Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 28 мая 2014 г. N 07АП-3648/14

г. Томск

28 мая 2014 г.

Дело N А45-24157/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 23 мая 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 мая 2014 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего судьи Полосина А.Л.

судей: Колупаевой Л.А., Скачковой О.А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Романовой Ю. А. с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Лисина А. В. по доверенности N 1 от 10.01.2014 года (сроком по 31.12.2014 года)

от заинтересованного лица: без участия (извещено)

от третьего лица: без участия (извещено)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "ЛИДЕР-СТРОЙ" (N 07АП-3648/14)

на решение Арбитражного суда Новосибирской области

от 14 марта 2014 года по делу N А45-24157/2013 (судья Полякова В.А.)

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "ЛИДЕР-СТРОЙ", г. Новосибирск (ИНН 5401299891 ОГРН 1075401022399)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области, г. Новосибирск

третье лицо: администрация Искитимского района Новосибирской области, г. Искитим

о признании незаконным решения,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ЛИДЕР-СТРОЙ" (далее по тексту - Общество, заявитель, ООО "ЛИДЕР-СТРОЙ") обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее по тексту - Управление, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) о признании незаконным решения от 28.11.2013 года N РНП-54-112.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена администрация Искитимского района Новосибирской области.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 14 марта 2014 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Новосибирской области от 14 марта 2014 года отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, поскольку оспариваемый ненормативный акт заинтересованного лица не соответствует положениям действующего законодательства и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Подробно доводы заявителя изложены в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представитель апеллянта поддержал доводы апелляционной жалобы по изложенным в ней основаниям.

Заинтересованное и третье лица в отзывах на жалобу возражали против доводов жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу заявителя не подлежащей удовлетворению, поскольку в рассматриваемом случае арбитражный суд пришел к правильному выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения заявленных Обществом требований.

Письменные отзывы сторон приобщены к материалам дела.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области и администрация Искитимского района Новосибирской области, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатами направленной копии судебного акта (часть 1 статьи 123 АПК РФ)), в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени слушания дела на интернет-сайте суда, в судебное заседание апелляционной инстанции не явились.

В порядке части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие не явившихся сторон.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзывы на нее, заслушав представителя заявителя, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Новосибирской области от 14 марта 2014 года не подлежащим отмене.

Как следует из материалов дела, администрацией Искитимского района Новосибирской области проведён открытый аукцион в электронной форме на выполнение генподрядных работ по строительству объекта "ПОЛИГОН ТВЁРДЫХ БЫТОВЫХ ОТХОДОВ ВБЛИЗИ СЕЛА ЗАВЬЯЛОВО ИСКИТИМСКОГО РАЙОНА НОВОСИБИРСКОЙ ОБЛАСТИ".

Общество признано победителем открытого аукциона в электронной форме на право заключения контракта на выполнение генподрядных работ по строительству указанного выше объекта (извещение N 0151300021513000059-3).

Заказчик, получив от заявителя подписанный проект контракта и банковскую гарантию, 11.11.2013 года опубликовал на официальном сайте протокол отказа от заключения контракта с Обществом в связи с тем, что представленная банковская гарантия на момент подписания контракта не вступила в силу и не имела юридической силы, то есть не соответствовала требованиям аукционной документации.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения третьего лица в антимонопольный орган с обращением о внесении Общества в реестр недобросовестных поставщиков по признакам уклонения от заключения контракта.

Решением Управления от 28.11.2013 года N РНП-54-112 заявитель внесен в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года.

Полагая указанное выше решение заинтересованного лица незаконным, Общество обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с настоящим требованием.

Из положений статьи 13 Гражданского кодекса РФ, части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, пункта 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 года N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" следует, что основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом, решением, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений, действий (бездействия) органов и должностных лиц, входят проверка соответствия оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Из содержания приведенных правовых норм вытекает, что удовлетворение требований о признании незаконными актов, действий (бездействия) государственных органов и должностных лиц возможно лишь при наличии совокупности двух условий, а именно нарушения прав и интересов заявителя и несоответствия оспариваемых актов, действий (бездействия) органов и должностных лиц нормам закона или иного правового акта.

