Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 апреля 2014 г. N 09АП-10278/14

г. Москва

21 апреля 2014 г.

Дело N А40-172086/13

Резолютивная часть постановления объявлена 15 апреля 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 апреля 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Попова В.И., Лепихина Д.Е.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Егуновым О.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО "Агропромснаб" и Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.02.2014,

по делу N А40-172086/2013, принятое судьей Корогодовым И.В. (139-1562),

по заявлению Федеральной службы по регулированию алкогольного рынка (123995, г. Москва, ул. Садовая Кудринская, д. 11)

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: ООО "Агропромснаб"

о признании недействительным решения от 28.10.2013 N К-1855/13.

при участии:

от заявителя:	Луговский М.Н. по доверенности N 96 от 23.12.2013; Бакушкин А.В. по доверенности N 108 от 23.12.2013;
от ответчика:	Жукова Е.С. по доверенности N ИА/26404/13 от 09.07.2013;
от третьего лица:	Макаров Д.В. по доверенности от 04.03.2014;

УСТАНОВИЛ:

Федеральная служба по регулированию алкогольного рынка (далее - заявитель) обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решение ФАС России (далее-ответчик) от 28.10.2013 по делу N К-1855/13 о нарушении законодательства Российской Федерации о размещении заказов.

Решением суда от 05.02.2014 заявленные требования - удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, ответчик и третье лицо - ООО "Агропромснаб" обратились с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда отменить, отказать в удовлетворении заявленных требований, указывая на то, что судом неправильно применены нормы материального права, не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции ответчик поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, принять новый судебный акт, в удовлетворении заявленных требований отказать.

Третье лицо поддержало доводы своей апелляционной жалобы, просило отменить решение суда первой инстанции и принять новый судебный акт, в удовлетворении заявленных требований отказать.

Заявитель возражал против изложенных в жалобах доводов, отзыв на жалобу не представил, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, считая его законным и обоснованным.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда, принятого в соответствии с законодательством РФ и установленными фактическими обстоятельствами, и удовлетворения апелляционных жалоб, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела, Росалкогольрегулирование провело открытый аукцион в электронной форме на право заключения государственного контракта на оказание услуг по перевозке, хранению и переработке изъятых из незаконного оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции.

По результатам рассмотрения вторых частей заявок участников аукциона, заявка ООО "Агропромснаб" признана не соответствующей требованиям документации об аукционе, что нашло отражение в протоколе N 45/1 подведения итогов открытого аукциона в электронной форме N 0173100005113000039.

Основанием для отклонения заявки ООО "Агроспецснаб" явились следующие основания: заявка не содержит копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа требованиям п. 1 ч. 1 ст. 11 Закона N 94-ФЗ, устанавливаемым в соответствии с Федеральным законом от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", Федеральным законом от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции" (далее - Закон N 171-ФЗ), постановлением Правительства Российской Федерации от 22.05.2013 N 430 "О переработке или уничтожении изъятых из незаконного оборота и об уничтожении конфискованных этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" (далее -Постановление N 430) к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов, а именно: не представлена копия лицензии на хранение этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, что не соответствует требованиям пункта 2 требований к содержанию и составу второй части заявки, изложенным в пункте 7 Информационной карты аукциона документации об аукционе в электронной форме; представленная участником лицензия на производство, хранение и поставки спиртосодержащей непищевой продукции, выданная Министерством промышленности и торговли Краснодарского края, не соответствует положениям Постановления N 430.

Не согласившись с результатами конкурса ООО "Агопромснаб" 21.10.2013 обратилось в ФАС России с жалобой на действия заказчика при проведении Аукциона.

В соответствии с пунктом 1 постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, осуществляемых Федеральной службой по оборонному заказу в соответствии с указом Президента Российской Федерации.

В силу действия приказа ФАС России от 18.04.2013 N 273/13 создана Комиссия по контролю в сфере размещения заказов (далее - Комиссия ФАС России). На комиссию ФАС России возложены обязанности по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Согласно положениям, содержащимся в статье 17 и главе 8 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) на федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов, возложена обязанность по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд.

Из содержания частей 1, 2 и 4 статьи 57 Закона о размещении заказов следует, что любой участник размещения заказа вправе обжаловать действия (бездействие) заказчика уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии (далее - Заказчик), при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ или оказание услуг для федеральных нужд, путем направления письменной жалобы в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти в любое время размещения заказа, но не позднее чем через десять дней со дня подписания протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, со дня проведения аукциона или со дня рассмотрения и оценки котировочных заявок.

Порядок рассмотрения дел о нарушении законодательства о размещении заказов установлен статьей 17 и главой 8 Закона о размещении заказов.

На основании указанной жалобы ФАС России было рассмотрено дело N К-1855/13 о нарушении законодательства о размещении заказов.

По итогам рассмотрения жалобы 28.10.2013 Комиссия ФАС России решением от 28.10.2013 по делу N К-1855/13 признала жалобу ООО "Агропромснаб" обоснованной; указала на то, что основании части 2.1 статьи 57 Закона о размещении заказов не рассматривается довод жалобы Заявителя о том, что положения документации об Аукционе не соответствуют требованиям Закона о размещении заказов; признать в действиях Заказчика нарушение части 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов, в действиях Аукционной комиссии нарушение части 7 статьи 41.11 Закона о размещении заказов, а также указала, что в связи с тем, что государственный контракт заключен, предписание об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о размещении заказов не выдавать.

Не согласившись с указанным решением Росалкогольрегулирование оспорило его в Арбитражный суд г. Москвы.

