Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 28 мая 2014 г. N 07АП-3385/13

г. Томск

28 мая 2014 г.

Дело N А02-1722/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 08 мая 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 мая 2014 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Сухотиной В.М.

судей: Стасюк Т.Е., Ярцева Д.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Черненко Л.А.

при участии:

от истца: Жаворонкова Т.В. по доверенности от 01 ноября 2013 года, паспорт

от ответчика: Штерцер И.В. по доверенности от 31 декабря 2013 года, паспорт; Яськова И.В. по доверенности от 31 декабря 2013 года, паспорт

рассмотрев в судебном заседании дело по апелляционным жалобам открытого акционерного общества "Особые экономические зоны" в лице филиала в Республике Алтай, общества с ограниченной ответственностью "МЕГАПОЛИС" (рег.N 07АП-3385/2013 (3,4))

на решение Арбитражного суда Республики Алтай от 07 марта 2014 года по делу N А02-1722/2011 (судья Гуткович Е.М.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "МЕГАПОЛИС" (ОГРН 1090411001405, ИНН 0411144009, адрес: 649100, Республика Алтай, Майминский район, с. Майма, ул. Ленина, 60)

к открытому акционерному обществу "Особые экономические зоны" в лице филиала в Республике Алтай (ОГРН 1067746539519, ИНН 7703591134, адрес юридического лица: 125009, г. Москва, бульвар Тверской, 6, адрес филиала: 649002, Республика Алтай, г. Горно-Алтайск, проспект Коммунистический, 182)

о признании одностороннего отказа от исполнения договора незаконным, взыскании убытков, взыскании стоимости выполненных работ и процентов за просрочку платежа

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "МЕГАПОЛИС" (далее - ООО "Мегаполис", подрядчик) обратилось в Арбитражный суд Республики Алтай с иском к открытому акционерному обществу "Особые экономические зоны" в лице филиала в Республике Алтай (далее - ОАО "ОЭЗ", заказчик) о взыскании стоимости выполненных, но не оплаченных заказчиком, работ по договору N 32/08-046 от 16 июля 2010 года в размере 65 649 451,28 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 1 603 925,94 руб. по состоянию на 26 декабря 2011 года, а также расходов по оплате государственной пошлины. В цену иска включены: 52 766 460,68 руб. задолженности заказчика за выполненные в августе-сентябре 2011 года работы; 26 851 257,57 руб. удерживаемого заказчиком обеспечение исполнения обязательств гарантийного периода по договору; 29 228 243,53 руб. стоимости закупленных подрядчиком и не оплаченных заказчиком материалов и оборудования; 10 990 857,45 руб. задолженности за выполненные работы по переработке грунта. При расчете цены иска исключены 54 187 367,95 руб. составляющих сумму не отработанного подрядчиком аванса, полученного 10.08.2010 в сумме 108 185 366,04 руб.

Исковые требования основаны на положениях статей 309, 310, 395, 720, 740, 746, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец уточнил исковые требования, просил взыскать с ответчика: основной долг за выполненные по договору N 32/09-046 от 16 июля 2010 года работы в размере 35 809 737,92 руб.; проценты за пользование в размере 3 330 492,33 руб.; долг за выполненные дополнительные работы по разработке грунта скальных пород по договору N 32/09-046 от 16 июля 2010 года в размере 192 842 руб.; проценты за пользование от суммы долга (за дополнительные работы по разработке грунта скальных пород) в размере 18 267,21 руб.; долг за выполненные дополнительные работы по разработке обводненного грунта в размере 5 768 149,16 руб.; проценты за пользование от суммы долга (за дополнительные работы по разработке обводненного грунта) в размере 547 485,32 руб.; долг за выполненные дополнительные работы по переносу линий электропередачи ВЛ 10кВ "Каяс-Алтайская долина" и ВЛ 10 ВЛ-14-5 в размере 2 972 690 руб.; расходы по оплате государственной пошлины в размере 81300 руб.; убытки в размере 65 256 345,53 руб., связанные с арендой транспортных средств и строительной техники, субаренды механизированной строительной колонны, охраной объекта, энергоснабжением объекта строительства, пользованием кредитами, выплатой вознаграждения гаранта, приобретением строительных материалов.

