не замечают, потом молчаливо допускают или не разрешают, а в итоге приходится разрабатывать правовую модель их осуществления, устанавливать соответствующие права и обязанности для субъектов новой деятельности. К таким явлениям относится и оказание услуг Skype, которое вызывает ныне много теоретических и практических вопросов. Услуги Skype - новый вид виртуальных услуг связи, оказываемых с помощью сети связи, основные сегменты которой находятся во владении третьих лиц.

1. Понятие Skype

Под Skype (Скайп) обычно понимается как бесплатное программное обеспечение с закрытым кодом, позволяющее осуществлять шифрованную голосовую связь и видеосвязь через Интернет между компьютерами, так и соответствующие платные услуги для звонков на мобильные и стационарные телефоны.

В правовом смысле программное обеспечение Skype (далее - ПО Skype) - это программа, распространяемая компанией Skype Software S.a.r.l. (далее - Skype), обеспечивающая:

бесплатную возможность соединения пользователей Skype через сеть передачи данных при оказании телематических услуг с целью передачи голосовой информации;

платные услуги по установлению соединений между пользователями телефонной сети общего пользования и сети передачи данных (SkypeIN) и, наоборот (SkypeOUT), с целью передачи голосовой информации.

Компания Skype Software S.a.r.l. - это юридическое лицо, зарегистрированное в соответствии с законодательством Люксембурга и находящееся по юридическому адресу 23-29 Rives de Clausen, 2165 Luxembourg; регистрационный номер B100467, номер плательщика НДС LU20180239.

Оказание услуг компанией Skype Software S.a.r.l. своим пользователям с помощью программного обеспечения Skype осуществляется на основании оферты, разработанной по законодательству Люксембурга.

Документы, на основании которых оказываются услуги Skype, находятся в открытом доступе: Условия обслуживания Skype (http://www.skype.com/intl/ru/legal/terms/voip/); Условия обслуживания в рамках Skype Premium (Beta) (http://www.skype.com/intl/ru/legal/terms/call-services/); Лицензионное соглашение конечного пользователя продукции компании Skype (http://www.skype.com/intl/ru/legal/eula/); Положение о конфиденциальности в Skype (http://www.skype.com/intl/ru/legal/privacy/general/).

Деятельность Skype на территории Российской Федерации вызывает много споров. Это вызвано тем, что постановлением Правительства РФ от 28 марта 2005 г. N 161 "Об утверждении Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия" в Российской Федерации запрещен пропуск голосового трафика из сети телефонной связи в сеть передачи данных (услуга "SkypeIN") (разд. I, IV, V, VI, IX, XI, XII Перечней лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания услуг связи (утв. постановлением Правительства РФ от 18 февраля 2005 г. N 87 "О внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 18 февраля 2005 г. N 87"). В то же время запрет на пропуск голосового трафика из сети передачи данных в сеть телефонной связи указанным постановлением прямо в Российской Федерации не установлен.

В связи с этим анализ правового режима оказания услуг связи компанией Skype Software S.a.r.l. на территории Российской Федерации и оценка ее деятельности с точки зрения законодательства Российской Федерации о связи представляются весьма актуальными.

2. Соотношение услуг связи и услуг Skype

2.1. Понятие услуги связи

Под услугой обычно подразумевается совершенное одним лицом (физическим или юридическим) в интересах другого лица действие или деятельность. В Толковом словаре русского языка "услуга" определяется как "действие, приносящее пользу, помощь другому" [1]. В законодательстве под оказанием услуг понимается совершение исполнителем по заданию заказчика определенных действий или осуществление определенной деятельности.

Правовое понятие услуги связи содержится в п. 32 ст. 2 Федерального закона от 7 июля 2003 г. N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи): это деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовых отправлений.

Для уяснения содержания понятия "услуга связи" также большое значение имеет юридическое определение электросвязи: любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам (п. 35 ст. 2 Закона о связи). Данное определение соответствует термину "электросвязь", предусмотренному п. 1012 Приложения к Уставу Международного союза электросвязи (принят в г. Женеве 22 декабря 1992 г.)*(1) [2] и п. 2.1 Регламента международной электросвязи (подписан в г. Мельбурне 9 декабря 1988 г.)*(2) [3]. Система электросвязи (или система связи) представляет собой совокупность технических средств, образующих вторичную сеть на базе типовых физических цепей, типовых каналов передачи и сетевых трактов первичной сети и подсистем нумерации, сигнализации, тарификации, технического обслуживания и управления, обеспечивающая электросвязь определенного вида*(3).

Таким образом, содержание услуги связи как определенных действий оператора связи состоит в осуществлении технической деятельности по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи в любой форме (знаки, сигналы, голосовая информация, письменный текст, изображения, звуки или сообщения любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам) или почтовых отправлений. Услуга связи включает также маршрутизацию любых видов сообщений электросвязи в рамках телекоммуникационного процесса.

Деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи (п. 1 ст. 29 Закона о связи). Безвозмездное оказание услуг связи не подпадает под законодательное требование о лицензировании такой деятельности. В то же время оказание услуг связи с помощью сети связи общего пользования (ССОП) невозможно без лицензирования, поскольку ССОП предназначена только для возмездного оказания услуг электросвязи любому пользователю услугами связи на территории Российской Федерации и включает в себя сети электросвязи, определяемые географически в пределах обслуживаемой территории и ресурса нумерации и не определяемые географически в пределах территории Российской Федерации и ресурса нумерации, а также сети связи, определяемые по технологии реализации оказания услуг связи (ст. 13 Закона о связи).

Содержание правового понятия услуги связи неоднократно являлось предметом рассмотрения Конституционного Суда РФ. Рассматривая конституционность нормы п. 1 ст. 29 Федерального закона о связи, согласно которому деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи, Конституционный Суд РФ в Определении от 2 июля 2009 г. N 851-О-О*(4) подчеркнул, что оспариваемое заявителем законоположение, вопреки его утверждению, не является неопределенным и позволяет установить, какая деятельность в области связи подлежит лицензированию. Содержание этой деятельности четко сформулировано в п. 32 ст. 2 Федерального закона о связи. "Распространение требования Федерального закона "О связи" о лицензировании на деятельность по оказанию услуг, не охватываемых определенным этим Федеральным законом понятием "услуги связи" (выделено мною - В.В.), приводило бы к введению не предусмотренных федеральным законодателем ограничений осуществления предпринимательской деятельности и превышению тем самым конституционных пределов ограничения свободы такой деятельности"*(5).

В соответствии с п. 1 ст. 44 Закона о связи на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и Правилами оказания услуг связи. Такой договор является гражданско-правовым договором, содержащим специальные условия, предусмотренные Правилами оказания услуг связи. По этому договору оператор связи имеет специфические обязанности в случаях, например, замены абонентского номера, изменения схемы включения оконечного оборудования абонента, переключения абонентского номера, создания системы информационно-справочного обслуживания с оказанием установленного перечня бесплатных информационно-справочных услуг и т.д. Кроме того, оператор связи должен для осуществления расчетов за услуги связи иметь специальное оборудование, учитывающее объемы оказанных услуг связи (п. 2 ст. 54 Закона о связи).

Перечень наименований услуг связи, раскрытие их содержания и лицензионных условий к ним (далее - Перечень) утвержден постановлением Правительства РФ от 18 февраля 2005 г. N 87. Применительно к каждой конкретной услуге в Перечне раскрыто содержание фактических действий оператора связи, входящих в состав той или иной услуги связи.

2.2. Квалификация услуг, оказываемых Skype

Для правовой квалификации услуг, оказываемых компанией Skype, как услуг, потенциально подпадающих под регулирование российского законодательства о связи, необходимо выделить содержание оказываемых Skype услуг, территорию оказания услуг связи и соотнести данное содержание с содержанием лицензируемых услуг связи на территории Российской Федерации.