В спорный период отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, в том числе установление единого порядка размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов, регулировались Федеральным законом от 21.07.2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

В соответствии с частью 1 статьи 1 Федерального закона N 94-ФЗ целью данного закона является обеспечение эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В силу части 2 статьи 3 Федерального закона N 94-ФЗ под муниципальными нуждами понимаются обеспечиваемые за счет средств местных бюджетов и внебюджетных источников финансирования потребности муниципальных образований, муниципальных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для решения вопросов местного значения и осуществления отдельных государственных полномочий, переданных органам местного самоуправления федеральными законами и (или) законами субъектов Российской Федерации, функций и полномочий муниципальных заказчиков.

Согласно части 1 статьи 10 Федерального закона N 94-ФЗ размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме.

В соответствии с частью 1 статьи 41.1 Федерального закона N 94-ФЗ под открытым аукционом в электронной форме на право заключить контракт понимается открытый аукцион, проведение которого обеспечивается оператором электронной площадки на сайте в сети Интернет в порядке установленном главой 3.1 Федерального закона N 94-ФЗ.

Частью 3 статьи 41.6 Федерального закона N 94-ФЗ предусмотрены требования к документации об открытом аукционе в электронной форме, в том числе размер обеспечения заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме в соответствии с частью 5 статьи 41.1 настоящего Федерального закона.

В соответствии с пунктом 4 статьи 41.12 Федерального закона N 94-ФЗ в течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный усиленной электронной подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Согласно пункту 11 статьи 41.12 Федерального закона N 94-ФЗ участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признаётся уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта, а также подписанный усиленной электронной подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Как следует из материалов дела, заказчиком проведен открытый аукцион на заключение муниципального контракта на выполнение генподрядных работ по строительству объекта "ПОЛИГОН ТВЁРДЫХ БЫТОВЫХ ОТХОДОВ ВБЛИЗИ СЕЛА ЗАВЬЯЛОВО ИСКИТИМСКОГО РАЙОНА НОВОСИБИРСКОЙ ОБЛАСТИ".

При этом документацией открытого аукциона в электронной форме на выполнение генподрядных работ было предусмотрено обязательное условие для участников размещаемого заказа о предоставлении обеспечения исполнения контракта.

По условиям документации о проведении аукциона в электронной форме контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита) в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме.

Пунктом 18 информационной карты документации открытого аукциона в электронной форме определено условие об обеспечении исполнения контракта в размере тридцати процентов от начальной (максимальной) цены контракта. Обеспечение исполнения контракта в форме банковской гарантии должно соответствовать условиям, указанным в проекте муниципального контракта.

Из проекта муниципального контракта (раздел III документации открытого аукциона в электронной форме) следует, что безотзывная банковская гарантия должна на момент подписания заказчиком проекта муниципального контракта через оператора электронной площадки иметь юридическую силу, не содержать условия, которые не соответствуют нормам действующего гражданского законодательства и могут повлечь за собой признание банковской гарантии оспоримой или ничтожной, как при подписании контракта, так и на этапе исполнения сторонами контракта принятых по контракту обязательств до полного их исполнения.

С учетом этого, обязательное требование аукционной документации заключается в предоставлении на момент подписания заказчиком проекта муниципального контракта имеющей юридическую силу банковской гарантии, которая не содержит условий, не соответствующих нормам действующего законодательства о размещении заказов.

При этом перечисленные требования к банковской гарантии должны быть соблюдены участником, с которым заключается контракт. В противном случае заказчик имеет право принять решение о необеспечении исполнения контракта участником, с которым заключается контракт, и составить протокол отказа от заключения контракта (письмо Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 13.02.2012 года N ИА/4178).

