Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 апреля 2014 г. N 16АП-1022/14

г. Ессентуки

23 апреля 2014 г.

Дело N А22-1626/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 23 апреля 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 апреля 2014 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Афанасьевой Л.В.

судей Белова Д.А., Параскевовой С.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Эдиевой М.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Калмыкия, на решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 17.01.2014 по делу N А22-1626/2013,

по заявлению Открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" в лице Калмыцкого филиала (ОГРН 1027700198767, ИНН 7707049388),

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Калмыкия (ОГРН 1080816004004, ИНН 0816005412) о признании недействительным приказа N 54 от 08.04.2013, (судья Шевченко В.И.)

в отсутствие лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о дате и месте проведения судебного заседания.

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" в лице Калмыцкого филиала (далее - Заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным приказа N 54 от 08.04.2013 Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Калмыкия (далее -Ответчик, Управление) и обязании исключить соответствующие сведения из реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара.

Решением суда от 17 января 2014 года заявленные требования Открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" в лице Калмыцкого филиала удовлетворены.

Приказ Управления антимонопольной службы по Республике Калмыкия от 08.04.2013 N 54 признан недействительным.

Управление антимонопольной службы по Республике Калмыкия обязано исключить Открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" в лице Калмыцкого филиала из Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара.

С Управления антимонопольной службы по Республике Калмыкия (ОГРН 1080816004004, ИНН 0816005412) в пользу Открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" в лице Калмыцкого филиала (ОГРН 1027700198767, ИНН 7707049388) взысканы расходы по государственной пошлины в сумме 2 000 рублей.

Решение мотивированно незаконностью и необоснованность оспариваемого ненормативного акта. Суд пришел к выводу о том, что Управлением неверно определены продуктовые границы товарного рынка на территории Республики Калмыкия; опрос потребителей, проведенный Управлением при составлении отчета N 132 от 14.08.2012 г., не может быть использован в аналитическом отчете N 61 от 26.03.2013 г. в связи с несоответствием временного интервала исследования и географических границ товарных рынков; в представленном аналитическом отчете Управления расчет показателя перекрестной эластичности спроса по цене не приведен; не доказан факт не взаимозаменяемости товаров: проводного широкополосного и беспроводного широкополосного доступа к сети Интернет. Управлением некорректно определены географические границы товарного рынка; неверно рассчитаны объемы товарного рынка и доли хозяйствующих субъектов, объемы товарного рынка и доли хозяйствующих субъектов; нарушен порядок определения барьеров входов на рынок; дана неверная оценка состояния конкуренции; включение Общества в реестр затрагивает его законные интересы, состоящие в правильном определении доли организации на товарном рынке и доведении объективной информации об этом до неопределенного круга лиц.

Не согласившись с принятым решением, Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Калмыкия обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, ссылаясь на его незаконность и необоснованность. Заявитель указывает, что общество занимает доминирующее положение на рынке услуг; суд пришел к неправильному выводу о неверном определении антимонопольным органом продуктовых границ товарного рынка на территории Республики Калмыкия, УФАС обоснованно применил результаты ранее проведенного опроса потребителей о взаимозаменяемости проводного и беспроводного доступа к сети Интернет; суд ограничил использование различных источников исходной информации; выводы суда противоречат позиции Президиума ВАС РФ; суд сделал неправильное заключение о недостаточной обоснованности выводов антимонопольного органа о предварительном определении товара, проведенного без учета особенностей региона; антимонопольным органом применены методические рекомендации ФАС России N ЛГ'44137/12 от 25.12.2012 г., которые являются обязательными в использовании; выводы антимонопольного органа о не взаимозаменяемости доступа к сети по способам соединения являются правильными, основаны на использовании результатов опроса потребителей (служебная записка к отчему N 132 от 14.08.2012 г.) и анализе договоров на оказание услуг связи; неправомерны выводы суда о некорректности определения географических границ рынка доступа к сети Интернет; неправомерен вывод о неверно рассчитанном антимонопольным органом объеме товарного рынка; антимонопольным органом обоснованно определены экономические и административные барьеры; оспариваемым приказом права общества не нарушены.

ООО "Ростелеком" представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, как законное и обоснованное.

Участвующие в деле лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте проведения судебного разбирательства, своих представителя для участия в судебном заседании не направили, что в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, выслушав представителей сторон, и проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 17.01.2014 по делу N А22-1626/2013, следует оставить без изменения.

Из материалов дела усматривается, что антимонопольным органом проведены анализ и оценка состояния конкурентной среды на рынке предоставления услуг доступа к сети Интернет, организованные по способам проводного доступа за период с 01.01.2011 по 30.06.2012, по результатам которых составлен аналитический отчет от 26.03.2013 N 61.

08.04.2013 антимонопольным органом в соответствии с п. 8 ч. 1 ст. 23 Федерального закона N 135-ФЗ от 26.07.2006 "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), Правилами формирования и ведения Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896) и на основании аналитического отчета от 26.03.2013 N 61, был издан приказ N 54 "О включении в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов".

На основании приказа и приложения к нему общество (ИНН 7707049388) включено в региональный реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов по услуге: "Услуги связи телематические. Услуги доступа к сети Интернет, организованные по способам проводного доступа. ОКПД 64.20.18. ОКВЭД 64.20.5".

Не согласившись с указанным приказом Управления, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу положений частей 4, 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) при рассмотрении дело об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 23, пунктом 3 части 2 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган осуществляет полномочия по ведению реестра хозяйствующих субъектов (за исключением финансовых организаций), имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов. Порядок формирования и ведения реестра устанавливается Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896 утверждены Правила формирования и ведения Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере, более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов" (далее - Правила).

Согласно пункту 2 Правил формирование и ведение реестра осуществляют Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы. Реестр ведется по форме, утверждаемой Федеральной антимонопольной службой.