Анализ документов Skype (Лицензионное соглашение, Условия обслуживания Skype и т.д.) и имеющихся исследований технических характеристик услуг компании Skype S.a.r.l. позволяет сделать вывод о том, что с помощью ПО Skype и созданной Skype сети связи пользователям оказываются услуги, обеспечивающие возможность организации голосовых и видеовызовов через сеть "Интернет" между оконечными терминалами пользователей (компьютер, телефон, видеофон, телевизор и т.д.), оснащенными ПО Skype.

Так, пользователи (абоненты) Skype имеют возможность осуществлять между собой бесплатные голосовые и видеовызовы, организовывать аудио- (до 25 участников, включая инициатора) и видео- (до 10 участников) конференции, обмениваться мгновенными текстовыми сообщениями (чат) и передавать файлы. В качестве дополнительных услуг пользователи Skype имеют возможность осуществлять платные вызовы на стационарные и мобильные телефоны (услуга SkypeOut), не поддерживающие Skype, пользоваться безлимитными абонементами и виртуальными телефонными номерами (услуга SkypeIn). В настоящее время услуга SkypeIn на территории Российской Федерации недоступна.

Оплата дополнительных услуг Skype осуществляется с личного счета пользователя Skype, при этом расчеты ведутся по авансовой схеме. Пользование услугами Skype возможно по подписке (абонемент), оплата которой также может быть произведена с личного счета пользователя Skype.

2.2.1. Общее правовое описание услуг связи Skype

Согласно Лицензионному соглашению конечного пользователя (далее - Лицензионное соглашение) Skype предоставляет пользователю ограниченную, персональную, некоммерческую, неэксклюзивную, не подлежащую сублицензированию и переуступке бесплатную лицензию, дающую право загружать, устанавливать и использовать ПО Skype на личном компьютере или PDA (персональном карманном компьютере) исключительно для личного использования приложений для связи через Интернет, предоставляемых Skype, и других программных продуктов, которые могут быть в прямой форме предоставлены Skype (п. 2.1 Лицензионного соглашения). При этом допускается использование ПО Skype в учебных заведениях, а также на работе для осуществления связи в рабочих целях в соответствии с дополнительными условиями.

В соответствии с разд. 1 Лицензионного соглашения под ПО Skype понимается программное обеспечение, распространяемое для использования со средствами связи через Интернет, включая, помимо прочего, интерфейс прикладного программирования Skype, пользовательский интерфейс и документацию, а также будущие версии, усовершенствования, новые разработки, исправления и обновления к данному программному обеспечению.

Установка ПО Skype дает пользователю возможность осуществлять обмен информацией с другими лицами (п. 3.1 Лицензионного соглашения).

В пункте 3.2.2 Лицензионного соглашения подтверждается, что пользователь при помощи ПО Skype имеет возможность отправлять, передавать, размещать, пересылать или отображать любой контент, под которым понимаются любой текст, звуки, изображения, фотографии, видео и (или) любой другой тип данных или информации (п. 1.1 Лицензионного соглашения).

В соответствии с п. 3.2.5 Лицензионного соглашения Skype имеет право в любое время и без предварительного уведомления, по собственному усмотрению удалить контент пользователя и (или) расторгнуть Соглашение с пользователем и закрыть учетную запись пользователя в случае, если пользователь нарушает условия соглашения и (или) каких-либо дополнительных положений. Закрытие учетной записи пользователя влечет невозможность пользоваться услугами Skype.

Согласно п. 3.3 Лицензионного соглашения подтверждается, что ПО Skype может использовать процессор и каналы связи компьютера пользователя (или другого используемого пользователем оборудования) в ограниченных целях передачи данных между пользователем и третьими лицами.

В текстах документов Skype неоднократно упоминается то, что деятельность Skype связана с оказанием пользователям услуг. Так, в подп. (ii) п. 2.7.1 Лицензионного соглашения устанавливается, что использование пользователем Интерфейса прикладного программирования Skype совершается на законных основаниях и никаким образом не влияет на функционирование или качество ПО Skype или услуг, оказываемых Skype. Дополнительные условия пользования вступают в силу в день, когда их принимает пользователь, или в день начала использования соответствующих услуг Skype (п. 5.1 Лицензионного соглашения). В пункте 3.5 "Временное прекращение оказания услуг" Лицензионного соглашения подчеркивается, что Skype оказывает услуги и имеет технологическую возможность их временного прекращения. Так, Skype по своему усмотрению в рамках, предусмотренных законодательством, может изменить, прекратить или приостановить использование пользователем какой-либо версии ПО Skype или отключить любое ПО Skype, которое пользователь установил или к которому у пользователя имеется доступ, без предварительного уведомления, с целью внесения изменений, усовершенствования или обновления базовой технологии или по любой другой обоснованной причине, включая, помимо прочего, в ответ на обстоятельства, при которых пользователь с точки зрения Skype нарушает условия, создает проблемы, влечет своими действиями возможность привлечения к юридической ответственности, принимает участие в обманных, аморальных или незаконных действиях или по другой аналогичной причине.

Платные продукты Skype для связи через Интернет предоставляются Skype Communications S.a.r.l. в соответствии с условиями обслуживания, опубликованным по адресу: http://www.skype.com/legal/terms/voip/. Если какое-либо лицо хочет предоставлять платные услуги другим пользователям ПО Skype в качестве поставщика услуг, используя ПО Skype, оно должно осуществлять это в соответствии с соглашением поставщика услуг с Skype Communications S.a.r.l., опубликованным по адресу: http://www.skype.com/intl/ru/legal/terms/callserviceprovider. Пользование платной телефонной услугой Skype Premium осуществляется с соблюдением требований условий обслуживания Skype Premium Call (Beta), опубликованных по адресу: http://www.skype.com/intl/ru/legal/terms/callservices/.

К услугам, которые Skype оказывает самостоятельно (без заключения договоров с третьими лицами), относятся:

услуга голосовой связи "терминал Skype - терминал Skype";

услуга передачи файлов;

услуга передачи вызова (на терминал Skype);

услуга видеосвязи;

услуга аудио- и видеоконференцсвязи (взаимодействие с терминалами Skype);

услуга передачи мгновенных сообщений;

услуга замены (развития) используемых учрежденческо-производственных автоматических телефонных станций (УПАТС).

Данные услуги, за исключением услуги замены (развития) используемых УПАТС, оказываются с помощью разработанного компанией Skype программного обеспечения, посредством передачи данных через сеть "Интернет". Программное обеспечение постоянно дорабатывается, разрабатывается для различных устройств (компьютеры, мобильные телефоны, телевизоры) и распространяется на безвозмездной основе.

К услугам, которые Skype оказывает с привлечением ресурсов третьих лиц на договорной основе, относятся:

услуги голосовой связи, включая взаимодействие "терминал Skype - терминал фиксированной (подвижной) телефонной связи" (SkypeOut);

услуга SMS-сообщений;

услуга переадресации вызова;

услуга передачи вызова (на пользователя сети фиксированной (подвижной) телефонной связи);

услуга аудиоконференцсвязи (с пользователями сетей фиксированной (подвижной) телефонной связи);

услуга голосовой почты.

Указанные услуги предоставляются на платной основе с помощью распространяемого бесплатно программного обеспечения и с привлечением третьей стороны, в качестве которой выступают операторы фиксированной (подвижной) телефонной связи, с которыми компания заключила договор на услуги по пропуску трафика.

2.2.2. Детализированное правовое описание услуг связи Skype

В настоящем разделе анализируются технические характеристики конкретных услуг связи Skype в их соотношении с правовыми характеристиками услуг, подпадающих под лицензирование в соответствии с законодательством Российской Федерации.

2.2.2.1. Голосовые вызовы "терминал Skype - терминал Skype"

При оказании данного вида услуг ПО Skype используется для совершения голосовых вызовов различными категориями пользователей (бесплатные вызовы "терминал Skype - терминал Skype"). В качестве терминалов могут выступать персональные компьютеры и терминалы сетей подвижной радиотелефонной связи, при этом во всех случаях используется установленное ПО Skype.

