Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 мая 2015 г. N 16АП-1022/14

г. Ессентуки

25 мая 2015 г.

Дело N А22-1626/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 20 мая 2015 г.

Полный текст постановления изготовлен 25 мая 2015 г.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Афанасьевой Л.В.,

Судей: Белова Д.А., Параскевовой С.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Чарчевым Я.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком", на решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 05.02.2015 по делу N А22-1626/2013,

по заявлению Открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" в лице Калмыцкого филиала (ОГРН 1027700198767, ИНН 7707049388)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Калмыкия (ОГРН 1080816004004, ИНН 0816005412)

о признании недействительным приказа N 54 от 08.04.2013, (судья Шевченко В.И.),

в отсутствии лиц участвующих в деле,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" в лице Калмыцкого филиала (далее - Заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным приказа N 54 от 08.04.2013 Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Калмыкия (далее - Ответчик, Управление) и обязании исключить соответствующие сведения из реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара (далее-Реестр).

Решением суда от 17.01.2014, оставленным без изменения постановлением Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.04.2014, заявленные требования общества были удовлетворены.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо - Кавказского округа от 23.07.2014 состоявшиеся по делу судебные акты отменены с направлением дела на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции.

Решением суда от 05 февраля 2015 года в удовлетворении заявленных требований открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" в лице Калмыцкого филиала о признании недействительным приказа N 54 от 08.04.2013 Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Калмыкия и обязании исключить соответствующие сведения из реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара - отказано.

Решение мотивированно тем, что Управлением были представлены необходимые и достаточные доказательства, с достоверностью свидетельствующие о правомерности включения Заявителя в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара. Обществом в свою очередь не были представлены доказательства нарушения его прав и законных интересов в сфере предпринимательской деятельности.

Не согласившись с принятым решением, открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, ссылаясь на его незаконность и необоснованность. Заявитель указывает, что при определении доминирующего положения общества контролирующий орган не провел полную оценку состояния исследуемого товарного рынка и конкурентной среды. Наличие у Заявителя доли на рынке больше 65% по итогам 2011 года не свидетельствует о его доминирующем положении. Продуктовые границы рынка, определенные в аналитическом отчете как услуги проводного доступа к сети Интернет, определены без учета и надлежащего исследования вышеуказанной информации. По мнению Заявителя ОАО "Ростелеком" не является оператором, занимающим доминирующее положение на рынке услуг Интернет, в связи с тем, что на сегодняшний день рынок доступа к Интернет представлен операторами, оказывающими услуги доступа к Интернет на базе взаимозаменяемых проводных и беспроводных технологий. Кроме того, заявитель был включен в реестр как субъект, имеющий долю на рынке предоставления доступа к сети Интернет проводным способом в размере более чем 65%. Доля субъекта может указываться лишь как больше 35% или больше 50%, а значение 65% не может вноситься в Реестр. Указанное обстоятельство свидетельствует о том, что ответчик нарушил правила издания приказа.

Антимонопольный орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, как законное и обоснованное.

Участвующие в деле лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте проведения судебного разбирательства, своих представителей для участия в судебном заседании не направили, что в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, и проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 05.02.2015 по делу N А22-1626/2013 следует оставить без изменения.

Из материалов дела усматривается, что антимонопольным органом проведены анализ и оценка состояния конкурентной среды на рынке предоставления услуг доступа к сети Интернет, организованные по способам проводного доступа за период с 01.01.2011 по 30.06.2012, по результатам которых составлен аналитический отчет от 26.03.2013 N 61.

08.04.2013 УФАС по РК в соответствии с п. 8 ч. 1 ст. 23 Федерального закона N 135-ФЗ от 26.07.2006 "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), Правилами формирования и ведения Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896) и на основании аналитического отчета от 26.03.2013 N 61 был издан приказ N 54 "О включении в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов".

На основании приказа и приложения к нему общество (ИНН 7707049388) включено в региональный реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов по услуге: "Услуги связи телематические. Услуги доступа к сети Интернет, организованные по способам проводного доступа. ОКПД 64.20.18. ОКВЭД 64.20.5"..

Не согласившись с указанным приказом Управления, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 23, пунктом 3 части 2 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган осуществляет полномочия по ведению реестра хозяйствующих субъектов (за исключением финансовых организаций), имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов. Порядок формирования и ведения реестра устанавливается Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896 утверждены Правила формирования и ведения Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов" (далее - Правила).

Согласно пункту 2 Правил формирование и ведение реестра осуществляют Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы. Реестр ведется по форме, утверждаемой Федеральной антимонопольной службой.

Приказом Федеральной антимонопольной службы от 17.01.2007 N 6 утвержден Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов (далее -Административный регламент).

На основании пункта 4 Правил включение в реестр сведений о хозяйствующем субъекте независимо от места его государственной регистрации осуществляется по решению территориального органа Федеральной антимонопольной службы - если хозяйствующий субъект имеет долю в размере более чем 35 процентов на соответствующем товарном рынке одного или нескольких субъектов Российской Федерации (территория, на которой осуществляет свою деятельность территориальный орган Федеральной антимонопольной службы).

В соответствии с пунктом 13 Правил основаниями для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр являются: а) аналитический отчет, подготовленный в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства; при рассмотрении ходатайства о даче согласия на осуществление сделок и иных действий или уведомления о сделках и иных действиях, подлежащих государственному контролю за экономической концентрацией; по итогам рассмотрения заявления хозяйствующего субъекта; по итогам анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного антимонопольным органом по собственной инициативе; б) решение суда о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр.

Согласно пункту 14 Правил основаниями для принятия решения об исключении сведений о хозяйствующем субъекте из Реестра являются: а) аналитический отчет, подготовленный в соответствии с пп. "а" п.13 настоящих Правил; б) заверенные в установленном порядке документы, свидетельствующие о ликвидации юридического лица (прекращении деятельности физического лица в качестве индивидуального предпринимателя); в) решение суда об исключении сведений о хозяйствующем субъекте из реестра.