В соответствии со статьей 368 Гражданского кодекса РФ банковская гарантия как один из способов обеспечения исполнения обязательств представляет собой письменное обязательство банка, иного кредитного учреждения или страховой организации (гаранта) по уплате кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежной суммы по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Согласно статье 369 Гражданского кодекса РФ банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательств перед бенефициаром (основного обязательства).

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что пунктом 1.4 банковской гарантии от 05.11.2013 года N ХЗБ11/8194, представленной Обществом вместе с подписанным со стороны заявителя проектом контракта, предусмотрено, что банковская гарантия вступает в силу с момента подписания контракта.

Таким образом, на момент подписания заказчиком проекта муниципального контракта через оператора электронной площадки банковская гарантия не вступила в законную силу и не имела юридической силы.

Доказательств обратного Обществом в материалы дела в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ представлено не было.

В свою очередь, получение заказчиком информации о том, что лицом, с которым заключается контракт, представлено ненадлежащее обеспечение исполнения контракта, является основанием для признания такого лица уклонившимся от заключения контракта и рассмотрения вопроса о включении сведений о нём в реестр недобросовестных поставщиков.

Также основанием для признания участника размещения заказа уклонившимся от заключения контракта и рассмотрения вопроса о включении сведений о нём в реестр недобросовестных поставщиков является представление лицом, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта, не обеспечивающего установленные заказчиком в документации о торгах обязательства по контракту.

Участник размещения заказа несёт ответственность за подлинность и достоверность предоставленных документов об обеспечении исполнения контракта.

Проанализировав в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ указанные выше обстоятельства, суд первой инстанции, учитывая, что представленная Обществом в данном случае банковская гарантия не отвечает условиям, предъявляемым документацией об аукционе в электронной форме, пришел к правильному выводу о том, что заказчиком правомерно принято решение о признании заявителя уклонившимся от заключения контракта.

Податель жалобы считает, что представленная банковская гарантия соответствует предъявленным аукционной документацией требованиям, считает, что она вступила в силу на основании статьи 373 Гражданского кодекса РФ со дня подписания проекта контракта участником аукциона - Обществом.

В соответствии со статьей 373 Гражданского кодекса РФ банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если в гарантии не предусмотрено иное.

Исходя из содержания спорной банковской гарантии, в ней прямо предусмотрено иное.

Так, сама настоящая банковская гарантия регламентирует порядок вступления гарантии в силу - с момента подписания контракта. То есть, банковская гарантия будет иметь юридическую силу после подписания контракта обеими сторонами - заказчиком и подрядчиком.

С учетом этого, позиция апеллянта о вступлении в силу банковской гарантии в момент ее подписания заявителем противоречит ее содержанию с учетом указания на иной порядок определения этого обстоятельства, предусмотренный статьей 373 ГК РФ.

В соответствии со статьей 157 Гражданского кодекса РФ сделка считается совершенной под отлагательным условием, если стороны поставили возникновение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит.

Таким образом, указание в банковской гарантии на ее вступление в силу с момента подписания контракта является отлагательным условием, что соответствует положениям статьи 157 ГК РФ.

Вместе с тем, указанное в банковской гарантии отлагательное условие не соответствует требованиям раздела 3 аукционной документации проекта муниципального контракта, из содержания которых прямо следует обязательное предоставление банковской гарантии, имеющей на момент подписания контракта заказчиком юридическую силу.

При этом апелляционная инстанция отмечает, что уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении умышленных действий, так и в совершении таких действий по неосторожности либо в бездействии.

Участник размещения заказа должен сознавать возможность наступления для него неблагоприятных последствий в случае признания последнего победителем и совершения им действий (бездействия), не соответствующих требованиями этого закона, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с ним.

Если участник открытого аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, он создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.

В рассматриваемом случае Общество, действуя добросовестно, при направлении спорной банковской гарантии заказчику не был лишен возможности осуществить соответствующий контроль за содержанием банковской гарантии.