Приказом Федеральной антимонопольной службы от 17.01.2007 N 6 утвержден Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов (далее - Административный регламент).

На основании пункта 4 Правил включение в реестр сведений о хозяйствующем субъекте независимо от места его государственной регистрации осуществляется по решению территориального органа Федеральной антимонопольной службы - если хозяйствующий субъект имеет долю в размере более чем 35 процентов на соответствующем товарном рынке одного или нескольких субъектов Российской Федерации (территория, на которой осуществляет свою деятельность территориальный орган Федеральной антимонопольной службы).

Решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в Реестр, исключении соответствующих сведений из Реестра, внесении изменений в содержащиеся в Реестре сведения оформляются приказом антимонопольного органа (п.16 Правил).

В соответствии с пунктом 13 Правил основаниями для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр являются: а) аналитический отчет, подготовленный: в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства; при рассмотрении ходатайства о даче согласия на осуществление сделок и иных действий или уведомления о сделках и иных действиях, подлежащих государственному контролю за экономической концентрацией; по итогам рассмотрения заявления хозяйствующего субъекта; по итогам анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного антимонопольным органом по собственной инициативе; б) решение суда о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр.

Согласно пункту 14 Правил основаниями для принятия решения об исключении сведений о хозяйствующем субъекте из Реестра являются: а) аналитический отчет, подготовленный в соответствии с пп. "а" п.13 настоящих Правил; б) заверенные в установленном порядке документы, свидетельствующие о ликвидации юридического лица (прекращении деятельности физического лица в качестве индивидуального предпринимателя); в) решение суда об исключении сведений о хозяйствующем субъекте из реестра.

В соответствии с пунктом 15 Правил основаниями для принятия решения о внесении изменений в содержащиеся в реестре сведения о хозяйствующих субъектах являются: а) аналитический отчет, содержащий сведения об изменении информации о товарном рынке, на котором действует хозяйствующий субъект; б) документы, подтверждающие изменение сведений о хозяйствующем субъекте (группе лиц); в) решение суда о внесении изменений в содержащиеся в реестре сведения.

Из указанных норм Правил следует, что обязательным основанием для включения, изменения и исключения сведений о хозяйствующем субъекте из реестра является аналитический отчет, подготовленный антимонопольным органом.

Требования к содержанию аналитического отчета, который является одним из оснований для включения, изменения и исключения сведений о хозяйствующем субъекте, различны и зависят от административной процедуры исполнения государственной функции ведения реестра. Административные процедуры, осуществляемые в рамках исполнения государственной функции по ведению реестра, а также последовательность действий, выполняемых в рамках каждой процедуры, определены в разделе III Административного регламента.

В пункте 3.7 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более, чем 35 процентов утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы от 17.01.2007 N 6, указано, что при проведении процедуры по включению в реестр хозяйствующего субъекта, входящего в группу лиц, включенную в реестр, аналитический отчет должен содержать мотивированное и документально подтвержденное заключение о том, что хозяйствующий субъект осуществляет хозяйствующую деятельность на одном товарном рынке с другими хозяйствующим субъектом, входящими в указанную группу лиц.

Как следует из аналитического отчета Управления от 26.03.2013 N 61 анализ состояния конкуренции на рынке услуг предоставления проводного доступа к сети Интернет проведен в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным Приказом Федеральной антимонопольной службой от 28.04.2012 N 220 (далее - Порядок).

В силу пункта 1.3 Порядка проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых и географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; определение уровня концентрации товарного рынка; определение барьеров входа на товарный рынок; оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; оставление аналитического отчета.

В соответствии с пунктом 11.1 Порядка по результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке составляется аналитический отчет, в котором приводятся результаты проведенного анализа.

Согласно пункту 3.1 Порядка определение продуктовых границ товарного рынка, включает: предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров.

В пункте 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции товарный рынок определен как сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам, в том числе доля которого на рынке определенного товара превышает 50%, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим (часть 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции).

Согласно пункту 13 Порядка определение продуктовых границ товарного рынка включает: предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор покупателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного вида товара; определение взаимозаменяемых товаров.

Разделом 6 Порядка регламентирована процедура определения доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, которая определяется применительно к установленному временному интервалу, к продуктовым границам и к географическим границам рассматриваемого товарного рынка, а также к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

В силу пункта 5.1 Порядка в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что Управлением неверно определены продуктовые границы товарного рынка на территории Республики Калмыкия, основываясь на следующем.

В нарушение пункта 3.2 Порядка антимонопольным органом не осуществлен учет мнения покупателей о взаимозаменяемости товаров, в отчете не приведены сведения о проведении (либо результаты) опроса покупателей, в результате чего продуктовые границы товарного рынка были определены в произвольном порядке, что повлекло их неверное определение.

Обязательной процедурой при определении продуктовых границ товарного рынка является учет мнения покупателей (как физических, так и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу. Мнение покупателей определяется в результате сплошного или выборочного опроса покупателей или анализа предмета договоров, на основании которых осуществляется реализация товара.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в пункте 2 письма от 22.03.1994 N С1-7/ОП-169 "О практике рассмотрения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства" в каждом конкретном случае границы местного товарного рынка должны определяться с учетом необходимости защиты прав потребителя. При этом особое значение имеет наличие или отсутствие у потребителя возможности приобретать соответствующие товары за пределами данных границ без дополнительных существенных затрат. При этом особое значение имеет наличие или отсутствие у потребителя возможности приобретать соответствующие товары за пределами данных границ без дополнительных существенных затрат. Таким образом, определение продуктовых границ исследуемого товарного рынка в общем допустимо только путем опроса потребителей либо на основании соответствующих статистических данных.