В соответствии с пунктом 15 Правил основаниями для принятия решения о внесении изменений в содержащиеся в реестре сведения о хозяйствующих субъектах являются: а) аналитический отчет, содержащий сведения об изменении информации о товарном рынке, на котором действует хозяйствующий субъект; б) документы, подтверждающие изменение сведений о хозяйствующем субъекте (группе лиц); в) решение суда о внесении изменений в содержащиеся в реестре сведения.

Решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в Реестр, исключении соответствующих сведений из Реестра, внесении изменений в содержащихся в Реестре сведения оформляются приказом антимонопольного органа (п.16 Правил).

Из указанных норм Правил следует, что обязательным основанием для включения, изменения и исключения сведений о хозяйствующем субъекте из Реестра является аналитический отчет, подготовленный антимонопольным органом.

При этом, требования к содержанию аналитического отчета, который является одним из оснований для включения, изменения и исключения сведений о хозяйствующем субъекте, различны и зависят от административной процедуры исполнения государственной функции ведения реестра. Административные процедуры, осуществляемые в рамках исполнения государственной функции по ведению реестра, а также последовательность действий, выполняемых в рамках каждой процедуры, определены в разделе III Административного регламента.

В пункте 3.7 Административного регламента указано, что при проведении процедуры по включению в Реестр хозяйствующего субъекта, входящего в группу лиц, включенную в Реестр, аналитический отчет должен содержать мотивированное и документально подтвержденное заключение о том, что хозяйствующий субъект осуществляет хозяйствующую деятельность на одном товарном рынке с другими хозяйствующим субъектом, входящими в указанную группу лиц.

Как следует из аналитического отчета Управления от 26.03.2013 N 61 анализ состояния конкуренции на рынке услуг предоставления проводного доступа к сети Интернет проведен в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным Приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2012 N 220 (далее - Порядок N 220).

В силу пункта 1.3 Порядка N 220 проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых и географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; определение уровня концентрации товарного рынка; определение барьеров входа на товарный рынок; оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; составление аналитического отчета.

В соответствии с пунктом 11.1 Порядка N 220 по результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке составляется аналитический отчет, в котором приводятся результаты проведенного анализа.

Законом и защите конкуренции определены организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

В статье 4 Закона о защите конкуренции содержатся определения основных понятий, в нем используемых, в т.ч.:

товар - объект гражданского права (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (п.1);

взаимозаменяемые товары - товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам (п.3).

В пункте 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции товарный рынок определен как сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее -определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам, в том числе, доля которого на рынке определенного товара превышает 50%, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим (часть 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции).

Согласно пункту 3.1 Порядка N 220 определение продуктовых границ товарного рынка включает: предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор покупателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного вида товара; определение взаимозаменяемых товаров.

Разделом 6 Порядка N 220 регламентирована процедура определения доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, которая определяется применительно к установленному временному интервалу, к продуктовым границам и к географическим границам рассматриваемого товарного рынка, а также к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

В силу пункта 5.1 Порядка N 220 в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка.

Как установило Управление, продуктовыми границами товарного рынка является услуга предоставления широкополосного проводного доступа к сети Интернет для абонентов-граждан, использующих услуги связи для личных, семейных, домашних и других нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в пункте 2 письма от 22.03.1994 N С1-7/ОП-169 "О практике рассмотрения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства" в каждом конкретном случае границы местного товарного рынка должны определяться с учетом необходимости защиты прав потребителя. При этом особое значение имеет наличие или отсутствие у потребителя возможности приобретать соответствующие товары за пределами данных границ без дополнительных существенных затрат. При этом особое значение имеет наличие или отсутствие у потребителя возможности приобретать соответствующие товары за пределами данных границ без дополнительных существенных затрат. Таким образом, определение продуктовых границ исследуемого товарного рынка в общем допустимо только путем опроса потребителей либо на основании соответствующих статистических данных.

Как следует из аналитического отчета Управления от 26.03.2013 N 61 источниками исходной информации для определения продуктовых границ послужили сведения, предоставленные Управлением Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Республике Калмыкия; сведения, предоставленные хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность на рассматриваемом рынке в период 2011 г. - 1 полугодие 2012 г. на территории г. Элисты и г. Городовиковск Республики Калмыкия; информация, содержащаяся в нормативных правовых актах; данные анализа рынка услуг предоставления проводного доступа к сети Интернет на территории Республики Калмыкия за 2011 год, подготовленного Управлением; данные иных источников.

Исследование товарного рынка проводилось за период с 01.01.2011 по 30.06.2012. Согласно пункту 2.2 Порядка N 220 настоящий анализ являлся ретроспективным.

Определение Управлением продуктовых границ товарного рынка основывалось на мнении покупателей о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу.

Продуктовые границы товара определены как услуги доступа к сети Интернет, организованные по способам проводного доступа

Географические границы рынка определены как территория муниципальных образований г. Элиста и г. Городовиковск Республики Калмыкия.

При направлении дела на новое рассмотрение судом кассационной инстанции было дано указание проверить соответствие проведенного Управлением анализа состояния конкуренции на товарном рынке положениям Порядка N 220.

В соответствии с пунктом 2.1 Порядка N 220 временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации. Наименьший временной интервал анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта должен составлять один год или срок существования товарного рынка, если он составляет менее чем один год.

В силу пункта 2.2 Порядка N 220 в случае, если исследование ограничивается изучением характеристик рассматриваемого товарного рынка, которые сложились до момента проведения исследования, то проводится ретроспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке. В случае, если для целей исследования необходим учет условий, которые в будущем сложатся на рассматриваемом товарном рынке (например, после совершения действий, за которыми осуществляется антимонопольный контроль), то проводится перспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке, в ходе которого выявляется состояние конкуренции, существующее на момент проведения исследования, и анализируется воздействие, которое окажут подконтрольные действия на состояние конкуренции.

Все характеристики товарного рынка определяются в пределах одного установленного временного интервала (пункт 2.4).