В зависимости от участвующих пользователей услугами Skype техническими специалистами выделяются следующие возможные схемы осуществления голосовых вызовов:

вызов между двумя пользователями услугами доступа в сеть "Интернет", когда один из них находится за рубежом (международный вызов по сети "Интернет");

вызов между пользователем услугами доступа в сеть "Интернет" за рубежом и пользователем услугами оператора подвижной радиотелефонной связи (международный вызов);

вызов между пользователем услугами доступа в сеть "Интернет" и пользователем услугами оператора подвижной радиотелефонной связи, которые находятся в различных или одном населенном пункте на территории России (междугородный (внутризоновый вызов));

вызов между двумя пользователями услугами одного оператора подвижной радиотелефонной связи (вызов между пользователями услугами подвижной радиотелефонной связи);

вызов между двумя пользователями услугами одного оператора подвижной радиотелефонной связи. Вызывающий пользователь находится в роуминге за рубежом (вызов между пользователями услугами подвижной радиотелефонной связи при нахождении вызывающего в роуминге за рубежом).

Квалифицирующим признаком данных видов услуг является их оказание исключительно в сети передачи данных, в результате которых формируется абонентская линия и обеспечивается возможность подключения к узлу связи сети передачи данных пользовательского (оконечного) оборудования (терминала Skype) с использованием телефонного соединения или соединения по иной сети передачи данных (см.: пункт 2 Правил оказания услуг связи по передаче данных, утв. постановлением Правительства РФ от 23 января 2006 г. N 32 "Об утверждении Правил оказания услуг связи по передаче данных" (с изм. от 16 февраля 2008 г.)). В этом случае терминал подвижной радиотелефонной связи с установленным ПО Skype выступает в качестве абонентского терминала сети передачи данных, а не сети радиотелефонной связи.

При осуществлении связи с использованием ПО Skype у пользователя в Российской Федерации существуют договорные отношения с оператором телематических услуг связи (предоставление услуги доступа в Интернет) и услуг связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных голосовой информации. Указанные операторы зарегистрированы в Российской Федерации, должны иметь лицензии, предусмотренные разд. XIV и XVI Перечня лицензионных условий. Договоры с абонентом должны соответствовать общим требованиям Закона о связи и специальным требованиям упомянутых Правил оказания услуг связи по передаче данных, утв. постановлением Правительства РФ от 23 января 2006 г. N 32, и Правил оказания телематических услуг связи, утв. постановлением Правительства РФ от 10 сентября 2007 г. N 575 "Об утверждении Правил оказания телематических услуг связи". В соответствии с условиями данных договоров абонент (пользователь) оплачивает предоставленное соединение по сети передачи данных.

Однако фактически с использованием ПО Skype пользователь в Российской Федерации в нарушение указанных Правил потребляет услугу связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации. Поставщиком же данной услуги является не тот оператор, с которым у абонента (пользователя) заключен договор на оказание телематических услуг связи и услуг связи в сети передачи данных, а Skype.

Примечание. При голосовых вызовах "терминал Skype - терминал Skype" с использованием ПО Skype абонент получает доступ к сети связи Skype как технологической системе, имеющей соответствующие средства и линии связи, соединяется по сети Skype для целей передачи голосовой информации, получает доступ к услугам связи по передаче данных, оказываемым другими операторами связи, сети передачи данных которых взаимодействуют с сетью Skype. Указанные услуги Skype соответствуют перечню лицензируемых услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации, предусмотренных в разд. XV Перечня лицензионных условий.

2.2.2.2. Голосовые вызовы "терминал Skype - терминал фиксированной (подвижной) телефонной связи"

Голосовой вызов "терминал Skype - терминал фиксированной (подвижной) телефонной связи" (услуга SkypeOut) предполагает получение пользователями услугами фиксированной (подвижной) телефонной связи голосовых вызовов от пользователей услугами Skype.

В качестве вызывающих могут выступать следующие категории пользователей Skype:

иногородние пользователи или пользователи, находящиеся за рубежом;

пользователи, находящиеся в том же населенном пункте, что и вызываемый пользователь.

Особенностью данной услуги является то, что исходящий голосовой вызов инициируется в сети передачи данных, связанной с сетью Skype, а завершение вызова происходит в сети фиксированной (подвижной) телефонной связи. При этом транзит и завершение вызова осуществляются вне зависимости от фактического местонахождения терминала Skype, совершающего исходящий вызов, и всегда относятся к международному телефонному вызову.

Примечание. При голосовых вызовах "терминал Skype - терминал фиксированной (подвижной) телефонной связи" с использованием ПО Skype абонент получает доступ с сети связи Skype как технологической системы, имеющей соответствующие средства и линии связи, соединяется по сети Skype для целей передачи голосовой информации, получает доступ к услугам связи по передаче голосовой информации, оказываемым другими операторами связи, сети передачи данных которых взаимодействуют с сетью Skype, получает доступ к сетям связи операторов фиксированной (подвижной) связи. Указанные услуги Skype соответствуют перечню лицензируемых услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации, предусмотренных в разд. XV Перечня лицензионных условий.

2.2.2.3. Голосовые вызовы "терминал подвижной радиотелефонной связи с установленным ПО Skype - терминал фиксированной (подвижной) телефонной связи"

Голосовой вызов "терминал подвижной радиотелефонной связи с установленным ПО Skype - терминал фиксированной (подвижной) телефонной связи" (услуга SkypeOut) представляет собой совершение пользователями услугами подвижной радиотелефонной связи голосовых вызовов с использованием ПО Skype на терминалы пользователей услуг фиксированной (подвижной) телефонной связи.

В качестве вызывающих могут выступать следующие категории пользователей Skype:

пользователи, находящиеся на территории другого государства;

иногородние пользователи;

пользователи, находящиеся в том же населенном пункте, что и вызывающий пользователь;

пользователи услугами оператора подвижной радиотелефонной связи, предоставляющего также услуги вызывающему пользователю;

пользователь услугами оператора подвижной радиотелефонной связи, предоставляющего также услуги вызывающему пользователю, находящемуся в роуминге за рубежом.

Особенностью данной услуги является то, что исходящий голосовой вызов инициируется с помощью ПО Skype в сети оператора подвижной связи, предоставляющего пользователю услугу передачи данных, а завершение вызова происходит в сети фиксированной (подвижной) телефонной связи. При этом исходящие международные, междугородние, внутризоновые телефонные вызовы заменяются услугой передачи данных и телематическими услугами связи. Транзит и завершение вызова также осуществляются вне зависимости от фактического местонахождения терминала Skype, совершающего исходящий вызов, и всегда относятся к международному телефонному вызову.

Примечание. При голосовых вызовах "терминал подвижной радиотелефонной связи с установленным ПО Skype - терминал фиксированной (подвижной) телефонной связи" с использованием ПО Skype абонент получает доступ с сети связи Skype как технологической системы, имеющей соответствующие средства и линии связи, соединяется по сети Skype для целей передачи голосовой информации, получает доступ к услугам связи по передаче голосовой информации, оказываемым другими операторами связи, сети передачи данных которых взаимодействуют с сетью Skype, получает доступ к сетям связи операторов фиксированной (подвижной) связи. Указанные услуги Skype соответствуют перечню лицензируемых услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации, предусмотренных в разд. XV Перечня лицензионных условий.

2.2.2.4. Голосовые вызовы "терминал фиксированной (подвижной) телефонной связи - терминал Skype"

Голосовой вызов "терминал фиксированной (подвижной) телефонной связи - терминал Skype" (услуга SkypeIn) представляет собой совершение пользователями услугами фиксированной (подвижной) телефонной связи голосовых вызовов на терминалы пользователей Skype. При этом возможны различные схемы осуществления голосовых вызовов, в зависимости от участвующих пользователей услугами Skype.