Решением Арбитражного суда Республики Алтай от 25.03.2013 исковые требования подрядчика удовлетворены частично. Суд взыскал с ОАО "ОЭЗ" основной долг за выполненные по договору N 32/09-046 от 16 июля 2010 года работы в размере 35 809 737,92 руб.; проценты за пользование суммой основного долга в размере 3 330 492,33 руб.; сумму долга за выполненные дополнительные работы по разработке грунта скальных пород по договору N 32/09-046 от 16 июля 2010 года в размере 192 842 руб.; проценты за пользование суммой долга за выполненные дополнительные работы по разработке грунта скальных пород в размере 18 267,21 руб.; сумму долга за выполненные дополнительные работы по разработке обводненного грунта в размере 5 768 149,16 руб.; проценты за пользование суммой долга по оплате дополнительных работ по разработке обводненного грунта в размере 547 485,32 руб.; сумму долга за выполненные дополнительные работы по переносу линий электропередачи ВЛ-10кВ "Каяс-Алтайская долина" и ВЛ-10 ВЛ-14-5 в размере 2 972 690 рублей. В остальной части исковых требований отказал.

Постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 26.06.2013 решение суда изменено и с ОАО "ОЭЗ" дополнительно взыскано 5 287 574,04 руб. стоимости работ по корректировке проекта и 485 939 руб. процентов. В остальной части решение оставлено без изменения, а апелляционные жалобы без удовлетворения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 22.10.2013 решение и постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 26.06.2013 были отменены, дело передано в суд первой инстанции на новое рассмотрение в части: взыскания основного долга в размере 35 809 737,92 руб., процентов в сумме 3 330 492,22 руб.; 5 287 574,04 руб. стоимости работ по корректировке проекта и 485 939 руб. процентов.

Кассационная инстанция указала предложить истцу уточнить предмет и основание исковых требований в части взыскания основного долга и процентов (с отражением суммы долга, его расчета, указанием объема и стоимости выполненных работ по каждому акту КС-2, которые это подтверждают); определить размер основного долга, подлежащего взысканию с учетом имеющихся в деле доказательств и проведенной экспертизы; определить, имеются ли основания для взыскания стоимости дополнительных работ по корректировке проекта и с этой целью установить на основании имеющихся документов: был ли извещен заказчик о проведении таких работ, выразил ли он согласие на их проведение и за чей счет, принимал ли заказчик результат работ (мог ли им воспользоваться).

В период рассмотрения кассационных жалоб сторон, истец 07.08.2013 обратился в Арбитражный суд Республики Алтай с иском о признании одностороннего отказа от исполнения договора N 32/09-046 от 16.07.2020 незаконным и взыскании с ответчика убытков в виде упущенной выгоды в размере 50 000 руб.

В заявлении указано, что 26.12.2011 истец получил уведомление от ответчика об одностороннем расторжении договора на основании статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункта 15.2 договора. Согласно уведомлению причинами расторжения договора послужили внесение не согласованных сторонами изменений в состав и объем работ:

- конструкция противофильтрационного экрана на откосах мелководной части озера выполнена без укладки георешетки;

- в пунктах очистки мелководий установлена вентильная группа без электропроводов;

- края георешетки не оплавлены согласно проекту ТР-32/08043-01-08-ПОС.

Согласно расчету к цене иска, ООО "Мегаполис" определило упущенную выгоду в размере запланированных, но не выполненных работ на объектах: "водопад (смета 02-03-01), организация циркуляции воды (смета 02-03-02), электроосвещение и электроснабжение (смета 02-03-03)".