Из материалов дела следует, что исследование товарного рынка проводилось за период с 01.01.2011 по 30.06.2012. Избранный Управлением способ (ретроспективный анализ) исследования состояния конкуренции на товарном рынке соответствует положениям пункта 2.2 Порядка N 220.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее-Закон о связи) услуги предоставления доступа к сети Интернет относятся к услугам связи.

В соответствии со статьей 29 Закона о связи деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи, выдаваемых Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций. Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие перечни лицензионных условий устанавливаются Правительством Российской Федерации. Поэтому наименование услуг должно соответствовать выданным лицензиям.

Как следует из материалов дела Обществу выданы лицензии на оказание услуг связи по передаче данных (N 86473) и телематических услуг связи (N 86475).

Правилами оказания услуг связи по передаче данных, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 23.01.2006 N 32, предоставление доступа к сети передачи данных определено как совокупность действий оператора связи сети передачи данных по формированию абонентской линии и подключению с ее помощью пользовательского оборудования к узлу сети передачи данных или обеспечению возможности подключения к сети передачи данных пользовательского оборудования с использованием телефонного соединения или соединения по иной сети передачи данных в целях обеспечения возможности оказания абоненту услуг связи по передаче данных.

Исходя из этого, услуга предоставления доступа к сети Интернет состоит из нескольких этапов, характеризующих порядок получения и оплаты услуги: 1) установка и подключение соответствующего оборудования для организации доступа к сети передачи данных (затраты на приобретение); 2) получение доступа к сети Интернет, то есть возможность получения и отправки информации (трафика), сопровождающееся эксплуатационными затратами и платой за пользование ресурсами; 3) получение услуг, неразрывно связанных с определенным способом получения услуги доступа к сети Интернет, направленных на увеличение потребительской ценности услуги.

На основании постановления Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 N 87 "Об утверждении перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечней лицензионных условий" доступ к сети Интернет относится к телематическим услугам связи. Оказание телематических услуг связи операторами связи осуществляется на основании соответствующих лицензий, выдаваемых Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций, на осуществление деятельности в области оказания телематических услуг связи. Согласно лицензионным условиям, оператор связи обязан предоставлять абоненту (пользователю): а) доступ к сети связи лицензиата; б) доступ к информационным системам информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе к сети Интернет; в) прием и передачу телематических сообщений.

Также в лицензионных условиях указано, используется или не используется при оказании услуг связи радиочастотный спектр. Если согласно лицензии лицензиат не использует радиочастотный спектр, то он может предоставлять услуги доступа к сети Интернет только с помощью проводной технологии.

Для предоставления услуг доступа к сети Интернет по проводным технологиям оператору необходимо иметь лицензию на "Телематические услуги связи", которой Общество обладает.

Таким образом, к услугам доступа к сети Интернет по проводным и беспроводным технологиям предъявляются различные лицензионные требования.

Управлением в ходе проведения анализа выделены несколько способов представления доступа к сети Интернет:

1) проводной доступ - с использованием существующих линий связи. Проводной доступ различается по типу технологии передачи данных:

- Dial-up (когда компьютер пользователя подключается к серверу провайдера, используя телефон) - коммутируемый доступ по аналоговой телефонной сети скорость передачи данных до 56 Кбит/с;

- DSL (DigitalSubscriberLine) -семейство цифровых абонентских линий, предназначенных для организации доступа по аналоговой телефонной сети, используя кабельный модем. Это технология (ADSL, VDSL, HDSL, SHDSL, RADSL под общим названием xDSL) обеспечивает высокоскоростное соединение до 50 Мбит/с (фактическая скорость до 2 Мбит/с). Основным преимуществом технологии xDSL является возможность значительно увеличить скорость передачи данных по телефонным проводам без модернизации абонентской телефонной линии. Пользователь получает доступ в сеть Интернет с сохранением обычной работы телефонной связи;

- Ethernet (подключение по локальной сети, применяются, в основном, для создания локальных "домашних" сетей;

2) беспроводной доступ. В зависимости от типа технологий передачи данных различают: GPRS/EDGE, WiMAX, WiFi, спутниковый канал и т.д.

Потребительские свойства доступа к сети Интернет в разрезе технологии доступа различны.

На стр. 4 аналитического отчета, представлена таблица N 1, где Управлением проведено сравнительное исследование стоимостей подключения, тарифов и скоростей доступа для различных технологий доступа к сети Интернет, из которых следует, что способы подключения (доступа) к сети Интернет имеют определенные различия.

В результате Управлением был сделан вывод (стр. 11 аналитического отчета) о том, что ключевое отличие беспроводного доступа в Интернет состоит в возможности осуществить соединение и передать данные из любой географической точки. Качество соединения варьируется от среднего до хорошего, стоимость подключения может быть как самой высокой из всех разновидностей доступа в Интернет (необходимость приобретения комплекта спутникового оборудования), так и достаточно низкой (для доступа в Интернет по технологиям сотовой связи достаточно мобильного телефона), абонентская плата и стоимость единицы пакета данных является сопоставимой с другими видами доступа в сеть Интернет. Техническим и технологическим отличием беспроводного доступа в Интернет от проводного доступа является возможность потребителя воспользоваться услугой мобильно, то есть без привязки к стационарному компьютеру. Проводной и беспроводной доступы в Интернет делятся в свою очередь на отдельные разновидности в зависимости от применяемой технологии, характеристики которых и причины применения в различных местах (местностях) содержатся в анализе. Имеются также различия по максимальной возможной и реальной скорости передачи данных в зависимости от различных факторов при использовании того или иного доступа к сети Интернет.

Управление руководствовалось в том числе рекомендациями ФАС России от 25.12.2012 г., разработанными в соответствии с Планом оказания методической помощи территориальным органам ФАС России в 2012 году, утвержденным приказом ФАС России N 183, в которых был сделан вывод о том, что проводные и беспроводные способы доступа к сети Интернет потенциально взаимозаменяемыми не являются.

