Госзакупки: документацию об аукционе составляем правильно (М. Волчкова, "Бюджетные учреждения: ревизии и проверки финансово-хозяйственной деятельности", N 10, октябрь 2011 г.)

Госзакупки: документацию об аукционе составляем правильно

В соответствии с п. 1 Постановления N 331*(1) ФАС является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд (за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, а также в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, не относящихся к государственному оборонному заказу, сведения о которых составляют государственную тайну). В ходе контрольных проверок ФАС выявляет немало нарушений норм Закона о государственных закупках*(2), в частности нарушения отражения сведений, содержащихся в документации об аукционе. В статье приведены наиболее часто допускаемые казенными и бюджетными учреждениями нарушения норм данного закона в части составления документации.

Одним из способов размещения заказа является аукцион, который может проводиться в том числе в электронной форме. Требования, предъявляемые к документации об аукционе, содержатся в ст. 34 Закона о государственных закупках, а требования о документации аукциона в электронной форме - в ст. 41.6 Закона о государственных закупках. При этом в ст. 41.6 установлено, что помимо всего прочего документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать положениям ч. 1-3.2, 4.1-6 ст. 34 Закона о государственных закупках.

Общие требования к предмету закупки. В соответствии с нормами ст. 34 и 41.6 Закона о государственных закупках документация об аукционе разрабатывается и утверждается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией (далее - заказчик). Она должна содержать требования, установленные заказчиком к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, к их безопасности, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. В случае проведения аукциона на право заключить контракт на поставку полиграфической продукции, геральдических знаков, официальных символов, знаков отличия и различия, наград, форменной одежды, жетонов и удостоверений, сувенирной продукции документация об аукционе может содержать требование о соответствии поставляемых товаров образцу или макету товара либо изображению товара, на поставку которого размещается заказ, в трехмерном измерении. При этом в случае, если иное не предусмотрено документацией об аукционе, поставляемый товар должен быть новым.

Указание в документации требований к предмету закупки вызывает массу споров как между участниками, размещающими заявку, и заказчиками, уполномоченной организацией, так и между заказчиками и ФАС.

Например, причиной споров может быть правомерность содержания в документации об аукционе требования об указании материалов, которые будут использоваться участником, выигравшим аукцион, - подрядчиком при выполнении ремонтных работ.

Так, ФАС ПО (Постановление от 11.01.2011 N А12-12291/2010) рассматривался спор о законности отклонения заявки, где не были указаны материалы, из которых исполнитель работ должен был производить ремонт кровли, тогда как данное требование установлено конкурсной документацией. Не согласившись с таким решением, участник обратился в ФАС с жалобой на действия заказчика и просьбой устранить нарушение его прав и законных интересов.

ФАС признал жалобу обоснованной, указав, что отражение сведений о качестве, технических характеристиках товара, его безопасности, функциональных характеристиках (потребительских свойствах) товара, о размере, об упаковке, отгрузке товара является обязательным для участников аукционов в электронной форме только в тех случаях, когда предметом аукциона является поставка товара (и при этом в документации об аукционе не содержится указание на товарный знак). Если же товар (материал) будет применяться при выполнении работ или оказании услуг, то представление таких сведений в составе заявки не требуется. ФАС обязал аукционную комиссию не отказывать в допуске к участию в торгах тем участникам, заявки которых не содержат сведения о качестве, технических характеристиках товара, его безопасности, функциональных характеристиках (потребительских свойствах), о размере, об упаковке, отгрузке и иные сведения о товаре, представление которых предусмотрено документацией о проведении данного открытого аукциона в электронной форме.

Участник, заявка которого была отклонена, не согласился с решением антимонопольного органа и обратился в арбитражный суд. Судьи, проанализировав нормы ч. 2 и 3 ст. 34, ч. 1, 4, 6, 7 ст. 41.8 Закона о государственных закупках, пришли к выводу: в зависимости от своих потребностей заказчик вправе установить требования к качеству, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, в том числе требования к материалам, которые применяются при выполнении работ или оказании услуг. Аналогичный вывод содержится и в Постановлении ФАС ЦО от 09.12.2010 N А14-1385/2010/46/30.