В качестве вызываемых могут выступать следующие категории пользователей услугами Skype:

пользователь услугами передачи данных и телематическими услугами связи (доступ в Интернет), находящийся за рубежом, а также в другом или том же населенном пункте (международный/междугородный/внутризоновый/местный вызов);

пользователь услугами оператора подвижной радиотелефонной связи, предоставляющего услуги также и вызывающему пользователю (вызов между пользователями услугами одного оператора подвижной радиотелефонной связи).

В связи с запретом на пропуск голосового трафика из сети телефонной связи в сеть передачи данных в настоящее время услуга SkypeIn компанией Skype на территории России не оказывается.

2.2.2.5. Иные услуги связи Skype

Услуги Skype по организации передачи и приема неголосовой информации в сетях передачи данных относятся к услугам связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации. В случае возмездного оказания таких услуг на территории Российской Федерации они подлежат лицензированию в соответствии с разд. XIV Перечня лицензионных условий.

Услуги Skype по передаче файлов, мгновенных сообщений, иных электронных сообщений являются телематическими услугами связи. В случае возмездного оказания телематических услуг связи на территории Российской Федерации они подлежат лицензированию в соответствии с разд. XVI Перечня лицензионных условий.

При оказании данных видов услуг ПО Skype используется для передачи данных с использованием терминалов Skype. В качестве терминалов могут выступать персональные компьютеры и терминалы сетей подвижной радиотелефонной связи, при этом во всех случаях используется установленное ПО Skype.

Квалифицирующим признаком данных видов услуг является их оказание исключительно в сети передачи данных, в результате которых формируется абонентская линия и обеспечивается возможность подключения к узлу связи сети передачи данных пользовательского (оконечного) оборудования (терминала Skype) с использованием телефонного соединения или соединения по иной сети передачи данных (см.: пункт 2 Правил оказания услуг связи по передаче данных, утв. постановлением Правительства РФ от 23 января 2006 г. N 32; п. 2 Правил оказания телематических услуг связи, утв. постановлением Правительства РФ от 10 сентября 2007 г. N 575). В этом случае терминал подвижной радиотелефонной связи с установленным ПО Skype выступает в качестве абонентского терминала сети передачи данных, а не сети радиотелефонной связи.

При осуществлении связи с использованием ПО Skype у пользователя в Российской Федерации существуют договорные отношения с оператором телематических услуг связи (предоставлении услуги доступа в Интернет) и услуг связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных голосовой информации. Указанные операторы зарегистрированы в Российской Федерации, должны иметь лицензии, предусмотренные разд. XIV и XVI Перечня лицензионных условий. Договоры с абонентом должны соответствовать общим требованиям Закона о связи и специальным требованиям Правил оказания услуг связи по передаче данных, утв. постановлением Правительства РФ от 23 января 2006 г. N 32, и Правил оказания телематических услуг связи, утв. постановлением Правительства РФ от 10 сентября 2007 г. N 575. В соответствии с условиями данных договоров абонент (пользователь) оплачивает предоставленное соединение по сети передачи данных.

Однако фактически с использованием ПО Skype пользователь в Российской Федерации в нарушение указанных Правил потребляет нелицензионные услуги связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации, или телематические услуги связи, которые пользователю оказывает иной оператор связи, не имеющий соответствующей лицензии. Поставщиком данных услуг является не тот оператор, с которым у абонента (пользователя) заключен договор на оказание телематических услуг связи и услуг связи в сети передачи данных, а Skype, имеющий собственную сеть связи.

При передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации, и передаче телематических электронных сообщений с использованием терминала Skype и ПО Skype абонент получает доступ к сети связи Skype как технологической системе, имеющей соответствующие средства и линии связи, соединяется по сети Skype для целей передачи данных и телематических электронных сообщений, получает доступ к услугам связи по передаче данных и телематическим услугам связи, оказываемым другими операторами связи, сети передачи данных которых взаимодействуют с сетью Skype. Указанные услуги Skype соответствуют перечню лицензируемых услуг связи, предусмотренных в разд. XIV и XVI Перечня лицензионных условий.

Отсутствие у компании Skype Software S.a.r.l лицензий, предусмотренных разд. XIV, XV и XVI Перечня лицензионных условий при оказании соответствующих возмездных услуг связи на территории Российской Федерации, влечет административную (ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях) и (или) уголовную (ст. 171 Уголовного кодекса Российской Федерации) ответственность.

Примечание. Исследование содержания и условий оказания услуг, оказываемых Skype, позволяет сделать однозначное заключение о том, что услуги Skype подпадают под определение услуг связи, содержащееся в п. 32 ст. 2 Закона о связи. Услуги, оказываемые Skype абонентам (пользователям), терминалы (пользовательское (оконечное) оборудование), которых находится на территории Российской Федерации, относятся к услугам связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации, к услугам связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации, а также телематическим услугам связи.

2.3. Квалификация сети связи, с помощью которой оказываются услуги Skype

Ключевым вопросом при анализе деятельности Skype на территории Российской Федерации является технология оказания услуг Skype, а именно вопрос о наличии у Skype технологической (телекоммуникационной) системы, включающей в себя средства и линии связи (ЛС) и предназначенной для электросвязи, т.е. наличии полноценной сети связи, а не только одного программного обеспечения, как это особо позиционируется в Лицензионном соглашении и Условиях обслуживания Skype. Иными словами, в целях оказания услуг связи оператор связи обязан организовать собственную сеть связи, т.е. технологическую систему, включающую в себя средства и ЛС и предназначенную для электросвязи или почтовой связи (п. 24 ст. 2 Закона о связи).

В соответствии с Законом о связи под средствами связи понимаются технические и программные средства, используемые для формирования, приема, обработки, хранения, передачи, доставки сообщений электросвязи или почтовых отправлений, а также иные технические и программные средства, используемые при оказании услуг связи или обеспечении функционирования сетей связи (п. 28 ст. 2 Закона о связи). Под ЛС понимаются линии передачи, физические цепи и линейно-кабельные сооружения связи (п. 7 ст. 2 Закона о связи). ЛС в узком смысле представляет собой физическую среду, по которой передаются информационные сигналы аппаратуры передачи данных и промежуточной аппаратуры, а в широком смысле - совокупность линейных трактов систем передачи и (или) типовых физических цепей, имеющих общие линейные сооружения, устройства их обслуживания и одну и ту же среду распространения в пределах действия устройств обслуживания (ГОСТ 22348-86). Указанные тракты формируют специализированные каналы связи, имеющие определенные стандартные показатели: полоса частот, скорость передачи и т.п. Канал связи может использовать различные виды среды передачи данных: витую пару, коаксиальный кабель, волоконную оптику, радио- и инфракрасные волны, спутниковые линии связи.

Констатировать наличие телекоммуникационной системы, предназначенной для оказания услуг связи, можно тогда, когда имеется совокупность аппаратно и программно совместимого оборудования, соединенного в единую сеть с целью передачи данных (текстовых, графических, голосовых, видео, и т.д.) из одного места в другое. Основными компонентами такой сети являются: серверы (выделенные компьютеры), хранящие и обрабатывающие информацию; рабочие станции и пользовательские ПК, служащие для ввода, получения, обработки запросов и выполнения других задач конечных пользователей информационных систем; телекоммуникационные каналы - линии связи, по которым данные передаются между пользователями (телефонные линии, волоконно-оптический кабель, коаксиальный кабель, беспроводные и другие каналы связи); активное оборудование - модемы, сетевые адаптеры, концентраторы, коммутаторы, маршрутизаторы и тому подобное оборудование, необходимое для передачи и приема данных; сетевое программное обеспечение, управляющее процессом передачи и приема данных и контролирующее работу отдельных частей телекоммуникационной системы.