Методические рекомендации утверждаются руководителем ФАС России - в силу пункта 3 приказа ФАС России от 28.06.2012 г. N 432 "О Методическом совете ФАС", вследствие чего подлежат обязательному использованию в своей работе антимонопольными органами в целях единообразной практики применения законодательства Российской Федерации, что подтверждается письмом ФАС России от 15.01.2013 г. N АГ/585/13, в котором указано на необходимость руководствоваться ранее направленными методическими рекомендациями. При этом методический совет вправе приглашать на свои заседания руководителей территориальных органов ФАС России, членов Общественно-консультативного совета и экспертных советов, созданных при ФАС России, а также представителей федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, экспертов (пункт 5).

В целях определения продуктовых границ товарного рынка пунктом 3.4 Порядка N 220 установлено, что предварительное определение товара проводится на основе:

а) условий договора, заключенного в отношении товара;

б) разрешений (лицензий) на осуществление определенных видов деятельности;

в) нормативных актов, регулирующих соответствующую деятельность;

г) общероссийских классификаторов продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности;

д) товарных словарей или справочников товароведов;

е) заключений специалистов, имеющих специальные знания в соответствующей сфере;

ж) иного способа, позволяющего однозначно определить товар.

Перечень способов и источников, предусмотренных п. 3.4 Порядка N 220, которыми может пользоваться антимонопольный орган при предварительном определении товара, является открытым.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что Управлением были использованы все возможные способы и источники, предусмотренные п. 3.4 Порядка N 220, которые позволили предварительно определить товар как услуги доступа к сети Интернет, в том числе:

типовые договоры, заключаемые операторами с потребителями услуг;

сведения о лицензиях на осуществление определенных видов деятельности;

-нормативные акты, регулирующие соответствующую деятельность;

общероссийские классификаторы продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности;

рекомендации ФАС России от 25.12.2012 г. N АГ/44137/12, из которых следует, что в настоящее время, с учетом применяющихся технологий и стандартов, способы доступа к сети Интернет проводные и беспроводные потенциально взаимозаменяемыми не являются;

- анализ рынка услуг предоставления проводного доступа к сети Интернет на территории Республики Калмыкия за 2011 год.

В соответствии с пунктом 3.5 Порядка при выявлении свойств товара, определяющих выбор покупателя, анализируется его функциональное назначение, цель потребления товара, применение товара, качественные и технические характеристики, цена и т.д.

Суд правомерно признал обоснованным вывод управления о том, что беспроводной и проводной способы предоставления доступа в сеть Интернет не являются взаимозаменяемыми, так как между способами подключения имеются различия как по технологии передачи данных, так и по формированию стоимости услуги.

Согласно пункту 3.7 Порядка N 220 определение взаимозаменяемости товара в соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции основывается на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры. Товары не относятся к взаимозаменяемым, если для замены товара другим товаром в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой приобретатель товара несет значительные издержки (превышающие, как правило, 10 процентов от цены товара), и если при этом антимонопольный орган не располагает информацией о том, что такая замена имела или имеет место.

В разделе 3 анализа Управление указало, что определение продуктовых границ рынка основывается на мнении покупателей о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу. Услуги предоставления доступа к сети Интернет выделены в отдельный рынок на основании функционального назначения товара - получение доступа к сети Интернет с целью использования ресурсов сети.

Управление проанализировало технологии, в соответствии с которыми оказывается данная услуга, указав, что существует услуга проводного доступа к сети Интернет, которая различается по типу технологии передачи данных (Dial-up, DSL, хDSL, Ethernet), и услуга беспроводного доступа к сети Интернет, которая также различается по типу технологии передачи данных (GPRS/EDGE, WiMAX, Wi-Fi).

Взаимозаменяемость способов предоставления услуги доступа к сети Интернет оценивается с точки зрения потребительской ценности товара по стоимостным (при этом оценивается как стоимость организации доступа к сети, так и плата за пользование ресурсами, то есть плата за трафик) и качественным (скорость, предоставление дополнительных сервисов, распространенность) параметрам. Если услуги предоставления доступа к сети Интернет по различным технологиям и способам соединения не взаимозаменяемы для отдельных групп потребителей либо по географическому признаку, рынки сегментируются по соответствующему признаку (Методические рекомендации по анализу рынка услуг предоставления доступа к сети Интернет, направленные письмом ФАС России от 12.07.2007 N АЦ/117-11).

В письме ФАС России от 22.07.2013 N АГ/28438/13 "О направлении методических рекомендаций" изложена позиция, заключающаяся в том, что оказание услуг доступа к сети Интернет с использованием различных технологий не может само по себе являться достаточным условием для определения продуктовых границ товарного рынка рамками одной технологии.

Субъекты РФ могут характеризоваться различным уровнем проникновения доступа к сети Интернет, отличающейся степенью развития технологий доступа к сети Интернет (в том числе могут быть применены разные архитектуры сетей связи), что существенно влияет на оценку взаимозаменяемости способов доступа к сети Интернет. Соответственно, выявление потенциально взаимозаменяемых товаров в зависимости от фактического предложения способов организации доступа к сети Интернет на территории различных субъектов РФ может обоснованно не совпадать.

Согласно пункту 3.2 Порядка N 220 определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей (как физических, так и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу. Мнение покупателей определяется в результате сплошного или выборочного опроса покупателей или анализа предмета договоров, на основании которых осуществляется реализация товара.

Для определения взаимозаменяемых товаров Управлением были использованы в том числе данные анализа рынка услуг предоставления проводного доступа к сети Интернет на территории Республики Калмыкии за 2011 год.

При проведении указанного анализа был проведен опрос потребителей услуг предоставления доступа к сети Интернет в форме открытого голосования в сети. 74% респондентов считают, что технологии проводного и беспроводного доступа являются не взаимозаменяемыми, а 26% из числа опрашиваемых считают их взаимозаменяемыми.

Согласно данным опроса 72% используют сеть Интернет каждый день, 21% респондентов пользуются редко, а 7% глобальную сеть используют очень редко.

