Вопрос: Заведение питания продает наборы для курения, состоящие из сигарет и зажигалок, по цене 150 руб. (цены указаны в меню). Роспотребнадзор, выявив в ходе проверки данный факт, посчитал, что нарушаются положения законодательства (запрещена продажа одного товара с обязательным приобретением другого, сигареты должны продаваться по ценам, не превышающим максимальные розничные цены на табачную продукцию), и привлек предприятие общепита к административной ответственности. Правомерны ли действия контролирующего органа? ("Предприятия общественного питания: бухгалтерский учет и налогообложение", N 8, август 2011 г.)

Заведение питания продает наборы для курения, состоящие из сигарет и зажигалок, по цене 150 руб. (цены указаны в меню). Роспотребнадзор, выявив в ходе проверки данный факт, посчитал, что нарушаются положения законодательства (запрещена продажа одного товара с обязательным приобретением другого, сигареты должны продаваться по ценам, не превышающим максимальные розничные цены на табачную продукцию), и привлек предприятие общепита к административной ответственности. Правомерны ли действия контролирующего органа?

В соответствии с п. 8 Федерального закона от 10.07.2001 N 87-ФЗ "Об ограничении курения табака" запрещается розничная продажа сигарет и папирос по цене, превышающей максимальную розничную цену, указанную на каждой упаковке (пачке). Максимальная розничная цена представляет собой цену, выше которой единица потребительской упаковки (пачка) табачных изделий не может быть реализована потребителям предприятиями розничной торговли, общественного питания, сферы услуг, а также индивидуальными предпринимателями (п. 2 ст. 187.1 НК РФ).

Часть 1 ст. 14.6 КоАП РФ предусматривает ответственность за завышение максимальной розничной цены по табачным изделиям, которая указывается производителем на каждой потребительской упаковке (пачке):

- для граждан - штраф в размере 5 000 руб.;

- для должностных лиц - штраф в размере 50 000 руб. или дисквалификация на срок от трех лет;

- для юридических лиц - штраф в двукратном размере излишне полученной выручки от реализации товара (работы, услуги) вследствие неправомерного завышения регулируемых государством цен (тарифов, расценок, ставок и т.п.) за весь период, в течение которого совершалось правонарушение, но не более одного года.

В соответствии с примечанием к ст. 2.4 КоАП РФ индивидуальные предприниматели - нарушители несут административную ответственность как должностные лица, если настоящим кодексом не установлено иное.

Таким образом, сигареты и папиросы должны реализовываться предприятиями общественного питания по ценам, не превышающим максимальные розничные цены, нанесенные на потребительскую упаковку (пачку) этих табачных изделий. Есть примеры, когда предприятия общепита за нарушения данного требования привлекались к административной ответственности (см., например, Постановление ФАС ПО от 16.04.2010 N А55-31930/2009).

В отношении курительного набора (состоящего из пачки сигарет и зажигалки) за 150 руб., цена на который указана в меню, отметим следующее. Согласно п. 22 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 19.01.1998 N 55, продавец не вправе обуславливать продажу одних товаров обязательным приобретением других или обязательным оказанием услуг в связи с их продажей, за исключением случаев, когда товары по техническим требованиям не могут быть собраны и (или) установлены (подключены) без участия соответствующих специалистов. Аналогичное требование установлено в п. 2 ст. 16 Закона РФ от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей": запрещается обусловливать приобретение одних товаров (работ, услуг) обязательным приобретением иных товаров (работ, услуг). Убытки, причиненные потребителю вследствие нарушения его права на свободный выбор товаров (работ, услуг), возмещаются продавцом (исполнителем) в полном объеме. Напомним, что действие этих документов распространяется и на предприятия общественного питания (п. 1, 9 Правил оказания услуг общественного питания, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 15.08.1997 N 1036). Нарушение данных правил грозит административной ответственностью по ст. 14.15 КоАП РФ в виде предупреждения или штрафа гражданам в размере от 300 до 1 500 руб., должностным лицам - от 1 000 до 3 000 руб., юридическим лицам - от 10 000 до 30 000 руб.

В аналогичной ситуации (продажа курительного набора) судьи ФАС ВВО в Постановлении от 11.10.2010 N А29-1421/2010 в качестве аргументов приводили именно положения п. 22 Правил продажи отдельных видов товаров и п. 2 ст. 16 Закона РФ N 2300-1. В данном случае предприятие общепита не привлекли к ответственности только потому, что контролирующим органом была нарушена процедура привлечения того к административной ответственности (п. 12 ст. 9 Федерального закона N 294-ФЗ*(1)). В Постановлении Второго Арбитражного Апелляционного суда от 28.10.2010 N А29-3491/2010 арбитры также указали, что поскольку возможность приобретения сигарет по цене, не превышающей их максимальной розничной стоимости, обусловлена необходимостью приобретения другого товара - зажигалки, имеет место административное правонарушение, предусмотренное ст. 14.15 КоАП РФ.

По мнению автора, у арбитров бы не было оснований привлекать предприятие к ответственности на основании п. 22 Правил продажи отдельных видов товаров и п. 2 ст. 16 Закона РФ N 2300-1, если бы в заведении наряду с курительными наборами сигареты и зажигалки продавались отдельно. Также заметим, что в силу п. 26 Письма Роскомторга от 17.03.1994 N 1-314/32-9 "О примерных правилах работы предприятия розничной торговли и Основных требованиях к работе мелкорозничной торговой сети" при продаже товаров наборами, скомплектованными в торговом предприятии, покупатель вправе потребовать, а продавец не вправе отказать в продаже отдельных товаров из набора (кроме наборов фабричного изготовления). Полагаем, что это справедливо и для предприятий общепита: если набор, состоящий из сигарет и зажигалки, не является фабричным, по мнению автора, потребитель вправе потребовать продать ему только пачку сигарет без зажигалки по цене, не превышающей максимальной розничной цены.

