Судебные акты в праве России (В.В. Долинская, "Законы России: опыт, анализ, практика", N 1, январь 2012 г.)

Судебные акты в праве России

Судебная практика является вторым по древности (после обычая) источником права. Рост ее значения начался с отделения судебной власти от исполнительной (королевской) по Великой Хартии Вольностей 1215 г. Во времена правления короля Эдуарда I (1272-1307 гг.) в Англии началась трехвековая практика издания "Ежегодников судебных решений". В Скандинавии со 2-й половины XIV в. делопроизводство в судах стало письменным. С 1549 г. король Швеции Густав Ваза поставил судебную практику под королевский контроль с целью ее некоторой унификации. С момента образования Надворного Суда - высшего суда королевства (1614 г.) последний принял на себя обязанность по обобщению судебной практики судов первой инстанции и апелляционных судов. Это придало судебной практике значение общегосударственного источника права, каковым в большинстве стран этой правовой семьи она является и сейчас*(1).

В странах романо-германского права принято говорить о судебной практике, в англо-американском праве - о судебном прецеденте, хотя, на наш взгляд, это не тождественные понятия.

Смысл юридического прецедента состоит в том, что ранее состоявшееся решение государственного органа (судебного или административного) по конкретному делу имеет силу правовой нормы и при последующем разрешении подобных дел.

Классическое определение Р. Давида: "Судебный прецедент - это решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел либо служащее примерным образцом толкования закона, не имеющим обязательной силы"*(2).

Судебный прецедент также определяется как решение суда высшей инстанции по конкретному делу, вынесенное по первой, апелляционной или кассационной инстанции, а также в процессе нормативного или казуального толкования правовых норм, опубликованное в периодическом издании, не только являющееся актом применения права, но и содержащее норму права, обязательную для применения как этим же судом, так и судом равной юрисдикции и нижестоящим судом*(3).

В Древнем Риме в качестве прецедентов выступали устные заявления (эдикты) или решения по конкретным делам преторов и других магистратов. Первоначально они имели обязательную силу при рассмотрении аналогичных дел только для самих магистратов, их принявших, и только в течение определенного срока. Постепенно наиболее удачные эдикты приобрели устойчивый характер и сложились в систему общеобязательных норм под названием преторского права*(4).

В разных странах даже одной правовой системы (а по принципам, сформулированным в английском праве, живет почти треть государств мира) судебный прецедент применяется по-разному. В Англии существует строгое правило прецедента, которое обозначается термином "stare decisis". В США правило прецедента в силу особенностей федеративного устройства страны носит более мягкий характер.

Для самих сторон и заинтересованных лиц основным является вывод суда. Для доктрины прецедента - изложение правовых принципов, применяемых к правовым вопросам, возникающим из конкретных обстоятельств ("ratio decidendi"). Остальная часть решения есть "obiter dictum" (попутно сказанное) и носит характер не обязательного, а убеждающего прецедента. Ему следуют, если правовая аргументация исходит от суда более высокого ранга, четко и удачно сформулирована и отсутствует обязательный прецедент противоположного характера.

В США судебные решения входят в две из трех крупных групп источников: в обязательные - судебные прецеденты данного штата наряду с законами, международными договорами, договорами между штатами, административными актами и обычаями; а также в убеждающие (использующиеся судами для обоснования решения по конкретному иску) - судебные решения и прецеденты других штатов наряду с иностранным законодательством и законами других штатов*(5).

Только суды в большинстве англоязычных стран имеют право давать интерпретацию (толкование) статутов.

Суд может отменить любой административный акт, признав его изданным в превышение полномочий (ultra vires) органа, от которого он исходит. Если такое постановление исходит от высших судебных органов, административный акт перестает действовать. Распоряжения местных властей суд может отменять как "нецелесообразные".

Однако решение суда не может, как правило, в прямой форме отменить норму закона. А закон может отменить любой прецедент. Закон в обязательном порядке признается и применяется судом. Создавая прецедент, суд должен действовать в строгом соответствии с законом.

Этот источник права позволяет применять в США к корпорациям установленные первоначально только в целях защиты прав физических лиц 5-ю поправку к Конституции о том, что никто не может быть лишен жизни, свободы или имущества без судебного процесса (см., например, "United States v. Mc.Hie" (D.C.) 194 F.894), и 14-ю поправку о равной защите прав (см., например, "Liggett Co. v. Baldridge", 278 U.S. 105).

Прецедентное право определяется шире, как судейское право: "Прецедентное право представляет собой право, состоящее из норм и принципов, связанных и применяемых судьями в процессе вынесения ими решения"*(6).

В романо-германской системе признается формальный приоритет закона, и судья создает нормы там, где в легальном регулировании общественных отношений существуют пробелы. Это делается путем вынесения судебных решений в соответствии с аналогией закона. "При отсутствии в законе соответствующего положения судья должен решить дело согласно обычному праву, а при отсутствии обычая - согласно правилам, которые он установил бы, будучи законодателем" (ст. 1 Швейцарского ГК)*(7). Согласно ст. 4 Французского ГК судья, который откажется судить "под предлогом молчания, темноты или недостаточности закона", может подлежать преследованию за отказ от правосудия. В Испании официально признается роль судебной практики, которая, будучи основанной на ряде решений Верховного суда Испании, формирует "общую правовую доктрину" (doctrina legal). Ее нарушение является одним из важнейших оснований для обжалования судебных решений в Верховный суд*(8).