66% респондентов используют технологию проводного доступа к сети Интернет, 34% пользуются беспроводным. В основном используется тип технологии проводного доступа Ethernet - 72% и хБХЬ - 28%. На вопрос о скорости передачи данных проводной сети большинство респондентов ответили, что скорость их сети составляет 512 Мбит/с -42%, 31% из числа опрошенных ответили, что скорость их проводной сети составляет 1024 Мбит/с; 25% опрошенных ответили, что скорость их проводной сети составляет до 256 Мбит/с.

В ходе опроса исследованы потребительские предпочтения при выборе технологии доступа к сети Интернет. Для 62% пользователей главным преимуществом проводной технологии является вероятность обрыва связи, максимально приближенная к нулю, для 23% -высокая скорость передачи данных, 11% из числа опрошенных выделяют главным преимуществом проводного доступа низкую цену.

На вопрос о замене услуги проводного доступа при долговременном (дольше 1 года) увеличении цены на нее на 5-10%, а цены при этом на услуги беспроводного доступа останутся неизменными, 26% респондентов ответили, что готовы заменить услуги проводного доступа, 74% респондентов ответили, что не намерены.

Суд пришел к правильному выводу о правомерности довода Управления о том, что использование результатов ранее проведенного опроса потребителей о взаимозаменяемости проводного и беспроводного доступа к сети Интернет при подготовке аналитического отчета от 26.03.2013 г. N 61 является обоснованным и соответствует Порядку N 220.

В пункте 1.5 Порядка N 220 имеется перечень источников, используемых при анализе состояния конкуренции на товарном рынке в качестве исходной информации о товарных рынках. Данный перечень является открытым.

Как следует из раздела 1 аналитического отчета от 26.03.2013 г. N 61, источниками исходной информации являлись, в том числе, данные анализа рынка услуг предоставления проводного доступа к сети Интернет на территории Республики Калмыкия за 2011 год, подготовленного Управлением, а именно: имеющиеся результаты опроса потребителей о взаимозаменяемости проводного и беспроводного доступа к сети Интернет, в результате которого 74% респондентов считают, что технологии проводного и беспроводного доступа являются не взаимозаменяемыми.

Заявителем было представлено суду заключение на результаты социологического опроса потребителей услуг в сети Интернет, представленные в Служебной записке Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Калмыкия N 125 от 01.08.2012 "По результатам опроса потребителей", составленное Лиджи-Горяевой С.Э., которая также была опрошена в судебном заседании в качестве специалиста.

В силу ст. 55.1 АПК РФ лицо, вызванное арбитражным судом в качестве специалиста, обязано явиться в суд, отвечать на поставленные вопросы, давать в устной форме консультации и пояснения, а также вправе с разрешения арбитражного суда знакомиться с материалами дела, участвовать в судебных заседаниях, заявлять ходатайство о представлении ему дополнительных материалов.

Однако, Общество заранее заключило договор об оказании услуг со специалистом Лиджи-Горяевой С.Э. Предоставило документы (служебную записку), которые отнесены к категории "Для служебного пользования", лицу, которое не привлекалось к участию в деле в качестве специалиста.

Общество представило суду указанное заключение специалиста в качестве доказательства не репрезентативности проведенного опроса потребителей.

Между тем, Порядком N 220 не предусмотрена обязанность антимонопольного органа обосновывать репрезентативность сделанной выборки покупателей и продавцов, вследствие чего доводы Общества о том, что Управлением не выдержаны методики и методологии проведения социологических опросов, являются необоснованными.

Кроме того, указанное заключение, как и пояснения специалиста, данные ею в судебном заседании, не отвечают требованиям допустимости доказательств (ст. 68 АПК РФ) и не могут быть использованы в качестве доказательства, поскольку получены с нарушением федерального закона (ч. 3 ст. 64 АПК РФ).

Таким образом, Управление провело анализ взаимозаменяемости товара в соответствии с пунктами 1.5 и 2.2 (принцип ретроспективности анализа) Порядка N 220.

Довод общества о том, что продуктовые границы рынка, указанные в аналитическом отчете как услуги проводного доступа к сети Интернет, определены без учета надлежащего исследования следующей информации:

- по качественным и техническим характеристикам выделяются коммутируемый и широкополосный способы соединения;

- услуги доступа сегментируются по способу соединения (проводной широкополосный доступ и беспроводной широкополосный доступ); существуют различные;

проводной доступ различается по типу технологии передачи данных Dial-up, DSL, Ethernet;

беспроводной доступ различается в зависимости от типа технологии передачи данных (GPRS/EDGE, WiMAX, Wi-Fi);

- потребительские свойства доступа к сети Интернет в разрезе технологий доступа различны.

Данный довод отклоняется, поскольку Общество не указало, каким образом технологии передачи данных могли повлиять на выводы Управления о продуктовых границах рынка. Кроме того, в своем отчете Управление проанализировало технологии передачи данных при проводном и беспроводном доступе к сети Интернет и с учетом результатов опроса потребителей пришло к выводу о том, что продуктовыми границами рынка являются услуги проводного доступа к сети Интернет. Тот факт, что Общество оказывает не только услуги доступа к сети Интернет, не свидетельствует о невозможности определения продуктовых границ рынка как оказание услуг проводного доступа к сети Интернет.

Доказательством не взаимозаменяемости проводного и беспроводного доступа к сети Интернет в том числе являются договоры, заключаемые операторами с потребителями, а также правила оказания данных услуг.

Так, из п. 2.17 Правил оказания услуг связи "МТС" (приложение к письму от 06.02.2013 N Юг 03/0029) следует, что услугами являются услуги подвижной радиотелефонной связи без организации абонентской линии, т.к. подключение абонента к сети "МТС" происходит через SIM-карту (п. 10.2. Правил оказания услуг связи "МТС").