Телекоммуникационная система (сеть связи) обеспечивает установление соединения между передающей и принимающей сторонами, рассчитывает оптимальный маршрут передачи данных и осуществляет маршрутизацию сигналов, выполняет первичную обработку передаваемой информации, преобразовывает скорость передачи компьютера в скорость, поддерживаемую линией связи, управляет потоком передаваемой информации (трафиком).

Важно учесть, что действующее законодательство Российской Федерации в области связи не предусматривает обязательного нахождения в собственности оператора связи (лицензиата) всех элементов, обеспечивающих единство его сети связи. С учетом этого в Российской Федерации допускается оказание услуг связи с использованием бизнес-моделей, при котором обеспечение доступа абонентов к сети связи оператора связи осуществляется лицензиатом с использованием элементов сетей связи других операторов связи, имеющих необходимые лицензии. Это касается, например, использования виртуальных сетей подвижной радиотелефонной связи (далее - MVNO).

Исходя из особенностей бизнес-модели MVNO, приказом Минкомсвязи России от 29 декабря 2008 г. N 116 "Об утверждении требований к оказанию услуг подвижной радиотелефонной связи при использовании бизнес-модели виртуальных сетей подвижной радиотелефонной связи" (зарег. в Минюсте России 13 марта 2009 г. N 13510) утверждены Требования к оказанию услуг подвижной радиотелефонной связи при использовании бизнес-модели виртуальных сетей подвижной радиотелефонной связи. Так, оказание услуг подвижной радиотелефонной связи оператором MVNO осуществляется без выделения лицензиату полос радиочастот, используемых для подвижной радиотелефонной связи, в отличие от традиционного оператора подвижной связи. Обеспечение доступа абонентов к сети связи оператора связи, оказывающего услуги с использованием бизнес-модели MVNO, осуществляется лицензиатом с использованием элементов сетей связи других операторов связи, имеющих необходимые лицензии. Оказание услуг связи оператор MVNO осуществляет в соответствии со схемой взаимодействия сетей связи, согласованной с оператором (другими операторами) подвижной радиотелефонной связи, инфраструктура радиодоступа которого (которых) планируется к использованию.

В то же время проектирование, построение, эксплуатация, управление сетями связи, организационно-техническое обеспечение устойчивого функционирования сетей связи, порядок ввода сетей связи в эксплуатацию осуществляются на основании специальных требований, устанавливаемых федеральным органом исполнительной власти в области связи на основании п. 2 ст. 12 Закона о связи (см.: приказ Мининформсвязи России от 6 декабря 2005 г. N 137 "Об утверждении требований к построению, управлению, нумерации, организационно-техническому обеспечению устойчивого функционирования, условиям взаимодействия, эксплуатации сети связи при оказании универсальных услуг связи" (зарег. в Минюсте России 13 декабря 2005 г. N 7268); приказ Минкомсвязи России от 2 марта 2009 г. N 31 "Об утверждении Требований к построению сети связи общего пользования в части системы обеспечения тактовой сетевой синхронизации" (зарег. в Минюсте России 9 апреля 2009 г. N 13737); приказ Мининформсвязи России от 9 января 2008 г. N 1 "Об утверждении требований по защите сетей связи от несанкционированного доступа к ним и передаваемой посредством их информации" (зарег. в Минюсте России 23 января 2008 г. N 10993); приказ Мининформсвязи России от 13 марта 2007 г. N 32 "Об утверждении требований к построению телефонной сети связи общего пользования в части обеспечения надежности электроснабжения средств связи, выполняющих функции систем коммутации, точек присоединения и базовых станций сетей подвижной связи" (зарег. в Минюсте России 12 апреля 2007 г. N 9286); приказ Мининформсвязи России от 27 сентября 2007 г. N 113 "Об утверждении Требований к организационно-техническому обеспечению устойчивого функционирования сети связи общего пользования" (зарег. в Минюсте России 22 октября 2007 г. N 10380); приказ Мининформсвязи России от 8 августа 2005 г. N 97 "Об утверждении требований к построению телефонной сети связи общего пользования" (зарег. в Минюсте России 18 августа 2005 г. N 6916)).

Это означает, что независимо от схемы построения сети связи оператор связи обязан обеспечивать соответствие всех находящихся в его собственности элементов сети связи указанным требованиям.

В Skype используется гибридная P2P (Peer-To-Peer) архитектура, в которой выделены следующие категории узлов:

рядовой узел (Skype Client, SC);

супер-узел (Super Node, SN);

сервер аутентификации (Login Server, LS).

Рядовой узел сети Skype соответствует пользовательскому терминалу, на котором работает приложение Skype. В качестве терминалов могут использоваться персональные компьютеры, терминалы подвижной радиотелефонной связи, специализированные телефоны Skype, отдельные модели телевизоров. Перечень контактов для узла SC хранится на данном узле SC в зашифрованном виде, подписанном цифровой подписью.

Супер-узлы выступают в роли промежуточных узлов при обмене данными, включая передачу данных пользователям, доступ которых в сеть "Интернет" происходит с использованием межсетевого экрана (firewall) или NAT оператора сети доступа.

Любой узел SC может быть автоматически назначен узлом SN, если для соответствующего ему терминала выполняются следующие условия:

терминалу выделен внешний (не виртуальный) IP-адрес;

терминал обеспечен доступом в сеть "Интернет" с достаточной пропускной способностью;

терминал обладает достаточными вычислительными возможностями.

Кроме динамически выделяемых таким образом узлов SN, существует набор предопределенных статических узлов SN, принадлежащих компании Skype, ряду научных учреждений и операторов доступа к сети "Интернет" в различных странах мира. Приложение, функционирующее на узле SC, ведет кэш-таблицу хостов (Host Cache, HC), в которой находится динамически обновляемый перечень узлов SN (IP-адрес, перечень портов), доступных данному узлу SC. Сервер аутентификации является единственным централизованным узлом Skype. Сервер LS не является в полной мере узлом P2P сети Skype, так как не принимает участия в обмене данными между узлами сети в процессе оказания услуг. При этом сервер LS является частью архитектуры Skype с функциональной точки зрения. Что весьма важно с правовой точки зрения, сервер аутентификации принимает участие в процедуре подключения узла SC к P2P сети, обеспечивая идентификацию и аутентификацию пользователей. Сервер аутентификации также отвечает за хранение идентификационных данных пользователей (пара "имя пользователя - пароль"). Прочая информация о пользователях хранится и распространяется децентрализованным образом с использованием сети из узлов SN.

Пользователь может получить услугу связи через сеть Skype только при условии успешной идентификации. Это происходит следующим образом. Сервер LS осуществляет проверку уникальности выбранного имени пользователя и сохраняет имя пользователя и хэш пользовательского пароля в базе данных. Затем сервер LS формирует и подписывает сертификат, который связывает имя пользователя, его ключ и идентификатор ключа. При последующих соединениях сервер LS осуществляет проверку соответствия переданного хэша идентификационных данных и хэша, хранимого в базе данных. В случае если проверка пройдена успешно, имя пользователя и связанный с ним публичный ключ передаются сервером LS узлу SN, подписанные ключом Skype. Впоследствии, при осуществлении поиска пользователей, в ответ на запрос узел SN возвращает полученную от сервера LS информацию.

2.3.1. Взаимодействия между терминалами Skype

Установление соединения со всеми узлами, участвующими при организации взаимодействия между терминалами Skype, осуществляется через сеть "Интернет".

Организация взаимодействия между двумя оконечными терминалами Skype состоит из следующих этапов:

установление соединения пользователей Skype с ближайшими супер-узлами;

авторизация пользователей Skype на сервере авторизации Skype;

установление соединения между двумя пользователями Skype;

передача информации между двумя пользователями Skype.