Как следует из аналитического отчета Управления от 26.03.2013 N 61 источниками исходной информации для определения продуктовых границ послужили сведения, предоставленные Управлением Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Республике Калмыкия; сведения, предоставленные хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность на рассматриваемом рынке в период 2011 г. - 1 полугодие 2012 г. на территории г. Элисты и г. Городовиковск Республики Калмыкия; информация, содержащаяся в нормативных правовых актах; данные анализа рынка услуг предоставления проводного доступа к сети Интернет на территории Республики Калмыкия за 2011 год, подготовленного Управлением; данные иных источников.

Исследование товарного рынка проводилось за период с 01.01.2011 по 30.06.2012. Согласно пункту 2.2 Порядка настоящий анализ являлся ретроспективным.

Определение Управлением продуктовых границ товарного рынка основывалось на мнении покупателей о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу.

Продуктовые границы товара определены как услуги доступа к сети Интернет, организованные по способам проводного доступа

Географические границы рынка определены как территория муниципальных образований г. Элиста и г. Городовиковск Республики Калмыкия.

В письме ФАС России от 22.07.2013 N АГ/28438/13 "О направлении методических рекомендаций" изложена позиция, заключающаяся в том, что оказание услуг доступа к сети Интернет с использованием разных технологий не может само по себе являться достаточным условием для определения продуктовых границ товарного рынка рамками одной технологии. Субъекты РФ могут характеризоваться различным уровнем проникновения доступа к сети Интернет, отличающейся степенью развития технологий доступа к сети Интернет (в том числе могут быть применены разные архитектуры сетей связи), что существенно влияет на оценку взаимозаменяемости способов доступа к сети Интернет. Соответственно, выявление потенциально взаимозаменяемых товаров в зависимости от фактического предложения способов организации доступа к сети Интернет на территории различных субъектов РФ может обоснованно не совпадать".

Как следует из содержания отчета, Управление, выделяя в отдельный товарный рынок предоставление услуг доступа к сети Интернет по технологиям Wi-Fi, мобильный широкополосный доступ (далее-ШПД) с использованием инфраструктуры подвижной радиотелефонной связи, основывалось исключительно на аналогии методических рекомендаций, содержащихся в письме ФАС России от 25.12.2012 г., очевидно не учитывая особенностей предоставления услуг доступа к сети Интернет на территории Республики Калмыкия. Указанные методические рекомендации не могут иметь объективного характера, поскольку носят общий описательный характер без привязки к конкретному региону и конкретным потребителям. Кроме того, в указанных методических рекомендациях отмечается, что сохраняют актуальность и ранее разработанные методические подходы к проведению анализа рынка услуг доступа к сети Интернет. Вместе с тем в методических рекомендациях 2007 года услуги доступа к сети Интернет сегментировались по способу соединения на коммутируемый и широкополосный.

Таким образом, предварительное определение товара, проведенное ответчиком, применительно для Республики Калмыкия является недостаточно обоснованным.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи) услуги предоставления доступа к сети Интернет относятся к услугам связи.

В соответствии со статьей 29 Закона о связи деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи, выдаваемых Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций. Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие перечни лицензионных условий устанавливаются Правительством Российской Федерации. Поэтому, наименование услуг должно соответствовать выданным лицензиям.

Как следует из материалов дела, обществу выданы лицензии на оказание услуг связи по передаче данных (N 86473) и телематических услуг связи (N 86475).

В соответствии с пунктом 3.5 Порядка при выявлении свойств товара, определяющих выбор покупателя, анализируется его функциональное назначение, цель потребления товара, применение товара, качественные и технические характеристики, цена и т.д.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что довод заявителя о неправомерном определении Управлением продуктовых границ товарного рынка, как рынка предоставления проводного доступа к сети Интернет является правильным.

Общество на основании выданных лицензий на оказание услуг связи по передаче данных и телематических услуг связи предоставляет своим абонентам более широкий спектр услуг, в том числе и доступ к сети Интернет.

Действующее законодательство о связи, в том числе: Закон о связи, Постановление Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 N 575 "Об утверждении Правил оказания телематических услуг связи", Постановление Правительства Российской Федерации от 23.01.2006 N 32 "Об утверждении Правил оказания услуг связи по передаче данных", не содержит определения такой услуги, как доступ к сети Интернет.

Сеть лицензиата для оказания телематических услуг связи присоединена к сети связи общего пользования и к другим сетям передачи данных с соблюдением правил взаимодействия, утвержденных Правительством Российской Федерации.

Кроме того, сеть Интернет представляет собой одну из многих информационно-телекоммуникационных сетей, существующих в настоящее время, что подтверждается подпунктом "б" пункта 4 раздела XVI перечней лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания соответствующих услуг связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 N 87 "Об утверждении перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечней лицензионных условий".

Согласно руководящему документу отрасли связи "Телематические службы" РД.45.129-2000, утвержденному Приказом Минсвязи России от 23.07.2001 N 175 в реальной практике могут встречаться разновидности служб доступа к информационным ресурсам, отличающиеся формой предоставления и видом информации, используемыми стандартами, способами доступа к информации и другими технологическими особенностями. Примерами различных видов служб доступа к информационным ресурсам, могут служить: служба доступа к информационным ресурсам, размещенным на Web-серверах в сети Интернет; служба доступа к группам новостей (News Groups) в сети Интернет; служба передачи файлов; служба доступа к аудиоинформации, размещаемой на специализированных аудиосерверах, служба Видеотекс; служба видео по запросу; служба электронных досок объявлений (Bulletin Board System, BBS). Могут быть также организованы и иные виды служб доступа к информационным ресурсам (в зависимости от используемых технологий, вида информации и т.д.) (п 5.4.1.2.).