ОАО "Вымпел - Коммуникации" письмом от 07.02.2013 г. N 38 сообщило, что на территории Республики Калмыкия осуществляет деятельность по оказанию гражданам и организациям услуг подвижной радиотелефонной связи. Основным видом оказываемых услуг являются услуги беспроводного доступа к сети Интернет, т.е. посредством выхода в Интернет с мобильного телефона или смартфона с выделением абоненту SIM-карты (п. 3.1. договора об оказании услуг связи "Билайн").

Согласно разделу 2 Договора оказания телематических услуг связи и услуг связи по передаче данных ОАО "Ростелеком" (приложение к письму от 18.02.2013 г. N 128), оператор обязуется предоставлять абоненту услуги, указанные в приложении N2 к договору.

Из приложения N 2 следует, что предоставление доступа к сети Интернет осуществляется по технологии ADSL, при организации доступа с использованием телефонной линии через модем.

В приложении N 1 к договору на оказание услуг связи ООО "Интерлайн" (письмо от 04.03.2013 N 7) указано, что процедура подключения к сети заключается в прокладке кабеля от ближайшего сетевого узла в доме до квартиры клиента (п. 3.3 общих условий оказания услуг ООО "Интерлайн").

Таким образом, продуктовые границы товарного рынка определены в соответствии с разделом 3 Порядка N 220, как услуги предоставления проводного доступа к сети Интернет.

Довод о том, что Управлением некорректно определены географические границы товарного рынка судом отклоняется, поскольку согласно поручению ФАС России от 15.01.2013 N АГ/585/13 необходимо было предоставить аналитический отчет по результатам анализа рынка услуг доступа к сети Интернет на территории городов Элиста и Городовиковск. Географические границы рынка определены Управлением как территория муниципальных образований г. Элиста и г. Городовиковск Республики Калмыкия, что соответствует Порядку N 220.

В соответствии с разделом 4 Порядка N 220 географические границы товарного рынка определяются экономическими, технологическими, административными барьерами, ограничивающими возможность участия покупателей в приобретении данного товара на рассматриваемой территории. Географические границы товарного рынка определяют территорию, на которой покупатели из выделенной группы имеют экономическую возможность приобрести рассматриваемый товар и не имеют такой возможности за пределами этой территории.

Географические границы товарного рынка определяются не только пределами территории субъекта Российской Федерации, но и пределами отдельного населенного пункта или любой другой территории, в отношении которой имеет место возможность покупателя приобрести товар и отсутствие таковой за ее пределами. При этом определяющим признается возможность участников исследуемого рынка продать или приобрести определенный товар без дополнительных на то затрат.

В пункте 4.5. Порядка N 220 установлено, что определение географических границ товарного рынка осуществляется следующими методами:

- методом "тест гипотетического монополиста", который проводится в соответствии с пунктом 4.6 настоящего Порядка;

- методом установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных географических границах);

- сочетанием указанных методов либо иным методом, который позволит выявить продавцов товара (исходя из предварительно определенных продавцов), однозначно установить географическое расположение районов продаж, в которых продавцы конкурируют друг с другом при осуществлении продаж товара предварительно определенным приобретателям.

Границы товарного рынка определены Управлением в соответствии с Порядком N 220 и с учетом необходимости защиты прав и интересов потребителей, поскольку эксплуатацию имеющихся в названных населенных пунктах линий связи осуществляет только оператор связи ОАО "Ростелеком".

К тому же, фактические районы продаж были установлены Управлением путем направления запроса информации в адрес участников рынка. Например, из приложения N 2 к письму Калмыцкого филиала ОАО "Ростелеком" (исх. N 128 от 18.02.2013 г.) видно, что услуги доступа к сети Интернет проводным способом предоставлялись в муниципальных образованиях г. Элиста и г. Городовиковск.

В пункте 1.1. Порядка N 220 установлено, что настоящий Порядок используется для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, в том числе:

а) при рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства;

б) при принятии решений в рамках государственного контроля за экономической концентрацией согласно главе 7 Закона о защите конкуренции, за исключением рассмотрения сделок и иных действий, которые осуществляются внутри группы лиц;

в) при решении вопросов о принудительном разделении (выделении) коммерческих и некоммерческих организаций, осуществляющих предпринимательскую деятельность, в соответствии со статьей 38 Закона о защите конкуренции;

г) при формировании реестра хозяйствующих субъектов, ведение которого предусмотрено пунктом 8 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

В данном случае аналитический отчет был подготовлен Управлением в связи с поручением ФАС России от 15.01.2013 г. N АГ/585/13, т.к. рассматривался вопрос о возобновлении приостановленного дела N 1 10/28-10 о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденного в отношении ОАО "ЮТК" (реорганизованного в настоящее время в форме присоединения к ОАО "Ростелеком"). При этом, указанным письмом ФАС России необходимо было предоставить аналитический отчет по результатам анализа рынка услуг доступа к сети Интернет на территории городов Элиста и Городовиковск Республики Калмыкия.

В соответствии с Уставом г. Элисты Республики Калмыкия город Элиста является муниципальным образованием Республики Калмыкия (ч. 1 ст. 1 Устава г. Элисты). Согласно Уставу Городовиковского районного муниципального образования Республики Калмыкия в состав территории муниципального образования входит в частности: Городовиковское городское муниципальное образование Республики Калмыкия (п. 1 ч. 3 ст. 1 Устава ГРМО РК).

Управлением в полном соответствии с Порядком N 220 были определены географические границы товарного рынка, как территория муниципальных образований - г. Элиста и г. Городовиковск Республики Калмыкия.

Довод о том, что Управление необоснованно не учло поселки, входящие в состав Элистинского и Городовиковского городских муниципальных образований, отклоняется, поскольку Общество не указало - каким образом это повлияло на результаты анализа.

Довод о том, что Управлением неверно рассчитаны объемы товарного рынка и доли хозяйствующих субъектов отклоняется по следующим основаниям.

Согласно пункту 6.3. Порядка N 220 доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке рассчитывается как выраженное в процентах отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой данным хозяйствующим субъектом на рассматриваемый товарный рынок, к показателю, характеризующему объем рассматриваемого товарного рынка.