В соответствии со ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с принятым решением ФАС России, следует вывод о том, что объединение в один предмет аукциона услуг, связанных с хранением, переработкой изъятых из незаконного оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, с установлением в документации об аукционе требования к участнику размещения заказа о наличии у него лицензии на хранение этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, а также лицензии на производство, хранение и поставки спиртосодержащей непищевой продукции приводит к ограничению количества участников размещения заказа и нарушает часть 1 статьи 41.6 Закона 94-ФЗ.

Данный вывод ФАС России принят без учета положений Постановления N 430, предусматривающего необходимость наличия вышеуказанных лицензий для осуществления переработки или уничтожения изъятых из незаконного оборота и об уничтожении конфискованных этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции. Положения Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" и Закона N 171 -ФЗ, предусматривающие возможность осуществления отдельных видов деятельности исключительно на основании особого разрешительного документа - лицензии, также не приняты ФАС России во внимание.

Вместе с тем, ограничение круга лиц, правоспособных осуществлять деятельность, связанную с производством, хранением (как отдельным видом деятельности), оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, а значит имеющих установленное законодательством право претендовать на заключение государственного контракта, связанного с осуществлением вышеуказанной деятельности, ограничено не Росалкогольрегулированием, а действующим законодательством Российской Федерации, путем введения лицензирования в данной сфере.

Сама процедура переработки изъятых из незаконного оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции не предусматривает возможности передачи предназначенных для переработки этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции кому бы то ни было, кроме организации, надлежащим образом уполномоченной для осуществление деятельности по переработке указанной продукции.

Постановление N 430, являющееся нормативным актом, регламентирующим действия участников процесса переработки (лицензирующего органа, организации, осуществляющей переработку и т.д.), не предусматривает возможности существования отдельного участника процесса переработки - хранителя изъятой продукции. По смыслу данного акта хранителем и переработчиком является одна и та же организация, имеющая все необходимые, предусмотренные законодательством лицензии.

Нахождение изъятой из оборота продукции на территории организации-переработчика с момента ее передачи и до момента переработки и есть хранение ее вне мест ее изъятия из незаконного оборота, однако проведение отдельного аукциона на право заключения государственного контракта на хранение вне мест ее изъятия из незаконного оборота, как того желает ФАС России, способно привести к несовпадению в одном лице организации-хранителя продукции и организации-переработчика, что не основано на нормах действующего законодательства и приведет к невозможности осуществления переработчиком своих обязанностей по государственному контракту, и прямому нарушению постановления N 430.

С учетом изложенного, выводы ФАС России относительно нарушения Росалкогольрегулированием части 1 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и противоречат нормам действующего законодательства.

ФАС России не принял во внимание то обстоятельство, что заявка ООО "Агропромснаб" была отклонена в связи с наличием двух оснований, каждое из которых является самостоятельным основанием, достаточным для принятия решения о несоответствии заявки требованиям конкурсной документации.

Кроме отсутствия лицензии на хранение этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, организация не представила лицензии на производство, хранение и поставки спиртосодержащей непищевой продукции, соответствующей требованиям действующего законодательства Российской Федерации.

Такая лицензия, выданная Росалкогольрегулированием у ООО "Агропромснаб" отсутствует, что противоречит требованиям Закона N 171-ФЗ и Постановления N 430.

Представленная ООО "Агропромснаб" лицензия (N 2-ПСК от 05.02.2013) была выдана Министерством промышленности и торговли Красноярского края и является нелегитимной в связи со следующим.

Министерство промышленности и торговли Красноярского края, осуществив действия по предоставлению ООО "Агропромснаб" лицензии на осуществление указанного вида деятельности, присвоило себе полномочия Федеральной службы по регулированию алкогольного рынка, нарушив тем самым Положение о Федеральной службе по регулированию алкогольного рынка, утвержденного постановлением Правительства от 24.02.2009 N 154, статью 6 Закона N 171-ФЗ, и выйдя за пределы Положения о Министерстве промышленности и торговли Красноярского края, утвержденного Постановлением Правительства Красноярского края от 21.05.2013 N247-п.

Как следует из материалов дела, ООО "Агропромснаб" ранее имело лицензию Б 068851 от 28.09.2009 на производство, хранение и поставки спиртосодержащей непищевой продукции сроком действия до 28.09.2012, выданную Федеральной налоговой службой. 28.09.2012 срок действия лицензии Б 068851 от 28.09.2009 на производство, хранение и поставки спиртосодержащей непищевой продукции, выданной ООО Агропромснаб", истек.

Постановлением N 430 внесены изменения в постановление Правительства Российской Федерации от 06.12.1999 N 1344 в части исключения полномочий субъектов Российской Федерации по выдаче лицензии на осуществление деятельности по производству, хранению и поставке спиртосодержащей непищевой продукции, произведенной из конфискованных этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, не соответствующей государственным стандартам и техническим условиям.

С учетом вышеизложенного, следует, что решение об отказе в допуске к участию в аукционе участнику размещения заказа ООО "Агропромснаб" принято аукционной комиссией правомерно.

В соответствии с ч. 5 ст.200 АПК РФ с учетом ч.1 ст.65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Доводы, изложенные в апелляционных жалобах, не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Таким образом, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела, что установлено при рассмотрении спора и в апелляционном суде, поскольку в обоснование жалоб ответчик и третье лицо указывают доводы, которые были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и получили надлежащую оценку в судебном решении.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционных жалоб отсутствуют.

На основании изложенного и, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 05.02.2014 по делу N А40-172086/2013 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

В.И. Попов Д.Е. Лепихин