Иногда причиной спора является указание наименования производителя в конкурсной документации. Антимонопольный орган считает это нарушением ч. 3.1 ст. 34 Закона о государственных закупках. В свою очередь, суд признал указанную позицию необоснованной, поскольку предметом спорного аукциона было право на заключение муниципального контракта на осуществление работ по реконструкции объекта, а не изготовление материалов и изделий, которые будут применяться в ходе выполнения указанных работ. При этом данное требование не оспаривалось участниками аукциона и не являлось основанием для отказа в допуске к участию в аукционе, а антимонопольным органом не были документально подтверждены основания для применения положений названной нормы в виде ограничения количества участников размещения заказа (Постановление ФАС ЗСО от 17.05.2011 N А45-16296/2010).

Причиной спора может быть и указание в конкурсной документации товарного знака. Так, ФАС ЗСО (Постановление от 13.07.2010 N А69-2492/2009) рассматривал спор, возникший между заказчиком и антимонопольным органом, относительно указания в аукционной документации товарного знака приобретаемого автомобиля. Арбитражный суд отметил, что в аукционной документации содержится указание не фирменного наименования, а товарного знака КамАЗ, которое сопровождается словами "или эквивалент", поэтому в данной части аукционная документация соответствует положениям ч. 3 ст. 34 Закона о государственных закупках. Также суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что в данном случае наличие в аукционной документации указания на конкретную модификацию коммунальной спецтехники (КамАЗ-45143-012-62), а также технических и функциональных характеристик, относящихся к этой модификации, не создает участникам размещения заказа препятствий для предложения в заявке другого товара, имеющего аналогичные или улучшенные технические и функциональные характеристики и соответствующего потребностям заказчика.

В зависимости от предмета контракта сведения, содержащиеся в документации, разительно отличаются друг от друга, поэтому подходить шаблонно к тому, что следует указывать в ней, а что нет, нельзя. Например, учреждение, размещая заказ по строительству котельной, включило в документацию требования о наличии у участника регистрации и аттестации персонала подрядной организации, выполняющей работы по проектированию, строительству, вводу в эксплуатацию котельной. ФАС посчитал данные требования неправомерными. Не согласившись с антимонопольной службой, учреждение обратилось в суд, который постановил: поскольку в соответствии с Федеральным законом от 21.07.1997 N 116-ФЗ "О промышленной безопасности опасных производственных объектов" котельные относятся к опасным производственным объектам, а, следовательно, при их строительстве подлежат исполнению требования указанного закона, требование документации об аукционе о наличии регистрации и аттестации персонала подрядной организации, выполняющей работы по проектированию, строительству, вводу в эксплуатацию котельной, в надзорных и контролирующих органах, касавшееся безопасности работ при строительстве опасного производственного объекта, не могло рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах и не являлось нарушением в том числе ч. 2.1 ст. 34 Закона о государственных закупках (Постановление ФАС ЗСО от 19.04.2011 N А45-13647/2010).

Как видим, суд не всегда встает на сторону ФАС, принимая решение о правомерности применения норм Закона о государственных закупках. В то же время судебных решений в поддержку ФАС еще больше. Позиция ФАС как контролирующего органа в сфере Закона о государственных закупках важна для бюджетных и казенных учреждений, в связи с этим приведем выпущенные антимонопольной службой разъяснения относительно закупки компьютерной техники в форме открытого аукциона.

Закупка компьютерной техники

В Рекомендациях по осуществлению государственных закупок персональных компьютеров в РФ (далее - Рекомендации) ФАС обращает внимание на недопустимость следующих действий:

а) при составлении технических спецификаций аукционной документации:

- включать в технические характеристики описание, характерное только для микропроцессоров и его компонентов одного разработчика, то есть описывать тип одного единственного микропроцессора с указанием на его товарный знак;

- указывать конкретные технические характеристики (например, тактовая частота, кэш-память и т.д.), совокупности которых соответствуют микропроцессоры и его компоненты только одного разработчика, даже со словами "или эквивалент";

б) при использовании слов "или эквивалент" не указывать параметры эквивалентности товара с целью определения соответствия предлагаемого к поставке товара потребностям заказчика.