Телематические службы (ТМ службы) - службы электросвязи, за исключением телефонной, телеграфной служб и службы передачи данных, предназначенные для передачи информации через сети электросвязи (п.1.1.1).

Для организации доступа к телематическим службам могут использоваться физические линии, а также различные сети и службы электросвязи, в том числе: сети передачи данных (ПД); телефонная сеть общего пользования (ТфОП); сети подвижной связи; сеть АТ/Телекс; цифровые сети с интеграцией служб (ЦСИС) (п.1.3.5).

Управление считает, что беспроводной и проводной способы предоставления доступа в сеть Интернет не являются взаимозаменяемыми, так как между способами подключения имеются различия как по технологии передачи данных, так и по формированию стоимости услуги.

Суд первой инстанции правильно указал, что этот вывод ответчика не соответствует действующему законодательству, не подкреплен каким-либо экспертным заключением, поэтому не является достоверным.

Понятие услуги связи содержится в пункте 32 статьи 2 Закона о связи, согласно которому услуга связи - деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовых отправлений. Классификацию услуг связи в зависимости от технологии ее оказания законодатель не приводит.

В силу Постановления Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 N 87 "Об утверждении перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечней лицензионных условий" доступ к сети Интернет относится к телематическим услугам связи.

Услуги предоставления доступа к сети Интернет выделяются в отдельный рынок на основании функционального назначения товара - получения доступа к сети Интернет с целью использования ресурсов сети Интернет.

В связи с тем, что услуга доступа к сети Интернет является средством (способом) доставки информации сети Интернет на конечное абонентское устройство (персональный компьютер, мобильный телефон и т.п.), по качественным и техническим характеристикам выделяются коммутируемый и широкополосный способы соединения.

Продуктовые границы определены как услуга по предоставлению доступа к сети Интернет, которые сегментируются по способу соединения на проводной широкополосный доступ и беспроводной широкополосный доступ.

Данные технологии позволяют осуществлять доступ к сети Интернет через персональный компьютер при условии подключения его к телефонной линии, выделенной линии либо при условии нахождения его в зоне покрытия локальной беспроводной сети.

При этом услуги телематических служб, в том числе доступ к ресурсам информационно-телекоммуникационной сети Интернет, по их качественным и техническим характеристикам в настоящее время разделяются по способам соединения по сети передачи данных и по скорости доступа.

Данные технологии позволяют осуществлять доступ к сети Интернет через персональный компьютер при условии подключения его к телефонной линии, выделенной линии либо при условии нахождения его в зоне покрытия локальной беспроводной сети.

Управлением в ходе проведения анализа выделены несколько способов представления доступа к сети Интернет:

1) проводной доступ - с использованием существующих линий связи. Проводной доступ различается по типу технологии передачи данных:

Dial-up (когда компьютер пользователя подключается к серверу провайдера, используя телефон) - коммутируемый доступ по аналоговой телефонной сети скорость передачи данных до 56 Кбит/с;

DSL (DigitalSubscriberLine) -семейство цифровых абонентских линий, предназначенных для организации доступа по аналоговой телефонной сети, используя кабельный модем. Это технология (ADSL, VDSL, HDSL, SHDSL, RADSL под общим названием хDSL) обеспечивает высокоскоростное соединение до 50 Мбит/с (фактическая скорость до 2 Мбит/с). Основным преимуществом технологии хDSL является возможность значительно увеличить скорость передачи данных по телефонным проводам без модернизации абонентской телефонной линии. Пользователь получает доступ в сеть Интернет с сохранением обычной работы телефонной связи;

Ethernet (подключение по локальной сети, применяются, в основном, для создания локальных "домашних" сетей;

2) беспроводной доступ. В зависимости от типа технологий передачи данных различают: GPRS/EDGE, WiMAX, WiFi, спутниковый канал и т.д.

Потребительские свойства доступа к сети Интернет в разрезе технологии доступа различны. Услуги беспроводного доступа к сети Интернет по технологиям и услуги доступа к сети Интернет ориентированы на разные группы пользователей.

Согласно пункту 3.7 Порядка определение взаимозаменяемости товара в соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции основывается на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры.

Однако, в аналитическом отчете Управлением не приведено доказательств не взаимозаменяемости товара: не проведены исследования, если для замены товара другим товаром в процессе потребления требуется более года; не произведен расчет издержек, в том числе не установлен их размер по отношению к цене товара, если в связи с заменой приобретатель товара несет значительные издержки (абз. второй п. 3.7 Порядка).

Определение взаимозаменяемых товаров в соответствии с пунктом 3.7 Порядка основывается на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении (в том числе, при потреблении в производственных целях), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другим параметры.

В силу пункта 3.8 Порядка при выявлении взаимозаменяемых товаров используются один или несколько из следующих методов: "тест гипотетического монополиста", анализ ценообразования и динамики цен, изменения объема спроса при изменении цен; расчет показателей перекрестной эластичности спроса в соответствии с пунктом 3.10 Порядка.

Для определения взаимозаменяемых товаров Управлением были использованы данные анализа рынка услуг предоставления проводного доступа к сети Интернет на территории Республики Калмыкии за 2011год.

При проведении указанного анализа был проведен опрос потребителей услуг предоставления доступа к сети Интернет в форме открытого голосования в сети. 74% респондентов считают, что технологии проводного и беспроводного доступа являются не взаимозаменяемыми, а 26% из числа опрашиваемых считают их взаимозаменяемыми.

Согласно данным опроса 72% используют сеть Интернет каждый день, 21% респондентов пользуются редко, а 7% глобальную сеть используют очень редко.