Определением суда от 08.08.2013 было возбуждено дело N А02-1338/2013.

В предварительном судебном заседании 23.09.2013 истец заявил ходатайство об увеличении исковых требований до 3 714 659 руб.

Требования о взыскании упущенной выгоды и признания одностороннего отказа от исполнения договора незаконным обоснованы истом ссылками на положения статей 307-310, 328, 405, 450, 709, 719, 740, 744 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Определением от 15.11.2013 суд в порядке части 2 статьи 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объединил производство по делам N А02-1338/2013 и N А02-1722/2011 в рамках дела N А02-1722/2011.

Во исполнение постановления кассационной инстанции, истец уточнил свои исковые требования, просит взыскать с ответчика:

- основной долг за выполненные по договору N 32/09-046 от 16 июля 2010 года работы в размере 35 809 737,92 руб., из них за период с июля по октябрь 2011 года включительно - 24 818 880,47 руб. и за дополнительные работы по переработке грунта 10 990 857,45 руб.;

- проценты за пользование от суммы основного долга в соответствии со статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации в размере 3 975 502,73 руб. по состоянию на 16.07.2013;

- долг за выполненные дополнительные работы по корректировке проекта в размере 5 287 574,04 руб.;

- проценты за пользование чужими денежными средствами по оплате дополнительных работ по корректировке проекта в сумме 623 356,20 руб. за период с 28.10.2011 по 16.07.2013;

- неполученный доход в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения договора в размере 3 714 659 руб. по объекту: "строительство блока раздевален и душевых";

- признать односторонний отказ заказчика от расторжения договора N 32/09-046 от 16.07.2010 незаконным.

Решением Арбитражного суда Республики Алтай от 07 марта 2014 года исковые требования удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взыскано: задолженность за выполненные по договору N 32/09-046 от 16.07.2010 работы в сумме 15 257 428 руб. 89 коп., проценты за просрочку платежа по состоянию на 16.07.2013 в сумме 3 975 502 руб. 73 коп., возмещение расходов по госпошлине 98 800 руб., итого: 19 331 730 руб.73 коп.

В удовлетворении иска в части взыскания стоимости работ 8 995 851 руб.74 коп, 10 990 857 руб.45 коп. стоимости услуг по переработке ПГС, 5 287 574 руб.04 коп. расходов по корректировке проекта, 3 714 659 руб.50 коп. убытков от расторжения договора, процентов по корректировке проекта в сумме 623 356 руб.20 коп. отказано.

В признании незаконным одностороннего отказа ОАО "ОЭЗ" от исполнения договора N 32/09-046 от 16.07.2010 отказано.

В порядке поворота исполнения судебных актов по исполнительным листам АС N 006151598 и АС N 0061515599 от 09.07.2013 путем зачета встречных требований с ООО "Мегаполис" в пользу ОАО "ОЭЗ" взыскано 20 552 309 руб. 03 коп. стоимость работ, 5 287 574,04 руб. расходы по корректировке проекта и 74401,64 руб. возмещение расходов по госпошлине, итого: 25 914 287 руб.71 коп.

С ОАО "ОЭЗ" в пользу ООО "Мегаполис" взысканы проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 159 071 руб.40 коп.

Не согласившись с решением суда, стороны обратились с апелляционными жалобами.

ОАО "ОЭЗ" просило решение отменить в части взыскания 15 257 428,89 руб. долга, 3 975 502,73 руб. долга, 98 800 руб. государственной пошлины, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В обоснование жалобы ответчик указал, что судом первой инстанции необоснованно взыскана стоимость работ по договору, поскольку работы выполнены с явным отступлением от качества работ, часть работ фактически не выполнена, вывод суда об обнаружении недостатков в уже принятых и оплаченных работах не соответствует материалам дела; имеющееся в деле заключение экспертизы не может являться доказательством по делу, поскольку оно получено и изготовлено с нарушением закона.