Два наиболее активных на рынке разработчика микропроцессоров архитектуры "х86" - это компании Intel и AMD. В связи с этим при размещении заказа на закупку микропроцессора архитектуры "х86" заказчикам следует указывать характеристики сопоставимых платформ на базе процессоров Intel и AMD, а также аналогичные платформы других разработчиков (если они существуют).

По мнению ФАС, документация об аукционе может содержать указание на товарные знаки, которые должны сопровождаться словами "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев размещения заказов на поставки запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование. Эквивалентность товаров определяется в соответствии с требованиями и показателями, устанавливаемыми согласно ч. 2 ст. 34 Закона о государственных закупках.

Таким образом, помимо указания на товарные знаки, которые должны сопровождаться словами "или эквивалент", заказчик обязан установить в документации о торгах параметры эквивалентности, на основании которых участник делает предложение о поставке эквивалентного товара, а заказчик определяет соответствие предлагаемого товара своим потребностям. При этом в силу ч. 3.1 ст. 34 Закона о государственных закупках и ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к ограничению количества участников размещения заказа и, как следствие, к ограничению или устранению конкуренции. ФАС в ходе проведения проверок были выявлены случаи, когда при формировании технических требований к товару в документации о торгах в соответствии с нормами Закона о государственных закупках (с указанием на товарный знак одного из производителей процессоров со словами "или эквивалент") устанавливаемые требования приводили к ограничению участия в аукционе для компаний, предлагающих к аукциону компьютеры с микропроцессорами других разработчиков, что является нарушением норм Закона о государственных закупках по следующим причинам:

- участники аукциона с целью гарантированного участия в аукционе предлагают к поставке компьютеры на базе процессоров/чипсета торговой марки, указанной в технической спецификации;

- в ряде случаев существует сложность в доказывании участниками аукциона эквивалентности технических характеристик продуктов, предлагаемых к поставке, указанным в технических требованиях характеристикам (не исключен риск того, что предложение участников аукциона будет отклонено из-за различий, по мнению заказчика, в технических характеристиках и несоответствия им).

В разделе 4 Разъяснений ФАС привела несколько примеров дискриминационных технических спецификаций, которые приводят или могут привести к ограничению конкуренции и, следовательно, к привлечению к ответственности за их установление (в данном документе приведен лишь неполный список возможных спецификаций, нарушающих конкуренцию).

1. Включение в техническую спецификацию указания на товарный знак определенного разработчика микропроцессоров и изложение специфических технических характеристик данного микропроцессора с сопровождением слов "или эквивалент". Пример спецификации: процессор Intel или эквивалент, количество ядер - не менее 2, тактовая частота - не менее 2,93 Гц, не менее 4-х процессорных потоков, Тепловыделение (TDP) - не более 78 Ватт, Технология 32 nm, кэш-память первого уровня (L1) - 32 КБ для каждого ядра, кэш-память второго уровня (L2) - 256 КБ для каждого ядра, кэш-память третьего уровня L3 - 4 МБ для всех ядер, встроенный графический контроллер.

Сведения, указанные в примере на техническом языке, означают, что участник аукциона вправе предложить микропроцессор Intel с аналогичными или более высокими техническими характеристиками. Микропроцессоры AMD, как правило, не полностью соответствуют технологическим характеристикам микропроцессоров Intel. Однако общий уровень производительности и стоимость сопоставимых предложений компании AMD обычно соответствуют стандартам, установленным для указанной продукции Intel. Таким образом, данная техническая спецификация подразумевает поставку персональных компьютеров, работающих на базе микропроцессоров, разработчиком которых является одна компания (Intel). Микропроцессоры других разработчиков исключаются из-за дискриминационных формулировок, описывающих параметры одного конкретного процессора.

Исключение микропроцессоров AMD из рассмотрения его в качестве товара, подлежащего поставке, вследствие отсутствия аналогичных технических характеристик нарушает Закон о защите конкуренции (запрещающий совершать в ходе торгов действия, которые ведут или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции), что является контрпродуктивным действием в отношении поиска заказчиком наиболее выгодных и высокотехнологичных решений для закупки.

Вышеуказанные сведения, содержащиеся в документации об аукционе, нарушают требования ч. 3.1 ст. 34 Закона о государственных закупках и ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции, запрещающих совершать в ходе торгов действия, которые ведут или могут привести к ограничению или устранению конкуренции, что влечет выдачу заказчику предписания об устранении нарушений путем внесения изменений в документацию о торгах, а также привлечение виновных лиц к ответственности в соответствии с действующим законодательством.