66% респондентов используют технологию проводного доступа к сети Интернет, 34% пользуются беспроводным. В основном используется тип технологии проводного доступа Ethernet - 72% и хБХЬ - 28%. На вопрос о скорости передачи данных проводной сети большинство респондентов ответили, что скорость их сети составляет 512 Мбит/с - 42%, 31% из числа опрошенных ответили, что скорость их проводной сети составляет 1024 Мбит/с; 25% опрошенных ответили, что скорость их проводной сети составляет до 256 Мбит/с.

В ходе опроса исследованы потребительские предпочтения при выборе технологии доступа к сети Интернет. Для 62% пользователей главным преимуществом проводной технологии является вероятность обрыва связи, максимально приближенная к нулю, для 23% -высокая скорость передачи данных, 11% из числа опрошенных выделяют главным преимуществом проводного доступа низкую цену.

На вопрос о замене услуги проводного доступа при долговременном (дольше 1 года) увеличении цены на нее на 5-10%, а цены при этом на услуги беспроводного доступа останутся неизменными, 26% респондентов ответили, что готовы заменить услуги проводного доступа, 74% респондентов ответили, что не намерены.

При составлении отчета N 61 от 26.03.2013 г. использовались данные из отчета N 132 от 14.08.2012 г.

В аналитическом отчете N 132 от 14.08.2012 г. Управлением исследовался временной интервал в 1 год - 2011 г., а в отчете 2013 г. определены период в 1,5 года - 2011 г.-1 полугодие 2012 г., т. е. более широкий период, чем в опросе 2012 года. Географические границы в отчете 2012 года ответчиком определены как территория Республики Калмыкии в административных границах, а в отчете 2013года - как г. Элиста и г. Городовиковск, т.е. более узкие, чем в опросе 2012года.

Оценив доказательства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что опрос потребителей, проведенный Управлением при составлении отчета N 132 от 14.08.2012 г., не может быть использован в аналитическом отчете N 61 от 26.03.2013 г. в связи с несоответствием временного интервала исследования и географических границ товарных рынков.

Служебная записка Управления от 01.08.2012 г. N 125 также не соответствует требованиям относимости и допустимости доказательств (ст. ст. 67, 68 АПК РФ), т.к. в ней приведены результаты опроса, осуществленного в другом временном периоде и в других географических границах.

Согласно пункту 3.10 Порядка мерой взаимозаменяемости товаров является показатель перекрестной эластичности спроса по цене, исчисляемый как отношение выраженного в процентах изменения объема спроса на один товар к выраженному в процентах изменению цены другого товара за определенный период. О взаимозаменяемости рассматриваемых товаров свидетельствуют устойчивые значения показателя перекрестной эластичности, превышающие единицу.

Расчет степени эластичности спроса на услуги по предоставлению доступа к сети Интернет, расчет изменений величины спроса на эту услугу при изменении стоимости таких услуг являются необходимыми при проведении анализа.

В представленном аналитическом отчете Управления расчет показателя перекрестной эластичности спроса по цене не приведен.

Такие технологии проводного доступа к сети Интернет как ADSL, Ethernet не взаимозаменяемы с технологиями беспроводного доступа: GPRS-Internet, GPRS-WAP, Wi-Fi, так как между способами подключения имеются различия по технологии передачи данных.

Между тем, Общество включено в реестр на товарном рынке деятельности по оказанию услуги широкополосного доступа к сети Интернет, к которому Управлением отнесены услуги по предоставлению доступа к сети Интернет по технологиям ADSL, Ethernet, не взаимозаменяемыми с технологиями доступа GPRS-Internet, GPRS-WAP, Wi-Fi.

Управлением не доказан факт не взаимозаменяемости товаров: проводного широкополосного и беспроводного широкополосного доступа к сети Интернет.

С учетом изложенного, суд пришел к обоснованному выводу о том, что продуктовые границы рынка, определенные в аналитическом отчете как услуги проводного доступа к сети Интернет, определены без учета и надлежащего исследования вышеуказанной информации.

Суд правильно указал, что управлением некорректно определены географические границы товарного рынка.

В аналитическом отчете не содержится информация о применении ответчиком одного из методов или их совокупности для определения географических границ товарного рынка. Методы или их сочетание, которые используются при определении географических границ товарного рынка, определены пунктом 4.5 Порядка.

Управление фактически использовало метод "тест гипотетического монополиста". При этом, оно не выяснило мнение приобретателей товара о географических границах товарного рынка на основании опроса, данные о которых должны быть приведены в отчете. Ответчик не выполнил процедуру, определенную в пункте 4.6 Порядка, не провел анализ выполнения или невыполнения совокупности условий при обобщении информации, не описал стадии и результаты анализа.

Используя "метод установления фактических районов продаж" хозяйствующих субъектов, осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных географических границах), Управление не привело в отчете данные либо ссылки о районах продаж, какими исходными данными оно пользовалось.

В соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции определение географических границ основывается на экономической, технической и иной возможности либо целесообразности покупателя приобрести товар на территории РФ или ее части и отсутствия такой возможности за ее пределами.

Данные возможность и (или) целесообразность Управлением не были проанализированы.

На втором этапе процедуры определения географических границ товарного рынка выявляются условия обращения товара, ограничивающие экономические возможности приобретения товара приобретателем. Пунктом 4.3 Порядка определен закрытый перечень таких условий. В нарушение этих требований в аналитическом отчете отсутствует информация о выявлении условий обращения товара.

Согласно аналитическому отчету Управление сегментировало рынок по технологиям доступа к сети Интернет в зависимости от расположения зон пролегания сетей по муниципальным образованиям, указав, что сети операторов связи (сети передач данных, сети телефонной связи) располагаются в определенном муниципальном образовании и не связаны с сетями, пролегающими на территории других муниципальных образований. Данный вывод противоречит выводу Ответчика по результатам анализа состояния конкуренции на рынке услуг доступа к сети Интернет беспроводным способом за 2011 год, согласно которому географические границы услуги доступа к сети Интернет, организованного беспроводным способом, определены, исходя из технической возможности, в пределах административной границы субъекта Российской Федерации.