Но судебное нормотворчество допускается только в рамках принципов права, установленных законодателем, и только в той мере, в какой оно не колеблет приоритет и верховенство закона. Кроме того, судебное нормотворчество не должно носить общего, универсального характера*(9).

Судами стран континентальной Европы созданы и широко применяются принцип номинализма денежных обязательств, институт принуждения к исполнению обязательства в натуре и другие нормы гражданского права.

Судебная практика рассматривается в широком смысле слова - как синоним судебной деятельности, и в узком - как "выработанные в ходе судебной деятельности правовые положения, определения - дефиниции, правила, указания, которые обладают определенной степенью обобщенности, общепризнанности и (во всяком случае, некоторые из них) обязательности"*(10).

Наблюдается тенденция сближения двух систем права в отношении судебных актов. В странах романо-германской системы единообразие судебной практики обеспечивается Верховным судом. Год от года растет количество издаваемых сборников судебных решений и справочников по судебной практике. В Австрии, Германии, США и других государствах, т.е. в странах, принадлежащих к различным системам права, суды имеют право объявить закон противоречащим Конституции страны и утратившим свою законную силу*(11).

Дореволюционная русская теория права признавала, что закон дополняется нормами, создаваемыми судебной практикой, хотя такая позиция имела и противников*(12).

Е.В. Васьковский писал, что к числу "вспомогательных источников процессуального права принадлежит у нас также судебная практика вследствие того, что Сенат признает за своими разъяснениями, даваемыми при разрешении дел в кассационном порядке, обязательное значение для всех подведомственных ему судебных учреждений"*(13).

Н.М. Коркунов признавал судебную практику самостоятельным источником права, отличая ее от прецедента: "Признавая судебную практику самостоятельным источником права, мы должны оговориться, что это не следует понимать так, чтобы раз принятое судом решение какого-нибудь спорного вопроса безусловно связывало суд на будущее время"*(14).

Право судебной практики выделял среди видов позитивного права (источников права) Л.И. Петражицкий наряду с законным правом, обычным и книжным (научные взгляды юристов, отраженные в их печатных работах)*(15).

Е.Н. Трубецкой писал: "Элементарное условие всякого правосудия состоит в том, чтобы суд решал все однородные случаи на основании одних и тех же правил. Поэтому-то решение отдельного казуса устанавливает прецедент, т.е. общую правовую норму для всех аналогичных случаев. Таким образом, суд не только применяет закон, но и создает новые нормы права в дополнение к нему"*(16). Кроме того, он установил момент, с которого в России судебная практика официально приобрела значение самостоятельного источника права - со времени издания Судебных уставов 1864 г. "В них впервые предписывалось суду не останавливать решения под предлогом неясности, неполноты или противоречивости существующих законов, а разрешать непредвиденные законом случаи на основании общего разума всего законодательства"*(17).

Более полувека назад судебная и арбитражная практика официально признана источником права на международном уровне (ст. 38 Статута Международного Суда ООН (Сан-Франциско, 26 июня 1945 г.), являющегося согласно ст. 92 Устава ООН его составной частью)*(18).

Значение этого "вспомогательного средства" неоднократно подтверждалось на практике. Например, в 1957 г. Международный Суд ООН рассмотрел дело по спору между Францией и Норвегией о норвежских займах. Из решения Суда вытекает, что к договору между государством и иностранным гражданином или юридическим лицом применяется внутреннее право данного государства, и, соответственно, к обязательствам по займам должно применяться право страны, выпустившей заем.

Поскольку сами международные суды исходят из прецедентного характера своих решений (ст. 21 Римского Статута Международного уголовного суда), толкование норм международного права становится обязательным для российских судов и других правоохранительных органов*(19).

Кроме того, после присоединения России к Европейской конвенции по правам человека в качестве обязательных для российских правоприменителей признаются официальные толкования этой конвенции, которые сформулированы в решениях Европейского Суда по правам человека по конкретным делам*(20).

В отечественной науке, в первую очередь, частного права, до сих пор ведется дискуссия по вопросу о роли судебных актов. Если противоположные позиции высказывают серьезные специалисты - ученые и практики: а) судебные акты - источники права (Г.А. Аболонин, С.И. Вильнянский, М.А. Гурвич, Т.В. Гурова, К.И. Комиссаров, М.Н. Марченко, Г.Л. Осокина, И.В. Решетникова, Г.О. Тузов, М.С. Шакарян, В.Ф. Яковлев, В.В. Ярков и др.)*(21); б) при всей своей значимости для права судебные акты не являются его источниками (А.А. Добровольский, С.Л. Зивс, А.Ф. Клейнман, И.Б. Новицкий, К.С. Юдельсон и др.)*(22); логичнее не выяснять, "кто умнее", а предположить, что и у тех, и у других есть объективные основания для этого. Путь "наибольшего сопротивления" потребует от нас анализа именно этих оснований и решения вопроса: возможно ли найти компромисс между ними?

Совершенствование общегражданского законодательства привело к признанию в теории как гражданского права, так и гражданского и арбитражного процесса самостоятельной роли судебной практики в системе юридических фактов. Судебные решения входят в понятие оснований возникновения гражданских прав и обязанностей (пп. 3 п. 1 ст. 8 ГК). Это юридически значимые действия, которые соответствуют принципам права и непосредственным установлениям законодательства, и реализация такого элемента метода гражданско-правового регулирования, как инициатива (более широко - автономия воли) сторон в установлении, приобретении и осуществлении гражданских прав и обязанностей. То есть это не только акты применения права, но и источники права (не законодательства!).