Не приняв необходимых и достаточных мер для проверки достоверности представленной банковской гарантии, и предъявив этот документ в качестве обеспечения обязательств по контракту, заявитель не выполнил требование части 4 статьи 41.12 Закона о размещении заказов о действительном обеспечении контракта.

Представление Обществом ненадлежащей банковской гарантии правомерно признано заказчиком и антимонопольным органом как уклонение от заключения контракта.

При этом доказательств того, что заявитель обращался к заказчику или оператору электронной площадки с уведомлением о намерении представить надлежащую банковскую гарантию в дело не представлено.

Подлежит отклонению довод Общества о том, что включение в реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, при применении которой надлежит учитывать правовую позицию, изложенную в Постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 года N 13-П и от 21.11.2002 года N 15-П, согласно которой меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств.

Уклонение от заключения контракта явилось следствием поведения общества и обусловлено субъективными причинами: небрежностью заявителя при подготовке и подаче документов для заключения муниципального контракта, поэтому Управление правомерно включило его в реестр недобросовестных поставщиков.

Включение Общества в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу заявителя, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности и в данном случае не препятствует осуществлению хозяйственной деятельности общества.

Аналогичная правовая позиция изложена в определении Высшего Арбитражного суда РФ от 11.05.2012 года N ВАС-5621/12.

Вместе с тем заключение контракта с предоставлением ненадлежащего обеспечения противоречит требованиям статьи 1 Закона о размещении заказов, устанавливающего единый порядок размещения заказов, и может создать победителю торгов необоснованные преимущественные условия по сравнению с другими участниками, а также может привести к тому, что контракт с заказчиком на выполнение социально значимых работ не будет обеспечен.

Доводы общества о том, что Управлением в нарушение части 8 статьи 19 Закона N 94-ФЗ не была проведена проверка факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта, опровергаются имеющимися в деле доказательствами.

В рассматриваемом случае заказчик направил в антимонопольный орган сведения об уклонении Общества от заключения контракта, с приложением документов. По результатам проверки Управление пришло к выводу о подтверждении факта уклонения Общества от заключения государственного контракта. Оснований для сомнений в подлинности и обоснованности представленных документов у Управления не имелось.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого акта и обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на орган или лицо, которые приняли соответствующий акт (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Вместе с тем заявитель в силу положений статьи 65 АПК РФ обязан доказать те обстоятельства, на которые ссылается в обоснование своих доводов.

С учетом вышеуказанных положений процессуального и материального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва Управления, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи согласно требованиям статей 65, 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что Общество не представило доказательств, опровергающих обстоятельства, послужившие основанием для вынесения решения антимонопольным органом.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

С учетом изложенного, принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, выводы суда первой инстанции о законности оспариваемого решения и об отсутствии нарушений в данном случае прав и законных интересов заявителя являются обоснованными.

В целом доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу по существу правильного принятого решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Ссылка заявителя на судебную практику не может быть признана обоснованной, поскольку судебные акты по каждому делу принимаются с учетом конкретных доводов и доказательств, представленных сторонами.

Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ государственная пошлина по апелляционной жалобе относится на заявителя.

При обращении апеллянта в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой поступило платежное поручение от 01.04.2014 года N 1173 с назначением платежа "Государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы по делу N А45-24157/2013" на сумму 2000 руб.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 333.21 Налогового кодекса РФ, принимая во внимание позицию, изложенную в абзаце 2 пункта 15 информационного письма Президиума Высшего арбитражного Суда Российской Федерации от 25 мая 2005 года N 91 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации", уплаченная государственная пошлина в размере 1000 руб. на основании статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации подлежит возврату подателю жалобы из федерального бюджета.

Руководствуясь статьей 104, статьей 156, пунктом 1 статьи 269, статьей 271, Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 14 марта 2014 года по делу N А45-24157/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью "ЛИДЕР-СТРОЙ" из федерального бюджета излишне уплаченную платежным поручением N 1173 от 01.04.2014 года государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1 000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Полосин А.Л.

Судьи

Колупаева Л.А. Скачкова О.А.