ООО "Мегаполис" просило решение отменить, принять по делу новый судебный акт, которым исковые требования удовлетворить в полном объеме.

Истец полагает, что суд неверно определил стоимость работ, подлежащих оплате, до момента расторжения договора работы (в том числе, по переработке грунта) были выполнены истцом в соответствии с договором, что подтверждается подписанными ответчиком актами, справками, а также исполнительской съемкой, отказы в приемке являются необоснованными; дополнительные работы по корректировке проекта выполнены по заданию ответчика, проектные решения были частично применены заказчиком, что свидетельствует об их потребительской ценности; оснований для отказа от исполнения договора в порядке статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации у ответчика не имелось.

Истец в отзыве просил оставить апелляционную жалобу ответчика без удовлетворения.

Ответчик в отзыве просил отказать в удовлетворении апелляционной жалобы истца.

В судебном заседании представители сторон поддержали каждый свои доводы, изложенные в апелляционных жалобах и отзывах.

Представитель истца уточнила требования по жалобе, пояснила, что решение истцом не обжалуется в части 3 714 659,50 руб. убытков от расторжения договора. В остальной части просила решение отменить, исковые требования удовлетворить.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой части, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены либо изменения судебного акта.

Как следует из материалов дела, сторонами заключен договор N 32/09-046 от 16 июля 2010 года, согласно которому ответчик (заказчик) поручает, а истец (подрядчик) принимает на себя обязательства по выполнению работ по строительству и сдаче в эксплуатацию внутриплощадочных дорог с наружным освещением и системой видеонаблюдения, устройством ливневой канализации и стоянок. Прокладка водостоков (1-я очередь, 1-й этап); строительству внутриплощадочных сетей бытовой канализации (1-я очередь, 1-й этап); строительству внутриплощадочных сетей водопровода (1-я очередь, 1-й этап); строительству искусственного гидротехнического сооружения (искусственное озеро) (1-я очередь, 1-й этап) в ОЭЗ ТРТ на территории муниципального образования "Майминский район" Республики Алтай в соответствии с проектной документацией.

Согласно пункту 3.2 договора, объект должен быть сдан в эксплуатацию не позднее 16 января 2012 года. Датой сдачи объекта в эксплуатацию будет считаться дата получения разрешения на ввод в эксплуатацию.

В соответствии с пунктом 3.3 договора, промежуточные сроки выполнения работ согласованы сторонами в графике выполнения работ (Приложение N 1 к Договору).

Пунктом 4.1 договора стоимость работ, выполняемых истцом в соответствии с договором, составляет 1 081 853 660,44 руб., включая НДС 18% - 165 028 524,47 руб., и согласована сторонами в расчете стоимости выполненных работ (Приложение N 2 к договору).

Согласно пункту 4.2 договора, в стоимость работ включены все расходы подрядчика, связанные с выполнением всех обязательств по договору, включая налоги, сборы и платежи, установленные законодательством Российской Федерации, в том числе за негативное воздействие на окружающую среду, расходы за пользование электроэнергией, теплом, водой, канализацией и услугами связи на период производства работ до передачи объекта заказчику.

Не учтены в стоимости работ и оплачиваются заказчиком дополнительно лимитированные затраты подрядчика по фактическим затратам, утвержденным заказчиком но не более 12 408 607,38 руб., в том числе: средства на покрытие затрат на добровольное страхование, согласно статье 9 договора - 9 168 251,36 руб.; временные здания и сооружения (модульные здания) - 3 240 356,02 руб.

Пунктом 4.3. договора установлено, что указанная в пункте 4.1 договора стоимость работ может быть изменена только в случае изменения законодательства и введения в действие в Российской Федерации нормативных актов, влияющих на изменение цен и стоимости работ.