2.3.2. Взаимодействие между терминалами Skype и сетями фиксированной (подвижной) телефонной связи

Взаимодействие между терминалами Skype и сетями фиксированной (подвижной) телефонной связи происходит в рамках услуг SkypeOut, SkypeIn, переадресации вызова, Skype-to-Go на основе соглашений Skype с различными операторами-партнерами (например, Colt, Level3, iBasis, Teleglobe, Cable & Wireless, Carrier Partners, VSNL и др.), которые обеспечивают "интерфейсы" для взаимодействия с сетями фиксированной (подвижной) телефонной связи в разных странах.

Схема взаимодействия между сетью Skype и сетями фиксированной (подвижной) телефонной связи, имеющая правовое значение для квалификации наличия сети связи Skype, выглядит следующим образом:

1. Взаимодействие внутри сети Skype, которое осуществляется по каналам сети "Интернет" с использованием инфраструктуры сетей связи других операторов связи. В рамках этого этапа осуществляется взаимодействие пользователя Skype (Skype Client) с супер-узлом (Super Node), с сервером аутентификации (Login Server), выбор медиа-шлюза, через который будет осуществляться взаимодействие с сетью оператора-партнера. При подключении пользователя SC к сети Skype сервером аутентификации обеспечивается идентификация пользователя исходя из ранее зарегистрированного уникального кода идентификации (пароля);

2. Взаимодействие, обеспечивающее транзит трафика сети Skype (передача вызова из сети Skype в сеть оператора-партнера), которое также осуществляется по каналам сети "Интернет" с использованием инфраструктуры сетей связи других операторов связи.

Перечень предлагаемых компанией Skype S.a.r.l. услуг во многом зависит от операторов-партнеров, предоставляющих для нее номерную емкость в различных странах. Номера приобретаются по коммерческому соглашению с теми операторами связи, которые получили номерную емкость в странах в соответствии с действующим местным законодательством. В зону ответственности операторов-партнеров входит мониторинг состояния и работоспособности номеров, легитимности (в рамках действующего на соответствующей территории законодательства) их использования;

3. Завершение вызова на сеть фиксированной (подвижной) телефонной связи, пользователем услугами которой является вызываемый пользователь.

Иными словами, когда пользователь желает воспользоваться услугой SkypeOut, он набирает телефонный номер с помощью ПО Skype на своем абонентском терминале, далее его вызов маршрутизируется по сети "Интернет" до максимально близкой точки взаимодействия с сетью оператора-партнера, где вызов принимается и завершается на сеть фиксированной (подвижной) телефонной связи (или вызов завершается "от имени" оператора-партнера другим оператором, например, оператором местной связи).

В рамках услуги SkypeIn, которая сегодня доступна в 25 странах (за исключением Российской Федерации), пользователь подписывается на телефонный номер, предоставляемый одним из операторов-партнеров. После этого он может получать вызовы с номеров географически определяемой и не определяемой зоны нумерации на свое приложение Skype.

Примечание. Описанное взаимодействие между средствами связи Skype и сетями связи иных операторов связи на основе использования ПО Skype свидетельствует о наличии собственной сети связи Skype, особенностью которой является ограниченный сегмент линий связи, находящийся за пределами территории Российской Федерации, отсутствие собственных линий связи на территории Российской Федерации, использование элементов сетей связи других операторов связи, имеющих необходимые лицензии, оказание услуг связи внутри сетей связи иных операторов, при котором инициация вызова осуществляется пользователем непосредственно в сети Skype с одновременным использованием ресурса сети передачи данных другого оператора связи. В момент установления соединения пользователь, инициирующий вызов по сети Skype, обладает двойным статусом: абонента сети Skype и абонента сети передачи данных другого оператора связи. При этом он одновременно получает несколько услуг связи: услугу связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации в сети связи Skype, а также услуги связи по передаче данных и телематические услуги связи в сети передачи данных другого оператора связи.

2.3.3. Соотношение понятия сети связи Skype с определением информационно-телекоммуникационной сети

Информационно-телекоммуникационная сеть определяется как технологическая система, предназначенная для передачи по линиям связи информации, доступ к которой осуществляется с использованием средств вычислительной техники (п. 4 ст. 2 Федерального закона от 27 июля 2006 г. N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации"). Понятие "информационно-телекоммуникационная сеть" выделяется в связи с необходимостью обеспечения правового регулирования отношений по поиску, получению, передаче, производству и распространению информации, т.е. сведений (сообщений, данных) независимо от формы их представления.

Понятие "информационно-телекоммуникационная сеть" шире понятия "сеть связи" и применяется для обозначения среды, в которой находится и через которую передается информация. В то же время более узкое понятие "сеть связи" отражает технологическое состояние средств и линий связи, непосредственно предназначенных для электросвязи.

Часть 1 ст. 15 Федерального закона от 27 июля 2006 г. N 149-ФЗ устанавливает условия использования информационно-телекоммуникационных сетей на территории Российской Федерации. Такое использование должно осуществляться с соблюдением требований законодательства Российской Федерации в области связи. Иными словами, информационно-телекоммуникационные сети, используемые для оказания услуг связи, должны соответствовать требованиям к созданию и эксплуатации сетей связи.

Примечание. Сеть Skype, являясь информационно-телекоммуникационной сетью, в то же время обладает всеми признаками сети связи, предназначенной для передачи сообщений электросвязи, поэтому на нее в части оказания возмездных услуг связи на территории Российской Федерации должен распространяться правовой режим, установленный Законом о связи.

Технологическая архитектура функционирования и оказания услуг связи Skype свидетельствует о наличии технических и программных средств, используемых для формирования, приема, обработки, хранения, передачи, доставки сообщений электросвязи, используемых при оказании услуг связи по передаче данных и обеспечения функционирования сетей связи (средств связи), формирующих соответствующие линии передачи (линии связи), т.е. о наличии сети связи Skype, а именно сети передачи данных.

Однако в отличие от традиционных операторов связи при оказании своих услуг Skype использует каналы связи, оборудование и иные элементы сетей связи, находящиеся в собственности иных лиц. При этом Skype, как правило, не согласовывает с иными операторами связи схему взаимодействия своей сети связи и иных сетей связи, поскольку услуги оказываются внутри иных сетей связи, что исключает техническую потребность в таком согласовании. Такое построение сети связи не запрещено законодательством Российской Федерации в области связи.

Имеющаяся у Skype телекоммуникационная сеть используется именно для оказания услуг связи, поскольку само по себе ПО Skype не может обеспечить электросвязь между пользователями. Необходимым условием оказания услуг Skype является участие в процессе электросвязи принадлежащих Skype сервера аутентификации, иного оборудования и линий связи, обеспечивающих взаимодействие пользователей внутри сети связи Skype.

3. Осуществление Skype деятельности по оказанию услуг связи на территории Российской Федерации

3.1. Общие вопросы оказания услуг связи Skype на территории Российской Федерации

Территория Российской Федерации включает территории ее субъектов, внутренние воды и территориальное море, воздушное пространство над ними (ст. 67 Конституции Российской Федерации). В соответствии со ст. 3 Закона о связи его действие распространяется на территорию Российской Федерации в указанном понимании, а также на находящиеся под юрисдикцией Российской Федерации территории.

Применительно к Российской Федерации схема построения сети связи Skype основана на том, что абонентский терминал (пользовательское (оконечное) оборудование - Skype Client, SC), используемое пользователем для подключения с помощью абонентской линии к узлам связи (супер-узлам (Super Node, SN) и серверу аутентификации (Login Server, LS)) сети передачи данных Skype, находится на территории Российской Федерации. Само соединение между SC, SN, LS и транзит трафика Skype на территории Российской Федерации происходит через линии связи, принадлежащие иным операторам связи, т.е. не через сеть связи Skype. При этом услуга связи потребляется пользователем Skype, находящимся на территории Российской Федерации и имеющем уникальный код (пароль) идентификации в сети Skype.