Здесь возникают два вопроса: о понимании права, что далеко выходит за рамки настоящей работы, и о соотношении формулировок ГК, с одной стороны, и ГПК, а также АПК, с другой.

В пп. 3 п. 1 ст. 8 ГК речь идет о судебных решениях, установивших гражданские права и обязанности. Процессуальное законодательство устанавливает, что суды при рассмотрении конкретного дела могут принимать различные судебные акты, не унифицировав формы последних.

Согласно ч. 1 ст. 13 ГПК суды принимают судебные постановления в форме судебных приказов, решений суда, определений суда, постановлений президиума суда надзорной инстанции. Дальнейшее изучение ГПК позволяет сделать вывод, что речь идет о судебных актах, которые принимаются при рассмотрении дела по существу. Кроме того, ст. 329 ГПК предусматривает возможность вынесения апелляционных решений и определений, ст. 366 - кассационных определений, ст. 386 - постановлений и определений в суде надзорной инстанции. Ими могут быть отменены или изменены полностью или в части постановления суда первой инстанции, таким образом, они имеют гражданско-правовое значение.

В соответствии со ст.ст. 31-39 Федерального закона от 24 июля 2002 г. N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации"*(23) третейский суд принимает решения и выносит определения.

И, наконец, наиболее удачная, на наш взгляд, формулировка - ст. 15 АПК: арбитражный суд принимает судебные акты в форме:

решения - судебный акт, принятый арбитражным судом первой инстанции при рассмотрении дела по существу;

постановления - судебные акты, принимаемые арбитражными судами апелляционной и кассационной инстанций по результатам рассмотрения апелляционных и кассационных жалоб, а также судебные акты, принимаемые Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ по результатам пересмотра судебных актов в порядке надзора;

определения - все иные судебные акты арбитражных судов, принимаемые в ходе осуществления судопроизводства (п.п. 1, 2).

Речь идет не просто о недостатках согласованности юридической терминологии, хотя и на значение унификации, непротиворечивости используемой терминологии для эффективности нормотворческого процесса, межотраслевого взаимодействия, разработки теоретических проблем права и применения закона неоднократно указывали представители разных отраслей права*(24).

Приведенные цитаты позволяют сделать ряд значимых выводов. Во-первых, понятие "судебные акты" (формулировка процессуального законодательства) шире понятия "судебное решение" (формулировка ГК). Легальное понятие "судебный прецедент" в России отсутствует.

Во-вторых, гражданские права и обязанности могут возникать не только из судебных решений, но и из иных актов судов общей компетенции, арбитражных судов различных инстанций, актов третейских судов.

Так, например, в определении об обеспечении иска устанавливаются обязанности по исполнению обеспечительных мер:

не совершать определенные действия, касающиеся предмета спора;

внести на депозитный счет суда денежные средства в размере, предложенном судом; предоставить банковскую гарантию, поручительство, иное финансовое обеспечение на ту же сумму и др. (ст.ст. 91-96, 99 АПК).

Кроме того, судебный акт может прямо не устанавливать гражданские права и обязанности, но влиять на возникновение, изменение и прекращение гражданских правоотношений. Например, при рассмотрении дел особого производства суд устанавливает факт нахождения определенного лица на иждивении умершего, что, в свою очередь, порождает право этого лица наследовать имущество умершего.

В связи с вышеизложенным на практике происходит расширительное толкование ст. 8 ГК.

В-третьих, различаются формулировки относительно юридической силы и адресатов судебных актов.

Мы уже указывали на отсылочную норму ст. 38 Статута Международного Суда ООН к его же ст. 59, которая гласит, что решение Суда обязательно лишь для участвующих в деле сторон и лишь по данному делу. В более позднем документе - Римском Статуте Международного уголовного суда подобной оговорки нет, суд применяет принципы и нормы международного права так, как они были истолкованы в его предыдущих решениях (ст. 21). Поскольку определенное понимание принципов и норм международного права, сформулированное в решении суда, применимо к разрешению последующих дел, можно говорить о прецедентном характере решений международных судов. Налицо эволюционирование в понимании юридической природы решений международных судов.

Согласно ч. 2 ст. 13 ГПК вступившие в законную силу судебные постановления, а также законные распоряжения, требования, поручения, вызовы и обращения судов являются обязательными для всех без исключения органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, должностных лиц, граждан, организаций и подлежат неукоснительному исполнению на всей территории Российской Федерации.

В соответствии с ч. 1 ст. 16 АПК вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

Если суд по спору между гр-ном А и гр-ном Б вынесет решение о праве собственности гр-на А на квартиру, вряд ли вы будете обращаться к гр-ну Б с просьбой продать вам именно эту квартиру. То есть решение "низового" суда из индивидуального акта превращается в источник права?

Итак, судебные акты по конкретному делу являются обязательными для лиц, участвующих в данном деле, а также для всех граждан (физических лиц), организаций (юридических лиц) и публично-правовых образований*(25).

"Размыта" характеристика постановлений Пленумов и Президиумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ. Статьи 19 (п. 5) и 23 (п. 5) ФКЗ от 31 декабря 1996 г. N 1-ФКЗ "О судебной системе Российской Федерации" гласят, что Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ дают разъяснения по вопросам судебной практики. Отдельные нормы о полномочиях и актах этих органов содержатся в ст.ст. 126, 127 Конституции РФ, в ФКЗ "О судебной системе Российской Федерации", в гл. II ФКЗ от 28 апреля 1995 г. N 1-ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации"*(26) и других актах.