В пункте 6.6. Порядка N 220 установлено, что при определении доминирующего положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) доля, занимаемая хозяйствующим субъектом (группой лиц) на товарном рынке, считается неизменной или стабильной, если выполняется хотя бы одно из следующих условий:

в течение длительного периода (как правило, одного года, а в случае, если срок существования товарного рынка составляет менее одного года, то в течение срока существования товарного рынка) доля, занимаемая хозяйствующим субъектом на рынке определенного товара, не изменяется более чем на десять процентов;

в течение временного интервала исследования сохраняется порядок ранжирования крупнейших хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке. Ранжирование хозяйствующих субъектов производится по доле, которую каждый из них занимает на товарном рынке.

Как следует из раздела 6 аналитического отчета от 26.03.2013 г. N 61 Управлением были опрошены все участники рынка. При этом ОАО "ИнфоТекс Элиста Телеком" и ООО "Профессиональная связь" не представили сведения о своей хозяйственной деятельности по причине не получения запросов Управления, ввиду отсутствия обществ по юридическому адресу регистрации. К тому же, ОАО "ИнфоТекс Элиста Телеком" прекратило свою деятельность, что подтверждается распечаткой с официального сайта ФНС России.

В рассматриваемом споре доля ОАО "Ростелеком" на рассматриваемом рынке превысила 50 процентов в течение длительного периода (2011-1 полугодие 2012 гг.) и при этом сохранился порядок ранжирования крупнейших хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке (таблица 3,4 аналитического отчета от 26.03.2013 г. N 61).

В соответствии с пунктом 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 (ред. от 14.10.2010) "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" арбитражным судам при рассмотрении дел, связанных с нарушениями антимонопольного законодательства, выражающимися в злоупотреблении хозяйствующим субъектом доминирующим положением, надлежит учитывать, что установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара.

Если доля лица на рынке определенного товара превышает 50 процентов, то в силу пункта 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции положение такого лица признается доминирующим, если не доказано иное.

Общество занимает доминирующее положение на рынке услуг проводного доступа к сети Интернет с долей, превышающей 50 процентов. В свою очередь Заявителем в нарушение ст. 65 АПК РФ не доказано иное.

Данная правовая позиция подтверждается Постановлением ФАС Уральского округа от 05.03.2014 N Ф09-575/14 по делу N А50-8875/2013.

При определении состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, Управление опросило всех участников рынка, правомерно исключив ОАО "ИнфоТекс Элиста Телеком" и ООО "Профессиональная связь", которые не представили сведения о своей хозяйственной деятельности по причине неполучения запросов управления ввиду отсутствия их по юридическим адресам. Кроме того, ОАО "ИнфоТекс Элиста Телеком" прекратило свою деятельность. При этом суд считает обоснованным довод Управления, что отсутствие анализа деятельности данных субъектов не повлияло на определение доли Общества на товарном рынке.

Довод о том, что Управлением нарушен порядок определения барьеров входа на рынок, отклоняется по следующим основаниям.

Проводным способом организации сети доступа к Интернет, как указывали стороны, является в том числе xDSL - (Digital Subscribe Line, DSL) - организация услуг на существующих сетях связи (абонентских линиях).

xDSL - это семейство технологий, позволяющих значительно расширить пропускную способность абонентской линии местной телефонной сети путём использования эффективных линейных кодов и адаптивных методов коррекции искажений линии на основе современных достижений микроэлектроники и методов цифровой обработки сигнала.

Поскольку технология организуется на существующих сетях (телефонные сети, сети кабельного телевидения), она используется в Российской Федерации в качестве одной из первых технологий широкополосного доступа, так как в данном случае не требуется отдельной сети связи.

Общество, являясь субъектом естественной монополии на рынке общедоступной электрической (телефонной) связи в районе пролегания сетей, в т.ч. в г. Элисте и г. Городовиковске, может ограничивать новым участникам доступ на рынок оказания услуг по организации хDSL - соединения, исходя из того, что данная технология связана с наличием телефонной линии.

Согласно пункту 8.1 Порядка N 220 процедура определения обстоятельств или действий, препятствующих или затрудняющих и ограничивающих хозяйствующим субъектам начало деятельности на товарном рынке (далее - определение барьеров входа на товарный рынок), включает:

- выявление наличия (или отсутствия) барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок;

- определение преодолимости выявленных барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок.

В соответствии с пунктом 8.2 Порядка N 220 к барьерам входа на товарный рынок относятся:

а) экономические ограничения, в том числе:

необходимость осуществления значительных первоначальных капитальных вложений при длительных сроках окупаемости этих вложений;

ограниченная доступность финансовых ресурсов и более высокие издержки привлечения финансирования для потенциальных участников по сравнению с хозяйствующими субъектами, действующими на рассматриваемом рынке;

издержки выхода с рынка, включающие инвестиции, которые невозможно возместить при прекращении хозяйственной деятельности;

- издержки получения доступа к необходимым ресурсам и правам интеллектуальной собственности, издержки на рекламу, издержки на получение информации;

- транспортные ограничения;

- отсутствие доступа потенциальных участников к ресурсам, предложение которых ограничено и которые распределены между хозяйствующими субъектами, действующими на рассматриваемом рынке;

наличие экономически оправданного минимального объема производства, обусловливающее для хозяйствующих субъектов более высокие затраты на единицу продукции до момента достижения такого объема производства (эффект масштаба производства);

преимущества хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом рынке, перед потенциальными участниками товарного рынка, в частности, по затратам на единицу продукции и по спросу на товар, по наличию долгосрочных договоров с приобретателями;

б) административные ограничения, вводимые органами государственной власти и местного самоуправления и иными органами и организациями, наделенными правами данных органов (не противоречащие антимонопольному законодательству), в том числе:

условия лицензирования отдельных видов деятельности;

квотирование;

ограничения ввоза-вывоза товаров;

- требования обязательного удовлетворения определенного спроса, поддержания мобилизационных мощностей, сохранения рабочих мест и социальной инфраструктуры;