В соответствии с пунктом 4.4 договора, если при выполнении работ возникнет необходимость выполнения дополнительных работ, стороны найдут взаимоприемлемое решение вопроса изменения стоимости работ и подпишут соответствующее дополнительное соглашение.

В пункте 4.5 договора определили, что в любом случае окончательная сумма платежей истцу за выполненные работы не будет превышать стоимость работ, установленную сводным сметным расчетом и согласованную федеральным органом исполнительной власти, органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, уполномоченным на проведение государственной экспертизы проектной документации, или подведомственными указанным органам государственным учреждениям.

Работы, предусмотренные договором, выполнены истцом частично.

Согласно уведомлению ответчика он в одностороннем порядке отказался от исполнения договора. Уведомление получено истцом 26.12.2011.

Между сторонами возникли разногласия по объему и качеству выполненных работ в соответствии с договором, по оплате затрат подрядчика, связанных с корректировкой проекта, а также о порядке возмещения убытков, связанных с расторжением договора, в связи с чем истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Повторно рассматривая дело, апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции о частичном удовлетворении исковых требований.

Частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Учитывая, что решение суда первой инстанции обжалуется сторонами частично и возражения по данному вопросу от сторон не поступали, суд апелляционной инстанции рассматривает законность и обоснованность решения суда первой инстанции в оспариваемой части.

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу части 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Как следует из материалов дела, ответчиком не подписаны акты формы КС-2 N N 28 и 29 и справка КС-3 от 31.08.2011 на сумму 17 185 761,56 руб. работы по укладке экрана и геомембраны; акт КС-2 N13 и справка КС-3 N 7 от 31.08.2011 с корректировкой минус 893 189,66 руб. по сетям водопровода; акты КС-2 NN 14 и 15, справка КС-3 N 8 от 27.09.2011 на сумму 9 337,64 руб. с корректировкой по пункту спасателей; акты КС-2 NN 30 и 31, справка КС-3 N 14 от 27.09.2011 на сумму 5 055 445,83 руб. по укладке экрана с минусовой корректировкой по пункту спасателей; акты КС-2 NN 33 и 34, справка КС-3 N 16 от 25.10.2011 на сумму 3 461 525,10 руб. по укладке экрана с георешеткой, итого на сумму 24 818 880,47 руб. с НДС. Кроме этого, не в полном объеме оплачены работы, принятые по акту КС-2 N 25 от 29.07.2011 и справке КС-3 N12 от 29.07.2013 на сумму 61 519 116,92 руб. (оплата произведена 05.10.2011 в сумме 25 193 036,08 руб.).

При этом ответчик отказался от подписания актов КС-2 по устройству противофильтрационного экрана (N 28, N 30, N 33) на сумму 22 353 857,20 руб. (с НДС - 26 377 551,50 руб.).

Мотивы отказа изложены ответчиком в письмах N 32/1188 от 29.09.2011, N 32/1202 от 30.09.2011, N 32/1355 от 21.10.2011, N 32/1377 от 27.10.2011, N 32/1495 от 14.11.2011, N32/1507 от 17.11.2011. По мнению ответчика, истец не представил исполнительную документацию по укладке георешетки, акты на скрытые работы, нарушил нумерацию актов, не представил счет на оплату, применил неправильные расценки в связи с изменением толщины мембраны, в связи с чем работы не подлежат оплате.

Вместе с тем, суд первой инстанции верно указал, что приведенные ответчиком мотивы нельзя признать обоснованными в связи со следующим.