Ряд исследователей, основываясь на этих актах, указывают, что Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ не наделены нормотворческими функциями. "Постановления Пленума ВС РФ не формулируют новых норм права, а только дают толкование уже существующим"*(27).

С другой стороны, по справедливому замечанию заместителя Председателя Верховного Суда РФ в отставке, Заслуженного юриста РФ, доктора юридических наук, профессора В.М. Жуйкова судебная практика, выраженная в разъяснениях Пленума Верховного Суда, фактически "всегда признавалась источником права, поскольку в судебных решениях допускались ссылки на них как на правовую основу разрешения дела"*(28). Сначала это происходило в силу их авторитета, затем - в силу закона.

В п. "а" ст. 43 Конституции СССР 1924 г. среди полномочий Верховного Суда СССР указывалась "дача верховным судом союзных республик руководящих разъяснений по вопросам общесоюзного законодательства". Аналогичная норма впоследствии была в Положении о Верховном Суде СССР от 12 февраля 1957 г., в ст. 3 Закона СССР от 30 ноября 1979 г. "О Верховном Суде СССР", в ст. 56 Закона РСФСР от 8 июля 1981 г. "О судоустройстве в РСФСР".

Сейчас такая компетенция высших судебных органов закреплена в ст.ст. 126, 127 Конституции РФ, в ст. 9 ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации" и др.

В п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2003 г. N 23 "О судебном решении" указано, что суд наряду с законом ("материальным законом, примененным судом к данным правоотношениям, и процессуальными нормами, которыми руководствовался суд") должен учитывать:

"а) постановления Конституционного Суда Российской Федерации о толковании положений Конституции Российской Федерации, подлежащих применению в данном деле, и о признании соответствующими либо не соответствующими Конституции Российской Федерации нормативных правовых актов, перечисленных в пунктах "а", "б", "в" части 2 и в части 4 статьи 125 Конституции Российской Федерации, на которых стороны основывают свои требования или возражения;

б) постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, принятые на основании статьи 126 Конституции Российской Федерации и содержащие разъяснения вопросов, возникших в судебной практике при применении норм материального или процессуального права, подлежащих применению в данном деле;

в) постановления Европейского Суда по правам человека, в которых дано толкование положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод, подлежащих применению в данном деле"*(29).

Взаимодействие судебной практики с наукой гражданского права и гражданским законодательством означает, что она не только воспринимает теории, идеи, вырабатываемые наукой, но и сама в результате обобщений оказывается перед необходимостью анализа, теоретического осмысления полученных материалов. Эту задачу решают руководящие разъяснения высших органов судебной системы.

В судебной практике сложился ряд положений, которые были позднее закреплены в гражданском законодательстве: о коммерческом характере договора передачи дома на условиях пожизненного содержания продавца, о продлении сроков исковой давности, пропущенных по уважительным причинам, и т.д.*(30)

В 1940 г. Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда СССР по делу Марцинюка, получившего вред при спасении социалистического имущества, вынесла решение, в котором было указано, что вред, причиненный потерпевшему в результате его добровольных действий по спасению социалистической собственности, подлежит возмещению. Впоследствии это положение было легализовано в ст. 472 ГК РСФСР.

В п. 9 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 11 октября 1991 г. N 11 "О практике применения судами законодательства при рассмотрении дел по спорам между гражданами и жилищно-строительными кооперативами"*(31) было закреплено, что право пользования жилыми помещениями в домах жилищно-строительных кооперативов основано на членстве гражданина в кооперативе, а в случае полной выплаты паевого взноса - на праве собственности на квартиру. Ныне эта норма вошла п. 4 ст. 218 в ГК.

В п. 5 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 апреля 1995 г. N С1-7/ОП-237 "Обзор практики применения арбитражными судами законодательства о несостоятельности (банкротстве)"*(32) было установлено право выступать на стороне заявителя нескольких кредиторов, требования каждого из которых в отдельности меньше суммы, установленной законом для возбуждения дела. Впоследствии эта норма была легализована в ст. 36 Закона о банкротстве 1998 г., затем в ст. 39 Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)"*(33).

Анализ постановлений Пленумов высших судебных органов позволяет выделить в соответствии с теорией права наряду с разъяснениями положения, конкретизирующие оценочные понятия (например, п. 15 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 5 ноября 1998 г. N 15 "О применении судами законодательства при рассмотрении дел о расторжении брака"*(34)), ограничительное толкование (например, п. 16 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 5 ноября 1998 г. N 15) и др.*(35)).

В редких случаях рассматриваемые источники восполняют пробелы и устраняют противоречия в действующем законодательстве. Так, в условиях тотального господства в законе и доктрине декларации об исключительном праве акционерного общества и шире - юридического лица (кроме унитарных предприятий и учреждений) - на уставный капитал, имущество именно высшие судебные органы поддержали идею отдельных ученых о конструкции ограничений права собственности акционерного общества правами акционеров и третьих лиц на вклад*(36). В п. 17 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации"*(37) содержится прямое указание: "При разрешении споров по поводу имущества, возникающих между хозяйственным ... обществом... и его учредителем (участником), следует исходить из того, что имущество в натуре, внесенное учредителем (участником) в уставный (складочный) капитал хозяйственного ... общества, принадлежит последним на праве собственности. Исключение составляют лишь случаи, когда в учредительных документах хозяйственного ... общества ... содержатся положения, свидетельствующие о том, что в уставный (складочный) капитал учредителем (участником) передавалось не имущество в натуре, а лишь права владения и (или) пользования соответствующим имуществом".