Гражданским кодексом Российской Федерации (далее - ГК РФ) не предусмотрены специальные правила о месте исполнения обязательства по возмездному оказанию услуг (гл. 39 ГК РФ), поскольку оно может быть конкретизировано в договоре путем описания самой услуги. Данное толкование отражено и в судебной практике (см., например, постановление ФАС Центрального округа от 13 февраля 2006 г. N А14-7669-2005-53/7б). Иными словами, место реализации услуг определяется в зависимости от характера или содержания услуги. При этом отсутствие или недостатки в документальном оформлении правоотношений, подтверждающем место оказания услуги, не влияют на характер или содержание оказанной услуги.

Для целей правового регулирования отношений в области связи термин "услуга связи" означает осуществление оператором связи деятельности по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовых отправлений, осуществляемой по заказу абонента (пользователя) (п. 32 ст. 2 Закона о связи). Поскольку указанная деятельность оператора связи инициируется абонентом (пользователем), постольку местом оказания услуг связи является место деятельности абонента (пользователя), т.е. место нахождения его абонентского терминала. Так, в соответствии с п. 2 Правил оказания услуг связи по передаче данных соединение по сети передачи данных (сеанс связи) представляет собой установленное в результате вызова или предварительно установленное взаимодействие между средствами связи, позволяющее абоненту и (или) пользователю передавать и (или) принимать голосовую и (или) неголосовую информацию.

Выводы о том, что местом оказания услуг связи является место нахождения абонента, подтверждаются судебной практикой. Например, в постановлении ФАС Поволжского округа от 25 февраля 2010 г. по делу N А12-7611/2009 установлено, что обязательным условием оказания услуг связи является наличие соответствующей лицензии на оказание услуг связи в месте нахождения абонента.

Таким образом, в законодательстве и судебной практике под местом оказания услуг связи понимается место деятельности абонента (пользователя), а не исполнителя услуг (оператора связи).

Место оказания услуг не является существенным условием договора оказания услуг (см. выводы, содержащиеся в Постановлении Конституционного Суда РФ от 23 января 2007 г. N 1-П, постановлении ФАС Дальневосточного округа от 12 марта 2010 г. N Ф03-1135/2010 по делу N А73-8487/2009). Тем не менее оно имеет определяющее значение для установления применимого права в отношении потребителя услуги - физического лица.

Согласно п. 1 ст. 1212 ГК РФ выбор права, подлежащего применению к договору, стороной которого является физическое лицо, заказывающее либо имеющее намерение заказать услуги для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, не может повлечь лишение такого физического лица (потребителя) защиты его прав, предоставляемой императивными нормами права страны места жительства потребителя, если имело место хотя бы одно из следующих обстоятельств:

заключению договора предшествовала в этой стране оферта, адресованная потребителю, или реклама и потребитель совершил в этой же стране действия, необходимые для заключения договора;

контрагент потребителя или представитель контрагента получил заказ потребителя в этой стране;

заказ на оказание услуг сделан потребителем в другой стране, посещение которой было инициировано контрагентом потребителя в целях побуждения потребителя к заключению договора.

При отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве и при наличии указанных выше обстоятельств к договору с участием потребителя применяется право страны места жительства потребителя, в рассматриваемом случае - Российской Федерации.

Поскольку услуги связи оказываются Skype на территории Российской Федерации, постольку она обязана соблюдать публично-правовые нормы законодательства Российской Федерации в области связи, в том числе административные требования о лицензировании услуг связи.

3.2. Анализ отдельных услуг связи Skype на территории Российской Федерации

3.2.1. Голосовые вызовы "терминал Skype - терминал Skype"

При осуществлении голосовых вызовов с использованием ПО Skype фактический маршрут прохождения голосовых вызовов по сети Skype зависит от статических и динамических узлов SN, автоматически выбираемых для использования в качестве транзитных. В частности, предполагается, что при совершении междугородных и внутризоновых голосовых вызовов используются узлы SN, расположенные на территории России, что позволяет исключить этап взаимодействия оператора с магистральными операторами сети "Интернет".

При осуществлении вызова между пользователями услугами одного оператора сети подвижной радиотелефонной связи предполагается использование для передачи вызова узлов SN, расположенных в сети оператора подвижной радиотелефонной связи. Пользовательские терминалы SC, находящиеся в сети оператора, динамически назначены узлами SN, которые выполняют функции промежуточных узлов при обмене данными и осуществлении голосовых вызовов. В ином случае маршрутизация вызовов может реализовываться через сеть передачи данных, не являющейся сетью оператора подвижной радиотелефонной связи.

Примечание. При осуществлении вызовов между пользовательскими терминалами, находящимися в Российской Федерации, при международном вызове по сети "Интернет" инициирующий и вызываемый пользователи получают услуги в Российской Федерации, при междугороднем и внутризоновым вызовах между пользователями, находящимися в одном и том же или разных населенных пунктах на территории Российской Федерации, а также между пользователями услуг одного оператора подвижной радиотелефонной связи на территории Российской Федерации оказание данных услуг осуществляется с помощью терминалов и узлов связи Skype (SN), расположенных на территории Российской Федерации. Данная деятельность Skype осуществляется на территории Российской Федерации и подлежит лицензированию в соответствии с законодательством Российской Федерации.

3.2.2. Голосовые вызовы "терминал Skype - терминал фиксированной (подвижной) телефонной связи"

При вызове пользователем, находящимся за рубежом, абонента фиксированной (подвижной) телефонной связи, находящегося в Российской Федерации, исходящий трафик проходит через сеть передачи данных зарубежного оператора в сеть международного оператора-партнера Skype и далее в сеть российского оператора Мг/Мн связи. Из сети российского оператора Мг/Мн связи по транзитным узлам сети (сетей) междугородной и международной телефонной связи в соответствии с трехзвенной системой пропуска трафика (см.: приказ Мининформсвязи России от 8 августа 2005 г. N 98 "Об утверждении требований к порядку пропуска трафика в телефонной сети связи общего пользования") вызов проходит через узлы связи сети фиксированной (зоновой) телефонной связи, функционирующие в пределах территории другого субъекта Российской Федерации к узлам связи сети (сетей) местной телефонной связи и к пользовательскому (оконечному) оборудованию (при вызове терминала фиксированной телефонной связи), либо к узлам связи подвижной связи и к абонентской станции (при вызове терминала подвижной телефонной связи).

При вызове пользователем, находящимся за рубежом, с терминала Skype абонента фиксированной (подвижной) телефонной связи, находящегося в Российской Федерации, подобная услуга связи не оказывается Skype на территории Российской Федерации и ее регулирование не подпадает под юрисдикцию Российской Федерации.

При вызове пользователем, находящимся в том же населенном пункте Российской Федерации, что и вызываемый пользователь, маршрутизация вызова осуществляется в том же порядке, что и при вызове пользователем, находящимся за рубежом, т.е. через сеть передачи данных в сеть международного оператора-партнера Skype и далее в сеть российского оператора Мг/Мн связи.

При совершении междугородного или внутризонового голосового вызова взаиморасчеты российских пользователей услугами связи и операторов телефонной связи за транзит и завершение междугородного или внутризонового телефонного вызова заменяются взаиморасчетами за транзит и завершение международного телефонного вызова. В данном случае оказание услуг транзита и завершения международного вызова осуществляется вне зависимости от фактического взаимоположения вызывающего и вызываемого пользователей.

Примечание. Данная услуга связи оказывается на территории Российской Федерации и подлежит лицензированию в соответствии с требованиями российского законодательства.