Из вышеуказанного следует, что географические границы товарного рынка определены произвольно и необоснованно.

Кроме того, Управление не привело доказательств сужения географических границ товарного рынка от муниципальных образований до населенных пунктов.

Как следует из аналитического отчета ответчик провел определение границ товарного рынка, не разделяя понятий "населенный пункт г. Элиста" и "муниципальное образование г. Элиста". Из содержания отчета следует, что Управление отождествляет эти два понятия. Вместе с тем вывод Управления об определении географических границ товарного рынка "в границах муниципальных образований г. Элиста и г. Городовиковск" не соответствуют законодательству Республики Калмыкия.

В соответствии со статьей 2 Закона Республики Калмыкия от 06.11.2001 г. N 138-II-3 "Об административно-территориальном устройстве Республики Калмыкия":

- муниципальное образование - это городское или сельское поселение, муниципальный район, городской округ либо иная территория, в пределах которых местное самоуправление осуществляется населением непосредственно и (или) через выборные и иные органы местного самоуправления;

- населенный пункт - часть территории, имеющая сосредоточенную застройку в пределах установленной границы и служащая постоянным местом проживания населения.

Согласно Реестру административно-территориальных единиц Республики Калмыкия, утвержденному Указом Президента Республики Калмыкия от 26.12.2001 г. N 235, в территорию муниципального образования - городского округа г.Элиста включены следующие населенные пункты: г. Элиста, п. Аршан, п. Салын, п. Максимовка, п. Лола. Указанная территория закреплена Законом Республики Калмыкия от 25.12.2001 г. N 150-II-3 "Об установлении границ г. Элисты".

В аналитическом отчете отсутствуют доказательства обоснованности сужения географических границ товарного рынка от муниципальных образований до населенных пунктов. Не приведены они Ответчиком и в ходе рассмотрения дела.

Таким образом, Управление в нарушение Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке не доказало факт обоснованности и достоверности определения географических границ товарного рынка, а также не доказало обоснованности выбора и количества рассматриваемых населенных пунктов - г. Элиста и г. Городовиковск.

Суд правильно отклонил ссылку Управления на поручение ФАС России, так как определение географических границ товарного рынка, как и анализа в целом, осуществляется в соответствии с законодательством о конкуренции. Поручение ФАС России не относится согласно статье 2 Закона о защите конкуренции к антимонопольному законодательству, вследствие чего не может устанавливать каких-либо правил анализа рынка, включая определение географических границ.

Управлением также неверно рассчитаны объемы товарного рынка и доли хозяйствующих субъектов.

Согласно аналитическому отчету операторы связи ОАО "Инфотекс Элиста Телеком" и ООО "Профессиональная связь" не предоставили сведения о своей хозяйственной деятельности. При этом в отношении ОАО "Инфотекс Элиста Телеком" Управлением использована информация из проведенного им ранее анализа рынка за 2011год, в связи с чем данные об объеме продаж данного хозяйствующего субъекта за период с 01.01.2012 г. по 30.06.2012 г. не были учтены при расчетах. Данные об объеме продаж ООО "Профессиональная связь" не учтены за весь анализируемый период.

При таких обстоятельствах ответчиком нарушены требования пунктов 6.2, 6.4 - 6.6 Порядка при расчете объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов.

Су пришел к правильному выводу о нарушении порядка определения барьеров входа на рынок.

Процедура определения барьеров входа на рынок регламентирована разделом 8 Порядка и состоит из выявления наличия (или отсутствия) барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок и определения преодолимости выявленных барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок.

В аналитическом отчете не разъясняется - в чем заключаются ограничения входа на рынок из-за того, что "данная технология связана с наличием телефонной линии". Если данные ограничения носят экономический характер, то Управлением не приведены соответствующие расчеты и документально не обоснованы затраты.

Управлением также нарушен пункт 8.4 Порядка проведения анализа конкуренции на товарном рынке, поскольку в аналитическом отчете не содержится выводов о преодолимости (степени преодолимости либо о непреодолимости) барьеров входа на рассматриваемый рынок, основанных на сроках и величине затрат на преодоление. При оценке последних учитываются данные опроса фактических и потенциальных продавцов или отраслевых специалистов.

Письмо ОАО "ИнфоТеКС Элиста Телеком" не относится к рассматриваемому временному интервалу и географическим границам, в связи с чем, не является доказательством по настоящему спору.

В приведенном письме Поволжского филиала ОАО "Мегафон" Астраханского регионального отделения Дополнительного офиса по Республике Калмыкия высказано мнение о преимущественных условиях функционирования общества на рынке.

Данное мнение является недостаточным для вывода Управления о том, что наличие собственности общества на часть линейно-кабельных сооружений связи для размещения кабелей связи расценивается как барьер для входа на рынок. Иных доказательств наличия барьера для входа на рынок Поволжскому филиалу ОАО "Мегафон" или иным операторам телематических услуг связи ответчиком не представлено.

Вывод антимонопольного органа о том, что условие о лицензировании является административным барьером для входа на товарный рынок, также является не обоснованным, поскольку не соответствует действующему законодательству о лицензировании, Административному регламенту предоставления Федеральной службой по надзору связи, информационных технологий и массовых коммуникаций государственной услуги по осуществлению лицензирования деятельности в области оказания услуг связи, утвержденному приказом министерства связи и массовых коммуникаций РФ от 27.12.2011 N 357, согласно которым лицензии на предоставление доступа к сети Интернет выдаются без ограничений, имущественный ценз для соискателей лицензий не устанавливается, срок выдачи лицензий 1 месяц, законодательство о связи предусматривает заявительный порядок лицензирования деятельности по предоставлению доступа к сети Интернет.