2. Включение в техническую спецификацию определенных технических требований для микропроцессоров без упоминания товарного знака, с сопровождением слов "или эквивалент". Пример спецификации: двухъядерный процессор с разъемом Socket 775 или эквивалент.

Микропроцессоры с разъемом Socket 775 производит исключительно компания Intel. Для того чтобы считаться эквивалентом, процессоры AMD (либо любого другого разработчика) должны иметь такие же разъемы и типы чипсетов. Однако ни один процессор, разработанный AMD (либо любым другим разработчиком), не может отвечать данным требованиям, хотя и существуют процессоры AMD, которые имеют аналогичные и даже лучшие функциональные качества, нежели изначально запрашиваемые в аукционной документации.

Более того, в ответ на запрос ФАС Всероссийский научно-исследовательский институт проблем вычислительной техники и информации подготовил экспертное заключение, подтверждающее, что разъем центрального процессора Socket 775, разработанный Intel, несовместим с процессорами других разработчиков.

Так как невозможно поставить процессор AMD, совместимый с разъемом Socket 775, указанная техническая спецификация заведомо включает требование о поставке компьютеров на базе процессоров только одного разработчика (Intel).

Таким образом, данная спецификация не соответствует ч. 3 ст. 34 Закона о государственных закупках, поскольку технические требования не включают слова "или эквивалент", благоприятствуя одному из разработчиков микропроцессоров. Данная спецификация также нарушает требования Закона о конкуренции в отношении аукциона, которые установлены ч. 1 ст. 17 Закона о государственных закупках (запрещает совершать в ходе торгов действия, которые ведут или могут привести к ограничению или устранению конкуренции). Следовательно, установление данной и схожей с ней спецификации нарушает антимонопольное законодательство и законодательство о размещении заказов и влечет выдачу заказчику предписания об устранении нарушений путем внесения изменений в документацию о торгах, а также привлечение виновных лиц к ответственности в соответствии с действующим законодательством.

Кроме того, при рассмотрении вопросов, касающихся закупки оргтехники, уместно привести Постановление ФАС ВСО от 16.06.2011 N А33-15827/2010. Государственным учреждением был размещен муниципальный заказ в форме открытого аукциона в электронной форме на поставку оргтехники для компьютерного класса. В соответствии с Информационной картой аукциона (пункт 1.4) количество, технические характеристики, требования к товару определены техническим заданием.

Участник торгов обратился к заказчику за разъяснениями положений документации об аукционе в части параметров запрашиваемого товара. Запрос сформулирован следующим образом: "Прошу уточнить, сколько требуется физических ядер процессора, так как Quad Core с указанными характеристиками (4 ядра) не существует, либо уточнить возможность поставки с более низкой частотой".

Заказчик дал следующее разъяснение: "Поставки процессора с более низкой частотой неприемлемы, возможна поставка процессора серии I3 или I5 с частотой не менее 2,8 ГГц".

Аукционная комиссия, рассмотрев поступившие в установленный срок заявки, отказала участнику торгов в допуске на участие в открытом аукционе в электронной форме (протокол заседания от 10.09.2010 N 64/53).

Суд пришел к выводу: разъяснение заказчика привело к изменению характеристик товара, поставка которого является предметом аукциона, официально изменения в конкурсную документацию в установленном порядке не вносились. Аукционная комиссия, установив несоответствия между документацией об аукционе и разъяснениями положений документации, обязана руководствоваться исключительно документацией об аукционе, а не противоречивым разъяснением, в котором, с одной стороны, указано, что поставки процессора с более низкой частотой неприемлемы, с другой - что возможна поставка процессора серии I3 или I5 с частотой не менее 2,8 ГГц, то есть с меньшей частотой, чем отраженная в аукционной документации.

М. Волчкова,

эксперт журнала "Бюджетные учреждения:

ревизии и проверки финансово-хозяйственной деятельности"

"Бюджетные учреждения: ревизии и проверки финансово-хозяйственной деятельности", N 10, октябрь 2011 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Постановление Правительства РФ от 30.06.2004 N 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе".

*(2) Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".