3.2.3. Голосовые вызовы "терминал подвижной радиотелефонной связи с установленным ПО Skype - терминал фиксированной (подвижной) телефонной связи"

Исходящий трафик с терминала подвижной радиотелефонной связи с установленным ПО Skype, используемого абонентом, находящимся на территории Российской Федерации, по сети передачи данных маршрутизируется в сеть зарубежного оператора-партнера международной связи, а оттуда - уже в сеть российского оператора Мг/Мн связи. Из сети российского оператора Мг/Мн связи по транзитным узлам сети (сетей) междугородной и международной телефонной связи в соответствии с трехзвенной системой пропуска трафика (приказ Мининформсвязи России от 8 августа 2005 г. N 98) вызов проходит через узлы связи сети фиксированной (зоновой) телефонной связи, функционирующие в пределах территории другого субъекта Российской Федерации к узлам связи сети (сетей) местной телефонной связи, а затем завершается на пользовательском (оконечном) оборудовании (при вызове терминала фиксированной телефонной связи) либо поступает на узлы связи подвижной связи и затем завершается на абонентской станции (при вызове терминала подвижной радиотелефонной связи). Результатом такой маршрутизации трафика является то, что исходящие международные, междугородные, внутризоновые телефонные вызовы заменяются исходящим вызовом в сети передачи данных.

Примечание. Данная услуга связи оказывается на территории Российской Федерации и подлежит лицензированию в соответствии с требованиями российского законодательства.

В случаях если абонент (пользователь) Skype, имеющий уникальный код идентификации в сети Skype, инициирует в сети Skype и одновременно в сети иного оператора связи исходящие вызовы для целей передачи голосовой и неголосовой информации с терминала (пользовательского (оконечного) оборудования), который находится на территории Российской Федерации, следует признать, что Skype осуществляет деятельность по оказанию услуг связи по передаче данных непосредственно на территории Российской Федерации.

4. Завершение вызова в сети фиксированной (подвижной) телефонной связи на территории Российской Федерации

Нарушает ли деятельность Skype законодательство Российской Федерации в области связи, если при оказании услуг используется следующий способ: исходящий трафик из сети передачи данных преобразуется в голосовой трафик телефонной сети за пределами Российской Федерации независимо от местонахождения пользователя, а далее указанный трафик по сети зарубежного оператора телефонной связи поступает в сеть российского оператора международной телефонной связи.

В соответствии со ст. 18 Закона о связи операторы связи имеют право на присоединение своих сетей электросвязи к сети связи общего пользования. Присоединение одной сети электросвязи к другой сети электросвязи и их взаимодействие осуществляются на основании заключаемых операторами связи договоров о присоединении сетей электросвязи.

Операторы сети связи общего пользования на основании договоров о присоединении сетей электросвязи обязаны оказывать услуги присоединения иным операторам связи в соответствии с правилами присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденными Правительством Российской Федерации.

Правила присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия определены постановлением Правительства РФ от 28 марта 2005 г. N 161. Согласно п. 12 Правил присоединения оператор сети передачи данных оказывает услуги присоединения операторам сетей передачи данных; сетей зоновой телефонной связи; сетей местной телефонной связи.

При анализе маршрутизации исходящих вызовов с терминалов (компьютер, мобильный телефон) с установленным ПО Skype на терминалы фиксированной (подвижной) телефонной связи выявлено, что исходящий трафик по сети передачи данных российского оператора связи уходит в сеть зарубежного оператора-партнера Skype в области международной связи, а оттуда возвращается в сеть российского оператора Мг/Мн связи. При этом абонентом Skype является лицо (пользователь), которое активирует ПО Skype в целях получения услуг Skype и использует сеть передачи данных российского оператора связи для передачи исходящего вызова в сеть Skype.

Поскольку исходящий трафик на территории Российской Федерации инициируется и проходит по сетям передачи данных российского оператора связи и только за границей Российской Федерации преобразуется в голосовой трафик телефонной сети, постольку с позиции требований к присоединению сетей связи и взаимодействия операторов по пропуску трафика отсутствует нарушение российского законодательства.

Маршрут трафика из сети российского оператора Мг/Мн связи через транзитные узлы сети (сетей) междугородной и международной телефонной связи в соответствии с трехзвенной системой пропуска трафика также соответствует требованиям приказа Мининформсвязи России от 8 августа 2005 г. N 98 о порядке пропуска трафика в телефонной сети общего пользования.

Однако оказание компанией Skype Software S.a.r.l. возмездных услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации пользователям, терминалы которых находятся на территории Российской Федерации, без получения лицензий, предусмотренных разд. XV Перечня лицензионных условий, является нарушением российского законодательства о связи и влечет административную (ст. 14.1 КоАП РФ) и (или) уголовную (ст. 171 УК РФ) ответственность для должностных лиц Skype Software S.a.r.l., отвечающих за осуществление деятельности Skype на территории Российской Федерации. К таким возмездным услугам могут быть отнесены голосовые вызовы "терминал Skype - терминал фиксированной (подвижной) телефонной связи" и голосовые вызовы "терминал подвижной радиотелефонной связи с установленным ПО Skype - терминал фиксированной (подвижной) телефонной связи".

Примечание. Следует признать соответствующим законодательству в области связи действий Skype в части организации передачи голосовой информации пользователями, терминалы которых находятся на территории Российской Федерации, в тех случаях, если исходящий трафик из сети передачи данных преобразуется в голосовой трафик телефонной сети за пределами Российской Федерации независимо от местонахождения пользователя, а затем по сети зарубежного оператора телефонной связи поступает в сеть российского оператора международной телефонной связи и завершается в сети фиксированной (подвижной) телефонной связи.

Список литературы

1. Ожегов С.И. и Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. - М., 1997.

2. Устав Международного союза электросвязи" (принят в г. Женеве 22 декабря 1992 г.) // Бюллетень международных договоров. - 1997. - N 3. - С. 3-29.

3. Регламент международной электросвязи (подписан в г. Мельбурне 9 декабря 1988 г.) // СЗ РФ. - 1996 г. N 48. - Ст. 5370; Бюллетень международных договоров. - 1997. - N 3. - С. 3.

Аннотация

Статья посвящена анализу правового режима оказания нового вида виртуальных услуг связи Skype на территории Российской Федерации. Обосновывается отнесение части услуг Skype к лицензируемым в Российской Федерации видам услуг связи. Исследуется построение сети связи Skype, основные сегменты которой находятся во владении третьих лиц.

В.А. Вайпан,

руководитель отдела научных договорных работ

и доцент кафедры предпринимательского

права Юридического факультета МГУ имени

М.В. Ломоносова, Управляющий партнер

Консалтинговой группы "Юстицинформ",

адвокат, главный редактор журналов

"Право и экономика" и "Вестник арбитражной практики",

ученый секретарь Научно-консультативного совета

при Арбитражном суде города Москвы,

член Научно-консультативного совета при

Федеральном арбитражном суде Центрального округа,

член Экспертного Совета при Минюсте России

по мониторингу правоприменения в Российской Федерации,

член Общественно-консультативного совета

по проблемам функционирования и развития

транспортного комплекса города Москвы,

член Научно-экспертного совета по вопросам

законотворческой деятельности и правового мониторинга

Центра законотворчества Москвы, Заместитель

Председателя - Руководитель аппарата Московского

регионального отделения Ассоциации юристов России,

член Координационного совета Международного союза

юристов, член Попечительского совета

Московско-Петербургского философского клуба,

член-корреспондент Российской академии естественных

наук, кандидат юридических наук, Почетный юрист

города Москвы, специалист по гражданскому

законодательству

"Право и экономика", N 4, апрель 2012 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Устав ратифицирован (см.: Федеральный закон от 30 марта 1995 г. N 37-ФЗ "О ратификации Устава и Конвенции Международного союза электросвязи").

*(2) Регламент вступил в силу 1 июля 1990 г. Утвержден постановлением Совмина СССР от 16 июня 1989 г. N 481 "Об утверждении Регламента международной электросвязи, принятого Всемирной административной конференцией по телеграфии и телефонии в г. Мельбурне 9 декабря 1988 г.".

*(3) ГОСТ 22348-86 "Сеть связи автоматизированная единая. Термины и определения" (http://gostexpert.ru/gost/gost-22348-86).

*(4) Определение Конституционного Суда РФ от 2 июля 2009 г. N 851-О-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Ефременко Александра Александровича на нарушение его конституционных прав положением пункта 1 статьи 29 Федерального закона "О связи".

*(5) Там же.