Справедливости ради отметим, что есть пример судебного решения, в котором в аналогичном споре суд встал на сторону предприятия общепита (Определение Рязанского областного суда от 01.06.2011 N 33-1050). Однако доводы, озвученные арбитрами, не были подкреплены какими-либо нормами. В частности, в отношении максимальных розничных цен они указали, что предприятие предоставляет услуги общественного питания в кафе и не занимает доминирующее положение на рынке продаж табачной продукции, хотя Федеральный закон N 87-ФЗ не содержит никаких исключений. В отношении нарушения требований ч. 1 п. 2 ст. 16 Закона РФ N 2300-1 отметили следующее: нарушений нет на том основании, что общество оказывает услуги общественного питания в кафе и наряду с оказанием услуг общепита вправе предложить потребителю дополнительные возмездные услуги, в том числе сигаретные наборы. По мнению судей, потребители, пользующиеся услугами общественного питания в кафе, не лишены возможности приобретать сигаретную продукцию на территории города вне кафе. Соответственно, по их мнению, предоставляемые услуги не нарушают прав потребителей и не противоречат закону. Полагаем, что если на практике руководствоваться данным аргументом, оснований привлекать предприятия общепита и торговли по указанной статье не будет совсем (купить товар покупатель (клиент) всегда может в другом месте - вне магазина или кафе).

Обратим внимание еще на один вариант, применяемый "общепитовцами" на практике. Часто в меню можно увидеть следующее: "Зажигалка + сигареты "ХХХ" (пачка сигарет в подарок) - 150 руб." или "Каждому клиенту, купившему фирменную зажигалку, - пачка сигарет на выбор в подарок". В данном случае нельзя говорить, что товары распространяются по рекламной акции, поскольку для ее проведения, как правило, издается приказ руководителя с указанием периода, а также условий и цели такой акции. Соответственно, речь идет просто о безвозмездной передаче товаров.

Скажем немного о налоговых последствиях такой передачи. Нужно учитывать, что на основании п. 2 ст. 248, п. 16 ст. 270 НК РФ нельзя отразить стоимость подарка (сигарет) в составе расходов при расчете налога на прибыль как стоимость безвозмездно переданного имущества. Такая возможность появляется только в том случае, если проводится рекламная акция, тогда расходы в виде стоимости передаваемых сигарет при расчете налога на прибыль признать можно (пп. 28 п. 1, п. 4 ст. 264 НК РФ).

Кроме того, передача права собственности на товары (результатов выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе) признается реализацией товаров (работ, услуг) и, соответственно, облагается НДС (п. 1 ст. 146 НК РФ). При реализации товаров в силу п. 1 ст. 154 НК РФ налоговая база по НДС определяется как стоимость этих товаров, исчисленная исходя из цен, устанавливаемых по правилам ст. 40 НК РФ, с учетом акцизов и без включения налога. Рыночной стоимости сигарет соответствует их максимальная розничная цена, указанная на каждой упаковке (пачке).

Кроме налоговых последствий есть еще юридические. Вопрос является спорным, соответственно, контролирующие органы его без внимания не оставят. При рассмотрении спора в суде есть риск, что данную схему признают притворной сделкой, то есть сделкой, которая совершена с целью прикрыть другую сделку (п. 2 ст. 170 ГК РФ). А она, как известно, является ничтожной. При этом к сделке, которую стороны действительно имели в виду, с учетом ее существа применяются относящиеся к ней правила.

В соответствии со ст. 572 ГК РФ по договору дарения одна сторона (даритель) безвозмездно передает или обязуется передать другой стороне (одаряемому) вещь в собственность либо имущественное право (требование) к себе или к третьему лицу либо освобождает или обязуется освободить ее от имущественной обязанности перед собой или перед третьим лицом*(2). При наличии встречной передачи вещи или права либо встречного обязательства договор не признается дарением. К нему применяются правила, предусмотренные п. 2 ст. 170 НК РФ.

Указывая в меню, что при покупке зажигалки за 150 руб. (при реальной ее цене, например, 30 руб.) пачка сигарет передается в подарок, предприятие общепита вынуждает купить не только зажигалку, но и сигареты, поскольку их стоимость включена в стоимость зажигалки. Контраргументы заведения питания относительно того, что стоимость сигарет не включена в цену зажигалки (150 руб.) и они передаются клиенту бесплатно в подарок, являются неубедительными, поскольку целью создания предприятия общепита является не благотворительная деятельность, а получение прибыли. Так, в силу п. 1 ст. 2 ГК РФ предпринимательская деятельность направлена на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Раздача бесплатных товаров обоснованна только в рамках стимулирующих мероприятий, а не в ежедневной деятельности заведения питания.

Кроме того, подаренной вещь будет считаться тогда, когда за ее получение ничего не надо платить или выполнять. В данном же случае, чтобы ее получить, необходимо приобрести зажигалку. Соответственно, по мнению автора, такая схема прикрывает договор купли-продажи сигарет и является притворной сделкой (п. 2 ст. 170 ГК РФ).

В.А. Кузнецова,

эксперт журнала "Предприятия общественного питания:

бухгалтерский учет и налогообложение"

1 августа 2011 г.

"Предприятия общественного питания: бухгалтерский учет и налогообложение", N 8, август 2011 г.

------------------------------------------------------------

*(1) Федеральный закон от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля".

*(2) Подробнее о том, что такое подарок, читайте в статье К.О. Борисовой "Скидки и подарки для клиентов", N 9, 2010, стр. 46.