Суд первой инстанции правильно установил, что исследования состояния конкуренции на товарном рынке основаны на недостоверных данных. Управлением дана неверная оценка состояния конкуренции.

Согласно пункту 9.2 Порядка оценка состояния конкуренции на товарном рынке проводится на основании заключения о том, к какому виду рынков относится рассматриваемый товарный рынок. В свою очередь, такое заключение дается на основании показателей уровня концентрации товарного рынка, наличия и преодолимости барьеров входа на товарный рынок. В связи с тем, что исходные данные для заключения являются недостоверными, соответствующий вывод Управления об оценке состояния конкуренции также является необоснованным.

Согласно пунктам. 37-39 Порядка основным показателем для расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке является объем продаж (поставок) на рассматриваемом товарном рынке. Иные показатели используются в тех случаях, когда из-за отраслевых особенностей они позволяют более точно охарактеризовать положение хозяйствующих субъектов на рассматриваемом товарном рынке с точки зрения конкуренции.

При проведении анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке Управление не произвело оценку и не учло влияния технических характеристик, используемого обществом оборудования для оказания услуг широкополосного доступа к сети Интернет на величину затрат.

Управлением не соблюден порядок анализа рынка, не собрано достаточных и необходимых доказательств, позволяющих признать Общество хозяйствующим субъектом, занимающим на указанном товарном рынке долю более 35 процентов.

Управлением неполно и некорректно проведено исследование продуктовых и географических границ рынка, не представлено достаточных доказательств обоснованности определения указанных границ в зависимости от применяемой технологии передачи данных, при отсутствии доказательства взаимозаменяемости услуг по предоставлению доступа к сети Интернет (с учетом различных способов передачи данных).

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что включение Общества в реестр затрагивает его законные интересы, состоящие в правильном определении доли организации на товарном рынке и доведении объективной информации об этом до неопределенного круга лиц и принял обоснованное решение.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд пришел к неправильному выводу о неверном определении антимонопольным органом продуктовых границ товарного рынка на территории Республики Калмыкия, УФАС обоснованно применил результаты ранее проведенного опроса потребителей о взаимозаменяемости проводного и беспроводного доступа к сети Интернет, отклоняется.

В соответствии с п. 2.4. Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 г. N 220 все характеристики товарного рынка определяются в пределах одного установленного временного интервала.

Суд первой инстанции правильно установил, что данные отчета N 132 от 14.08.2012 г. не подлежали использованию в качестве одного из источников исходной информации (абзац четвертый перечня источников исходной информации первого раздела отчета N61 от 06.03.2013 г.), поскольку в нем временной интервал - 2011 год, рынок доступа к сети Интернет проводным способом определен как региональный: географическими границами вышеуказанного рынка является Республика Калмыкия в административных границах. Вместе с тем аналитический отчет N61 от 26.03.2013 г. включал иной временной интервал исследования 2011 и 1 половина 2012 г. иные географические границы - города Элиста и Городовиковск. В сравнении с отчетом, для которого был проведен опрос, в оспариваемом отчете временной интервал более широкий, а географические границы являются более узкими. Кроме того, из самой служебной записки не следует, что респондентами опроса являются потребители услуг анализируемой территории, в частности города Городовиковска.

Суд не ограничил использование различных источников исходной информации, а обоснованно сделал вывод о недопустимости использования данных опроса потребителей ввиду несоответствия временных интервалов и географических границ исследуемых рынков.

Учет мнения покупателей о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу, является обязательной процедурой при определении продуктовых границ товарного рынка. Указанный вывод подтверждается позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в п. 2 письма от 22.03.1994 N С1-7/()11-169 "О практике рассмотрения споров связанных с применением антимонопольного о законодательства", выводами суда в постановлении Пятого арбитражного апелляционного суда от 05.04.201 1 г. по делу Л59-3609/2010.

Довод апелляционной жалобы о противоречии выводов суда позиции Президиума ВАС РФ от 08.11.2011 N 6267/11 несостоятелен, так как в указанных делах различные обстоятельства, при которых не использованы результаты опроса потребителей.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд сделал неправильное заключение о недостаточной обоснованности выводов антимонопольного органа о предварительном определении товара, проведенного без учета особенностей региона; антимонопольным органом применены методические рекомендации ФАС России N ЛГ'44137/12 от 25.12.2012 г., которые являются обязательными в использовании, в связи с чем, легли в основу определения товарного рынка как рынка доступа к сети Интернет проводным способом, с учетом ведомственного приказа о методическом совете, отклоняется. Методические рекомендации содержат лишь основные методические подходы к определению рынка доступа к сети Интернет. В них отмечается, что сохраняют актуальность и ранее разработанные методические подходы к проведению анализа рынка услуг доступа к сети Интернет. В письме ФАС России от 22.07.2013 N АГ/28438/13 "О направлении методических рекомендаций" признается невозможность охарактеризовать все субъекты РФ как регионы с одинаковым уровнем развития рынка услуг доступа к сети Интернет и рекомендуется основывать анализ с учетом региональных различий.

Довод об участии экспертов и о наличии экспертного заключения при принятии методических рекомендаций не нашел подтверждения, т.к. приказ о методическом совете, па который ссылается антимонопольный орган, содержит лишь право совета приглашать к участию экспертов. Сведений об экспертах и об их заключениях антимонопольным органом не указаны.