Постановления судебных Пленумов представляют собой акты официального толкования.

Наконец, они обязательны для соответствующих органов суда и арбитражного суда*(38). Оригинально объяснение этого факта, которое предложил в свое время доктор юридических наук, профессор Я.Ф. Фархтдинов: "Постановление, содержащее разъяснение нормативного характера ... обязательно для суда и других участников дела потому, что обязателен сам... закон, содержание которого разъясняется"*(39).

Всесторонним и плодотворным представляется обоснование отнесения судебной практики к системе источников права, которое дает В.М. Жуйков: во-первых, в соответствии со ст. 10 Конституции РФ суд является носителем государственной власти, во-вторых, выделилась новая функция правосудия - рассмотрение дел об оспаривании нормативных актов. Суд при осуществлении правосудия не только толкует нормативные акты, но и оценивает их на предмет соответствия Конституции, общепризнанным принципам и нормам международного права и т.п. Постановления Пленума Верховного Суда РФ выполняют важную функцию обеспечения правильного и единообразного применения законодательства и его совершенствования*(40).

Исключительное место в системе источников права занимают акты Конституционного Суда РФ*(41). Это судебный орган конституционного контроля, самостоятельно и независимо осуществляющий судебную власть посредством конституционного судопроизводства (ст. 125 Конституции РФ, ст. 1 ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации"). Его решения обязательны для всех представительных, исполнительных и судебных органов власти, органов местного самоуправления, предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц, граждан и их объединений (ст. 6 ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации"). Более того, в ст. 80 ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации" установлена обязанность государственных органов и должностных лиц по приведению законов и иных подзаконных актов в соответствие с Конституцией РФ в связи с решением Конституционного Суда РФ. Эти решения окончательны, не подлежат обжалованию, вступают в силу немедленно после провозглашения, действуют непосредственно и не требуют подтверждения другими органами и должностными лицами. Юридическая сила постановления Конституционного Суда РФ о признании акта неконституционным не может быть преодолена повторным принятием этого же акта (ст. 79 ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации"). Согласно ст. 78 ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации" постановления и заключения Конституционного Суда РФ подлежат незамедлительному опубликованию в официальных изданиях органов государственной власти Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, которых касается принятое решение, а также в "Вестнике Конституционного Суда Российской Федерации" и, при необходимости, в иных изданиях.

Следует обратить внимание на два момента. Во-первых, сам факт ссылок в постановлениях Конституционного Суда на правовую позицию Суда, выраженную в постановлениях по другим делам, представляет собой, как правильно отмечает судья Конституционного Суда РФ, доктор юридических наук Г.А. Гаджиев, один из признаков судебного прецедента*(42). Во-вторых, содержанием прецедента Конституционного Суда наряду с "негативной" нормой - признание конкретной нормы не соответствующей Конституции и лишение ее юридической силы - может являться официальное обязательное толкование Конституции и федеральных законов, выступающее в качестве: а) правового основания неприменения положений норм, аналогичных по содержанию тем, которые признаны неконституционными; б) образца понимания конкретной нормы, обязательного для последующего применения.

Приведем несколько примеров взаимного влияния актов Конституционного Суда РФ, науки, законодательства и практики. В постановлении Конституционного Суда РФ от 24 октября 1996 г. N 17-П "По делу о проверке конституционности части первой статьи 2 Федерального закона от 7 марта 1996 года "О внесении изменений в Закон Российской Федерации "Об акцизах" на примере хозяйственных обществ и товариществ определены цели создания юридических лиц и подтверждена их связь с конституционными правами: хозяйственные общества и товарищества "по своей сути являются объединениями - юридическими лицами, которые созданы гражданами для совместной реализации таких конституционных прав, как право свободно использовать свои способности и имущество для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности"*(43).

В постановлении от 12 марта 2001 г. N 4-П "По делу о проверке конституционности ряда положений Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", касающихся возможности обжалования определений, выносимых арбитражным судом по делам о банкротстве, иных его положений, статьи 49 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций", а также статей 106, 160, 179 и 191 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом Арбитражного суда Челябинской области, жалобами граждан и юридических лиц"*(44) Конституционный Суд РФ фактически ввел новую норму права процессуального характера. "До внесения федеральным законодателем необходимых изменений и дополнений в ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" арбитражные суды на основании формальной проверки заявления о признании должника банкротом и представленных в соответствии с требованиями названного ФЗ документов вправе вынести определение о принятии данного заявления; вопрос же о введении наблюдения должен решаться после получения от должника разъяснений и возражений на заявлении и оформляться отдельным определением". Там же арбитражным судам рекомендовано применять по аналогии п. 3 ст. 68 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", предусматривающий возможность обжалования определения арбитражного суда о введении внешнего управления.

Ранее мы сформулировали основные функции уставного капитала акционерного общества, не закрепленные в законе: базообразующая (или материально-обеспечительная) - внесенное в оплату вклада имущество составляет материальную базу для деятельности акционерного общества при его возникновении и при дальнейшем функционировании; гарантийная - акционерное общество несет перед кредиторами ответственность в пределах принадлежащего ему имущества, а оно не может быть меньше уставного капитала; распределительная - через уставный капитал определяется доля участия каждого акционера в акционерном обществе и его прибылях*(45). Сейчас это воспринимается как аксиома, так, например, ссылка на гарантийную функцию уставного капитала содержится в п. 4 постановления Конституционного Суда РФ от 18 июля 2003 г. N 14-П "По делу о проверке конституционности положений статьи 35 Федерального закона "Об акционерных обществах", статей 61 и 99 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации и статьи 14 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобами гражданина А.А. Борисова, ЗАО "Медиа-Мост" и ЗАО "Московская Независимая Вещательная Корпорация"*(46).