- предоставление льгот отдельным хозяйствующим субъектам;

- препятствия в отведении земельных участков, предоставлении производственных и иных помещений;

- условия конкурсного отбора поставщиков товара для государственных и муниципальных нужд;

- экологические ограничения, в том числе запрещение строительства производственных мощностей и объектов транспортной инфраструктуры;

- стандарты и предъявляемые к качеству требования;

в) стратегия поведения действующих на рынке хозяйствующих субъектов, направленная на создание барьеров входа на рынок, в том числе:

- инвестирование в избыточные производственные мощности, позволяющие увеличить выпуск товара для целей ограничения новых участников рынка;

- увеличение для приобретателя издержек, связанных со сменой продавца, в том числе в результате предоставления скидок постоянным приобретателям, заключения долгосрочных контрактов или выпуска взаимодополняющих товаров, не являющихся взаимозаменяемыми с продукцией других хозяйствующих субъектов;

- проведение интенсивных рекламных кампаний;

г) наличие среди действующих на рынке хозяйствующих субъектов вертикально- интегрированных хозяйствующих субъектов, которое приводит к созданию барьеров входа на рынок, в том числе:

- создает преимущества для участников вертикально-интегрированных хозяйствующих субъектов по сравнению с другими потенциальными участниками рынка;

- требует необходимости участия потенциальных участников рынка в вертикальной интеграции, что увеличивает издержки входа на товарный рынок;

д) другие ограничения входа на товарный рынок.

В силу пункта 8.3 Порядка барьеры входа на товарный рынок анализируются:

а) с точки зрения возможности потенциальных продавцов, в том числе действующих на смежных рынках, стать участниками рассматриваемого товарного рынка;

б) с точки зрения возможности хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом товарном рынке, расширить производственные мощности или объем продаж данного товара.

При определении наличия (или отсутствия) барьеров входа на товарный рынок учитывается возможность наличия барьеров входа на товарный рынок для крупных хозяйствующих субъектов при отсутствии таких барьеров для малых хозяйствующих субъектов, и наоборот.

Пункт 8.4 Порядка N 220 предусматривает, что преодолимость барьеров входа на товарный рынок оценивается на основе сроков и величины затрат на преодоление таких барьеров.

Барьеры входа на товарный рынок считаются преодолимыми, если затраты на преодоление барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок экономически оправдываются доходами (преимуществами), которые получит (предполагает получить) хозяйствующий субъект, собирающийся войти на данный товарный рынок.

Необходимые для хозяйствующих субъектов сроки и затраты на преодоление барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок, а также преодолимость барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок могут оцениваться путем опроса фактических и потенциальных продавцов или отраслевых специалистов (экспертов).

В данном споре мнение Управления об основных барьерах входа на товарный рынок основывалось на сведениях, предоставленных хозяйствующими субъектами.

Так, в п. 8 письма от 12.02.2013 г. N 5/7-07-DRK-mx-00021/13 Поволжского филиала ОАО "Мегафон" Астраханского регионального отделения Дополнительного офиса по Республике Калмыкия указано, что ОАО "Ростелеком" имеет преимущественные условия функционирования на рынке услуг доступа к сети Интернет, обусловленные тем, что Общество является собственником основной части линейно - кабельных сооружений связи для размещения кабелей связи, расположенных в г. Элисте и г. Городовиковске.

Письмом от 12.07.2012 г. N 022 ОАО "ИнфоТеКС Элиста Телеком" сообщало следующее: "... существуют барьеры входа новых предприятий на рынок услуг проводного доступа к сети Интернет, но они экономические... такие как естественные монополии ОАО "Ростелеком", которое к тому же уже имеет еще со времен СССР проводную сеть к каждому потенциальному клиенту".

Информация, полученная Управлением, соответствует выводам, сделанным в аналитическом отчете, о непреодолимости барьеров.

По вопросу условия лицензирования ЗАО "Айпинэт" указывало в письме от 26.02.2013 г. N 48/1 на вопрос Управления о барьерах входа для новых предприятий на рассматриваемый рынок следующее ".условием доступа на рассматриваемый рынок является наличие соответствующих лицензий.".

Проведенный Управлением анализ состояния конкуренции на товарном рынке полностью соответствует положениям Закона о защите конкуренции, а также Порядка N 220.

Включение Общества в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов, не нарушает его прав и законных интересов, поскольку направлено на защиту правоотношений, регулируемых Законом о защите конкуренции.

Управлением были представлены необходимые и достаточные доказательства, с достоверностью свидетельствующие о правомерности включения Заявителя в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара.

Обществом в свою очередь не были представлены доказательства нарушения его прав и законных интересов в сфере предпринимательской деятельности.

Доводы апелляционной жалобы о не проведении опроса покупателей и не использовании методов выявления взаимозаменяемости товара, противоречат материалам дела, в оспариваемом решения на 6-8 страницах, имеются выводы суда об обоснованности использования результатов ранее проведенного опроса потребителей.

При этом в силу п. п. 3.8 Порядка N 220 (в редакции N 3 от 12.03.2013 г.) при выявлении взаимозаменяемых товаров используется один или несколько из следующих методов, в том числе "тест гипотетического монополиста".

Согласно п. 3.9 Порядка N 220 (в редакции N 3 от 12.03.2013 г.) в результате проведения "теста гипотетического монополиста" (для определения продуктовых границ товарного рынка) выясняется мнение приобретателей товара о составе группы взаимозаменяемых товаров.

Обжалуя решение суда, ОАО "Ростелеком" не представило доказательств, опровергающие указанные выводы.

Доводы апелляционной жалобы не нашли подтверждения.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и поэтому у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда Республики Калмыкия от 05.02.2015 по делу N А22-1626/2013.

Нормы процессуального права при разрешении спора применены судом правильно, нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену судебных актов (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), из материалов дела не усматривается.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 05.02.2015 по делу N А22-1626/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

Л.В. Афанасьева

Судьи

Д.А. Белов С.А. Параскевова