Довод апелляционной жалобы о том, что выводы антимонопольного органа о не взаимозаменяемости доступа к сети по способам соединения являются правильными, основаны на использовании результатов опроса потребителей (служебная записка к отчему N 132 от 14.08.2012 г.) и анализе договоров на оказание услуг связи, отклоняется. Результаты опроса потребителей не могут быть использованы ввиду несоответствия временных интервалов и географических границ исследуемых рынков. При этом в тексте самого отчета нет ссылок ни на служебную записку, ни на результаты опроса, а в содержании отчета не приводится результаты опроса и его анализ. Кроме того, перечень методов. используемых для определения взаимозаменяемости товаров, определен п. 3.8. Порядка и является закрытым. Анализ договоров па оказание услуг связи не входит в указанный перечень и не доказывает взаимозаменяемость товара.

Довод апелляционной жалобы о неправомерности выводов суда о некорректности определения географических границ рынка доступа к сети Интернет, отклоняется. УФАС не привел доказательств, каким именно методом были определены географические границы товарного рынка. Ссылка на приложение N 2 к письму Калмыцкого филиала ОАО "Ростелеком" от 18.02.2()13г. неприемлема, так данный документ составлен в ответ на запрос антимонопольного органа N 08/198 от 31 января 2013 года, которым запрашивались сведения только по городам Элиста и Городовиковск. В поручении ФАС России поручал региональному антимонопольному органу провести анализ именно в городах Элиста и Городовиковск. Во исполнение указанного поручения антимонопольный орган, исходя из ведомственных интересов, заведомо определил географические границы рынка г. Элиста и г. Городовиковск и не привел доказательств сужения либо расширения географических границ до указанных городов. При этом само поручение ФАС России не составляет антимонопольное законодательство и потому не может устанавливать каких-либо правил анализа рынка, включая определение географических границ.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд сделал неправомерный вывод о неверно рассчитанном антимонопольным органом объеме товарного рынка, отклоняется, так как сделан отчет сделан с нарушениями: в аналитическом отчете антимонопольный орган включил операторов связи ОАО "ИнфоТексЭлиста Телеком" и ООО "Профессиональная связь" в перечень хозяйствующих субъектов, действующих па товарном рынке. При этом при расчете объемов товарного рынка данные объема продаж ООО "Профессиональная связь" за весь анализируемый период в г. Элиста и г. Городовиковск не включены; данные объема продаж ОАО "ИнфоТексЭлиста Телеком" использованы лишь за 2011т год, за 1 полугодие 2012 не учтены. Произвольное исключение данных хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке нарушает требования п. 6.2. 6.4. 6.5. 6.6 Порядка при расчете объёма товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов. Кроме того, общество представило доказательства о том, что по объему продаж не занимает доминирующего положения.

Довод апелляционной жалобы о том, что антимонопольным органом обоснованно определены экономические и административные барьеры, и ссылка на письма Поволжского филиала ОАО Мегафон" АРО ДО по РК и ОАО "ИнфоТексЭлистаТелеком" отклоняется. Изложенная в письме ОАО "ИнфоТексЭлистаТелеком" информация получена при анализе иного товарного рынка (в иных временном интервале и иных географических границах), в связи с чем, обоснованно не принята судом во внимание; в письме Поволжского филиала ОАО Мегафон" говорится о преимущественных условиях функционирования ОАО "Ростелеком" в виду наличия права собственности на линейно-кабельные сооружения. В соответствии с Положением об особенностях государственной регистрации права собственности к и других вещных прав па линейно-кабельные сооружения связи, утвержденпым постановлением Правительства РФ от 11 февраля 2005 г. N 68, к линейпо-кабельным сооружениям связи, являющимся объектами недвижимости, относятся: кабельная канализация: наземные и подземные сооружения специализированных необслуживаемых регенерационных и усилительных пунктов; кабельные переходы через водные преграды: закрытые подземные переходы (проколы, микротоннели, коллекторы и т.п.). В аналитическом отчете антимонопольный орган определил в качестве экономического барьера "наличие телефонной связи", а в апелляционной жалобе приводятся сведения ОАО "Мегафон" в которых речь идет о "линейно-кабельных сооружениях", что является разными понятиями и не является доказательством наличия указанного барьера.

Довод апелляционной жалобы о том, что условие о лицензировании является административным барьером для входа на товарный рынок, отклоняется, поскольку противоречит законодательству о лицензировании.

Довод апелляционной жалобы о том, что оспариваемым приказом права общества не нарушены, поэтому не было оснований для признания его недействительным, отклоняется.

Пункт 1 статьи 27, пункт 1 статьи 28 Закона о защите конкуренции накладывают на включенное в Реестр лицо обязанность по согласованию с антимонопольными органами ключевых сделок в порядке, предусмотренном статьями 32 - 34 указанного закона. На хозяйствующие субъекты, занимающие доминирующее положение, возложены дополнительные обязанности, в частности, "запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением, что предусмотрено ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции. Согласно пункту 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 июня 2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" существующий в законе перечень запрещенных действий может дополняться антимонопольным органом: органы ФАС России вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие). Антимонопольные органы вправе выдавать обществу обязательные для исполнения предписания об устранении "нарушений" законодательства о конкуренции (в том числе в виде пересмотра условий договоров) и применять штрафные санкции. На хозяйствующие субъекты, занимающие доминирующее положение, возложены дополнительные обязанности в области подготовки и представления ресурсоемкой статистической отчетности под угрозой применения штрафных санкций за неисполнение таких обязанностей. Изложенные в совокупности обстоятельства, существенно ограничивают предпринимательскую самостоятельность включенного в Реестр лица по сравнению с иными субъектами.

Доводы апелляционной жалобы не нашли подтверждения.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и поэтому у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда Республики Калмыкия от 17.01.2014 по делу N А22-1626/2013.

Нормы процессуального права при разрешении спора применены судом правильно, нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену судебных актов (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), из материалов дела не усматривается.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 17.01.2014 по делу N А22-1626/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

Л.В. Афанасьева

Судьи

Д.А. Белов С.А. Параскевова