В постановлении Конституционного Суда РФ от 24 февраля 2004 г. N 3-П "По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 74 и 77 Федерального закона "Об акционерных обществах", регулирующих порядок консолидации размещенных акций акционерного общества и выкупа дробных акций, в связи с жалобами граждан, компании "Кадет Истеблишмент" и запросом Октябрьского районного суда города Пензы"*(47) подведен итог длительной дискуссии о природе деятельности акционеров - она не является предпринимательской, а относится к иной не запрещенной экономической деятельности. Также указано, что права требования охватываются понятием "имущество".

Доктор юридических наук, профессор В.В. Лазарев находит в решениях Конституционного Суда все признаки источников права "в том смысле, что они:

акты федерального органа власти; носят нормативный характер; принимаются в строго установленном порядке;

по формулированию правовых положений часто приближаются к законодательным текстам, хотя и имеют особенности в плане законодательной техники;

содержат целый набор обязательных внешних атрибутов;

являются официально публикуемыми текстами;

всегда обязательны не только для своих адресатов;

действуют непосредственно; они окончательны;

влекут утрату юридической силы правовых норм;

адресатами их является в большинстве случаев относительно неопределенный круг лиц (физических, должностных, юридических);

участники правовых отношений всегда вынуждены руководствоваться решениями Конституционного Суда;

государство обеспечивает обязательность решений Конституционного Суда не только соответствующими нормативными актами, но и соответствующими организационно-принудительными мерами"*(48).

Одновременно не только противники, но и сторонники признания за судебными актами роли источника права отмечают особенности судейского правотворчества. Они предопределяются тем, что:

"судебное правотворчество всегда есть побочный продукт акта правосудия"*(49);

оно несамостоятельно, так как подчинено основной функции судебной власти - осуществлению правосудия;

оно осуществляется в рамках закона, на основе закона и не должно противоречить ему;

оно связано в основном с толкованием права и восполнением пробелов в праве;

судебные правоположения вырабатываются судьями на основе "имеющихся норм и правовых принципов, а не своей субъективной воли"*(50);

само по себе оно не может изменить или отменить закон*(51).

По мнению ряда исследователей, существуют предусмотренные законом определенные границы или пределы судейского правотворчества, которые представляют собой "стержень доктрины и практики прецедентного права, охватывающий сущность взаимоотношений и компетенцию судебной и законодательной власти, гарантии от узурпации прав последней"*(52).

Подводя итог анализу места и роли судебных актов в праве России, сошлемся на Особое мнение судьи Конституционного Суда Российской Федерации Г.А. Гаджиева по делу о толковании отдельных положений ст.ст. 125, 126 и 127 Конституции Российской Федерации: появление и развитие судебного права крайне необходимо для российской правовой системы в целях преодоления позитивистских подходов*(53).

Библиографический список

1. Алексеев С.С. Общая теория права: В 2 т. М., 1981-1982. Т. 2.

2. Алексеев С.С. Социальная сущность права в современном обществе. М., 1971.

3. Аннерс Э. История европейского права. М., 1994.

4. Байтин М.И. О юридической природе решений Конституционного Суда Российской Федерации // Государство и право. 2006. N 1.

5. Барак А. Судейское усмотрение. М., 1999.

6. Безина А.К. Судебная практика в механизме правового регулирования трудовых отношений. Казань, 1989.

7. Боботов С.В. Конституционная юстиция (сравнительный анализ). М., 1994.

8. Богатых Е.А. Гражданское и торговое право: Учебное пособие. Изд. 2-е, доп. и перераб. М., 2000.

9. Братусь С.Н., Венгеров А.Б. Понятие, содержание и формы судебной практики // Судебная практика в советской правовой системе. М., 1975.

10. Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса (по изд. 1917 г.). М., 2003.

11. Гражданский процесс / Под ред. М.К. Треушникова. М., 2003.

12. Гук П.А. Судебный прецедент как источник права. Пенза, 2004.

13. Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1976.

14. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1998.

15. Добровольский А.А. Исковая форма защиты права. М., 1965.

16. Долинская В.В. Акционерное право: основные положения и тенденции: Монография. М.: Волтерс Клувер, 2006.

17. Долинская В.В. Акционерное право: Учебник. М., 1997.

18. Долинская В.В. Источники гражданского права: Учебное пособие. М., 2005.

19. Долинская В.В. Правовое регулирование организации и деятельности акционерных обществ: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1993.

20. Ершов Е. Восполнение судом пробелов в трудовом законодательстве // Российская юстиция. 1993. N 24.

21. Жуйков В.М. К вопросу о судебной практике как источнике права // Судебная практика как источник права. М.: Юристъ, 2000.

22. Зорькин В.Д. Прецедентный характер решений Конституционного Суда Российской Федерации // Журнал российского права. 2004. N 12.

23. Иоффе О.С. Советское гражданское право. М., 1967.

24. Исаков В.Б. Подготовка и принятие законов в правовом государстве: российские проблемы и решения // Российская юстиция. 1997. N 7.

25. Калмыков Ю.Х. Вопросы применения гражданско-правовых норм. Саратов, 1976.

26. Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права (по изд. 1914 г.). СПб., 2004.

27. Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985.

28. Лазарев В.В. Решения Конституционного Суда Российской Федерации как источник права // Актуальные проблемы гражданского права и процесса. М., 2006.

29. Мартынчик Е., Колоколова Э. Прецедентное право: от советской идеологии к международной практике // Российская юстиция. 1994. N 12.

30. Марченко М.Н. Источники права: Учебное пособие. М., 2005.

31. Низамиева О.Н. Роль постановлений Пленума Верховного Суда РФ в механизме правового регулирования имущественных отношений в семье // Актуальные проблемы гражданского права и процесса: Сб. мат. Международной научно-практической конференции. Вып. 1 / Отв. ред. Д.Х. Валеев, М.Ю. Челышев. М., 2006.

32. Новицкий И.Б. Источники советского гражданского права. М., 1959.

33. Новицкий И.Б. Римское право. М., 1995.

34. Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. Т. II. СПб., 1907.

35. Поваров Ю.С. Предприятие как объект гражданских прав. Самара, 2002.

36. Подольская Н.А. К вопросу о понятии прецедента как источника права (общетеоретический аспект) // Судебная практика как источник права. М., 2000.

37. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998.

38. Саидов А.Х. Введение в основные правовые системы современности. Ташкент, 1988.

39. Судебная практика в советской правовой системе. М., 1975.

40. Судебная практика как источник права. М., 1997.

41. Тархов В.А. Гражданское право. Общая часть: Курс лекций. Чебоксары, 1997.

42. Телушкин О.П. Толкование закона Пленумом Верховного Суда СССР // Сов. государство и право. 1976. N 12.

43. Трубецкой Е.Н. Лекции по энциклопедии права. М., 1917.

44. Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. СПб., 1998.

45. Туранин В.Ю. Проблемы и перспективы унификации терминологии // Журнал российского права. 2002. N 11.

46. Фархтдинов Я.Ф. Источники гражданско-процессуального права Российской Федерации. Казань, 2001.

47. Шершеневич Г.Ф. Общая теория права: Вып. II. М., 1911.

48. MacCormick D.N., Summers R. Inrerpreting precedents. A comparative studi. Dartmouth, 1997.

В.В. Долинская,

доктор юридических наук, профессор, профессор

кафедры гражданского и семейного права Московской

государственной юридической академии

им. О.Е. Кутафина

"Законы России: опыт, анализ, практика", N 1, январь 2012 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См.: Аннерс Э. История европейского права. М., 1994.

*(2) Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1976. С. 301. См. также: Марченко М.Н. Источники права: Учебное пособие. М., 2005. С. 563.

*(3) См.: Подольская Н.А. К вопросу о понятии прецедента как источника права (общетеоретический аспект) // Судебная практика как источник права. М., 2000. С. 152.

*(4) См.: Новицкий И.Б. Римское право. М., 1995.

*(5) См. подробнее: Долинская В.В. Источники гражданского права: Учебное пособие. М., 2005.

*(6) Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985. С. 25.

*(7) National reports. Vol. I. P. 184-185.

*(8) См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1998. С. 104.

*(9) См.: Саидов А.Х. Введение в основные правовые системы современности. Ташкент, 1988.

*(10) Боботов С.В. Конституционная юстиция (сравнительный анализ). М., 1994. С. 108.

*(11) О проблемах прецедента в различных правовых системах см. подробнее: MacCormick D.N., Summers R. Interpreting precedents. A comparative studi. Dartmouth, 1997.

*(12) Ср.: Трубецкой Е.Н. Лекции по энциклопедии права. М., 1917. С. 133; Шершеневич Г.Ф. Общая теория права: Вып. II. М., 1911. С. 470; Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 105.

*(13) Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса (по изд. 1917 г.). М., 2003. С. 15.

*(14) Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права (по изд. 1914 г.). СПб., 2004. С. 361.

*(15) См.: Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. Т. II. СПб., 1907. С. 410-458. Это, вопреки мнению некоторых исследователей, не противоречит тому, что он не включал судебную практику в обычное право. См.: Там же. С. 567.

*(16) Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. СПб., 1998. С. 100.

*(17) Там же. С. 132. См. также: Статья 10 Устава гражданского судопроизводства; ст.ст. 148, 327 Устава торгового судопроизводства.

*(18) Дословно: "1. Суд, который обязан решать переданные ему споры на основании международного права, применяет: // а) международные конвенции, как общие, так и специальные, устанавливающие правила, определенно признанные спорящими государствами; // b) международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы; // с) общие принципы права, признанные цивилизованными нациями; d) с оговоркой, указанной в статье 59, судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм" [выделено мной. - В.Д.].

*(19) Об общепризнанных принципах и нормах международного права и международных договорах Российской Федерации как источниках гражданского права см.: Статья 38 Статута Международного Суда ООН; ст.ст. 15, 17 Конституции РФ, ст. 7 ГК; постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. N 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия" // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. N 1; Долинская В.В. Указ. соч.

*(20) В литературе решения международных судов иногда относят к резолюциям международных организаций. Последние являются специальным источником международного права, и их природа дискутируется.

*(21) См. также: Богатых Е.А. Гражданское и торговое право: Учебное пособие. Изд. 2-е, доп. и перераб. М., 2000. С. 36; Братусь С.Н., Венгеров А.Б. Понятие, содержание и формы судебной практики // Судебная практика в советской правовой системе. М., 1975; Гук П.А. Судебный прецедент как источник права. Пенза, 2004. С. 36-55; Иоффе О.С. Советское гражданское право. М., 1967. С. 54-55; Калмыков Ю.Х. Вопросы применения гражданско-правовых норм. Саратов, 1976. С. 31-45; Тархов В.А. Гражданское право. Общая часть: Курс лекций. Чебоксары, 1997. С. 83; Фархтдинов Я.Ф. Источники гражданско-процессуального права Российской Федерации. Казань, 2001. С. 326.

*(22) См., например: Алексеев С.С. Общая теория права: В 2 т. М., 1981-1982. Т. 2. С. 311, 314 (за 10 лет до этого он, правда, высказывал прямо противоположную точку зрения. См.: Алексеев С.С. Социальная сущность права в современном обществе. М., 1971); Гражданский процесс / Под ред. М.К. Треушникова. М., 2003. С. 219-230; Добровольский А.А. Исковая форма защиты права. М., 1965. Гл. 7; Новицкий И.Б. Источники советского гражданского права. М., 1959; Телушкин О.П. Толкование закона Пленумом Верховного Суда СССР // Сов. государство и право. 1976. N 12. Кроме того, существует крупная группа "сомневающихся".

*(23) СЗ РФ. 2002. N 30. Ст. 3019.

*(24) См., например: Исаков В.Б. Подготовка и принятие законов в правовом государстве: российские проблемы и решения // Российская юстиция. 1997. N 7. С. 15; Поваров Ю.С. Предприятие как объект гражданских прав. Самара, 2002. С. 6; Туранин В.Ю. Проблемы и перспективы унификации терминологии // Журнал российского права. 2002. N 11. С. 46.

*(25) См. также: Статьи 3, 6 ФКЗ от 31 декабря 1996 г. N 1-ФКЗ "О судебной системе Российской Федерации" // СЗ РФ. 1997. N 1. Ст. 1.

*(26) СЗ РФ. 1995. N 18. Ст. 1589.

*(27) Низамиева О.Н. Роль постановлений Пленума Верховного Суда РФ в механизме правового регулирования имущественных отношений в семье // Актуальные проблемы гражданского права и процесса: Сб. мат. Международной научно-практической конференции. Вып. 1 / Отв. ред. Д.Х. Валеев, М.Ю. Челышев. М., 2006. С. 158.

*(28) Жуйков В.М. К вопросу о судебной практике как источнике права // Судебная практика как источник права. М.: Юристъ, 2000. С. 16.

*(29) Бюллетень Верховного Суда РФ. 2004. N 2. См. также: Часть 4 ст. 170 АПК.

*(30) См. подробнее, например: Судебная практика в советской правовой системе. М., 1975.

*(31) СПС "Гарант".

*(32) Вестник ВАС РФ. 1995. N 7.

*(33) СЗ РФ. 2002. N 43. Ст. 4190.

*(34) Бюллетень ВС РФ. 1999. N 1.

*(35) См. также: Безина А.К. Судебная практика в механизме правового регулирования трудовых отношений. Казань, 1989. С. 40.

*(36) См. подробнее: Долинская В.В. Акционерное право: основные положения и тенденции: Монография. М.: Волтерс Клувер, 2006.

*(37) Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. N 9; 1997. N 5; Вестник ВАС РФ. 1996. N 9.

*(38) См., например: Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 6, Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 8 от 1 июля 1996 г. "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. N 9; 1997. N 5; Вестник ВАС РФ. 1996. N 9.

*(39) Фархтдинов Я.Ф. Указ. соч. С. 326.

*(40) См.: Жуйков В.М. Указ. соч.

*(41) См.: ФКЗ от 21 июля 1994 г. N 1-ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации" // СЗ РФ. 1994. N 13. Ст. 1447. Различные позиции по вопросу места решений Конституционного Суда РФ в системе источников права см: Байтин М.И. О юридической природе решений Конституционного Суда Российской Федерации // Государство и право. 2006. N 1; Зорькин В.Д. Прецедентный характер решений Конституционного Суда Российской Федерации // Журнал российского права. 2004. N 12.

*(42) См.: Судебная практика как источник права. М., 1997.

*(43) СЗ РФ. 1996. N 45. Ст. 5202.

*(44) СЗ РФ. 2001. N 12. Ст. 1138.

*(45) См.: Долинская В.В. Правовое регулирование организации и деятельности акционерных обществ: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1993. § 1.2; Она же. Акционерное право: Учебник. М., 1997. § 1 гл. 2 p. II.

*(46) СЗ РФ. 2003. N 30. Ст. 3102.

*(47) СЗ РФ. 2004. N 9. Ст. 830.

*(48) Лазарев В.В. Решения Конституционного Суда Российской Федерации как источник права // Актуальные проблемы гражданского права и процесса. М., 2006. С. 29.

*(49) Барак А. Судейское усмотрение. М., 1999. С. 121.

*(50) Ершов Е. Восполнение судом пробелов в трудовом законодательстве // Российская юстиция. 1993. N 24. С. 19.

*(51) См. подробнее: Марченко М.Н. Указ. соч.

*(52) Мартынчик Е., Колоколова Э. Прецедентное право: от советской идеологии к международной практике // Российская юстиция. 1994. N 12. С. 22.

*(53) См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 16 июня 1998 г. N 19-П // СЗ РФ. 1998. N 25. Ст. 3004.