В материалы дела представлены подписанные ответчиком акт освидетельствования скрытых работ (устройство подготовки под противофильтрационный экран в юго-восточной мелководной зоне в осях (L 17-9.41-L17+20.77); (L9-19.31-L9+20.33)/N 38/24 от 17.08.2011; акт освидетельствования скрытых работ (производство гидроизоляционных работ в осях (L17-9.41-L17+20.77);(L9-19.31-L9+20.33)/N 38/26 от 18.08.2011; акт пневматических испытаний на герметичность сварных швов (противофильтрационная мембрана в осях (L17-9.41-L17+20.77); (L9-19.31-L9+20.33) от 18.08.2011; акт освидетельствования скрытых работ (устройство подготовки под противофильтрационный экран в юго-восточной мелководной зоне в осях (L28-L26); (М28-М26) / N 38/25 от 17.08.2011; акт освидетельствования скрытых работ 38/27 от 18.08.2011; акт пневматических испытаний на герметичность сварных швов противофильтрационная мембрана в осях (L28-L26); (М28-М26) от 18.08.2011; акт освидетельствования скрытых работ /выполнение берегоукрепительных работ георешеткой с заполнением гравием в осях (L28-L26); (М28-М26) / N 38/33 от 19.08.2011; акт пневматического испытания на герметичность сварных швов геомембраны в осях (А19-А27): (В19-В27) от 14.07.2011; акт освидетельствования скрытых работ (производство гидроизоляционных работ в осях (Al 1-А27); (Bl 1-В27) от 14.07.2011; акт пневматического испытания на герметичность сварных швов геомембраны в осях (Al 1-AI9): (В11-В19) от 30.06.2011; акт освидетельствования скрытых работ /устройство подготовки под противофильтрационный экран в осях (А19-А27); (В19-В27) от 12.07.2011; акт освидетельствования скрытых работ /устройство подготовки под противофильтрационный экран в осях (А11-А19); (В11-В19) от 18.06.2011; акт пневматического испытания на герметичность сварных швов геомембраны в осях (L9-L17):(M9-M17) от 17.07.2011; акт освидетельствования скрытых работ /производство гидроизоляционных работ в осях (L9-L17): (М9-М17) от 17.07.2011; акт освидетельствования скрытых работ /устройство подготовки под противофильтрационный экран юго-восточной мелководной зоне в осях (L9-L17): (М9-М17) от 14.07.2011, а также доказательства передачи их ответчику (том 13).

Согласно заключению судебной строительно-технической экспертизы (вопрос N 23) средняя толщина гравийной отсыпки над экраном составляет 25,35 см, при нормативной толщине 30 см на днище, 30 см на откосах, в пляжной зоне - 50 см. У шурфа N 19 толщина отсыпки составила 0, геотекстиль в этом месте порван, требуется его замена. Общая площадь участка по результатам съемки 17-18.07.2012 составляет 104730 кв.м., объем гравийного материала, отсыпанного в этой зоне над экраном 26549 куб. м. На всей зоне объем отсыпки недостаточен и только в одной точке пляжа составил 60 см. В северо-восточной части (участок IV) на площади 685 кв.м. геотекстиль порван, отсыпка отсутствует. На площади 8067 кв.м отсыпка имеется, ее средняя толщина с георешеткой составила 15,5 см, объем 1250,4 куб.м. Испорченный геотекстиль требует замены, а толщина отсыпки должна быть доведена до расчетной. Работы можно отнести к незавершенным.

Согласно итоговой таблице заключения экспертов подрядчиком выполнено работ по устройству противофильтрационного экрана на сумму 17 381 699,76 руб., которые не были приняты и оплачены заказчиком.

Как следует из заключения экспертизы, объем работ, предъявленных по КС-2 N N 28, 30 и 33 является завышенным на 8 995 851,73 руб. (26 337 551,50 - 17 381 699,76), поэтому в этой части иск удовлетворению не подлежит.

Ответчик полагает, что имеющееся в деле заключение экспертизы является недостоверным доказательством.

Между тем, указанное доказательство получено судом с соблюдением требований, предусмотренных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, в частности, статей 64, 82 Кодекса, является относимым и допустимым.

Процессуальные права сторон при назначении экспертизы соблюдены, стороны имели возможность высказать суду свои предложения относительно экспертного учреждения, экспертов, вопросов, которые необходимо поставить на разрешение.

Эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения (т. 19 л.д. 107), заключение от 01 октября 2012 года соответствует всем требованиям, содержит подробные ответы на поставленные на разрешение судом вопросы.

Из определения суда от 30 августа 2012 года не следует, что судом назначена повторная экспертиза по правилам статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и имелись основания для назначения такой экспертизы. Об уголовной ответственности эксперты предупреждены судом как определением от 08 июня 2012 года, так и определением от 30 августа 2012 года. Вынесение определения от 30 августа 2012 года обусловлено отсутствием в полученном 07 августа 2012 года заключении записи о предупреждении эксперта об уголовной ответственности.

Кроме того, иных доказательств, опровергающих выводы экспертов, сторонами в материалы дела не представлено.

Согласно части 1 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства.

В силу части 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим ответчиком или привлеченными им третьими лицами.

В пункте 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" указано, что заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

Между тем, возражения ответчика касаются принятых по двусторонним актам КС-2 и оплаченных в период с июля 2010 года по июль 2011 года работ, однако правами о соразмерном уменьшении цены или о возмещении своих расходов на устранение недостатков, предусмотренными статьей 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, ответчик не воспользовался. Отказ по указанным мотивам от оплаты других работ, выполненных подрядчиком во исполнение договора, отраженных в односторонних актах, нельзя признать обоснованным.

Довод ответчика о фактическом невыполнении истцом работ, об отсутствии потребительской ценности работ опровергается материалами дела по изложенным основаниям. Отсутствие исполнительной документации само по себе не свидетельствует о невыполнении работ.

Требования истца о взыскании стоимости работ по переработке грунта сортировочным комплексом предъявленных по одностороннему акту N 59 от 14.12.2011 в сумме 10 990 857,45 руб., также не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно ПОС ТР-32/08043-01-08 грунт, полученный в результате разработки котлована под озеро, в частности ПГС, перерабатывается для применения в количестве, необходимом при устройстве конструкции противофильтрационного экрана, а именно: для устройства подстилающего основания под геомембрану, устройства защитного слоя и укрепления дна и откосов озера.

Из материалов дела, пояснений ответчика следует, что стоимость переработанного им грунта была включена в стоимость работ по двухстороннему акту КС-2 N 25 от 29.07.2011, а также включена в стоимость работ по актам КС-2 N 28 от 31.08.2011, NN30 и 33 от 25.10.2011.

Как следует из акта N 59 от 14.12.2011, объем переработанного грунта определен за период с ноября по декабрь 2011 года.

Ответчик письмом от 18.11.2011 N 32/1516 уведомил истца о необходимости приостановки работ на объекте.

Истец, по его расчету, за период с февраля по ноябрь 2011 года получил от переработки грунта в объеме 594000 куб.м гравия и гальки в объеме 124019,2 куб.м, стоимость которых учтена в составе работ, а с 26 октября по 18 ноября 2011 года - 86115 куб. м гравия и гальки.

Однако в материалах дела отсутствуют сведения о том, что в отвалах на сортировочном комплексе в конце октября 2011 года находилось более 400 000 куб.м грунта.

Согласно актам КС-2 за июль - октябрь 2011 года такое количество грунта истцом не изымалось, не перевозилось и не перерабатывалось.

Кроме того, как следует из заключения судебной строительно-технической экспертизы, стоимость работ, включая стоимость материалов по устройству противофильтрационного экрана, завышена.

В этой связи исковые требования в указанной части также не подлежат удовлетворению.

Как следует из материалов дела, истец выполнил в период с июля 2010 по июль 2011 года работы на сумму 513 374 721,24 руб., что подтверждается двусторонними актами КС-2.

Ответчик перечислил истцу 489 968 645,37 руб., из них авансом 108 185 366,04 руб.

За июль-октябрь 2011 года фактически выполнены работы по устройству противофильтрационного экрана на сумму 17 381 699,76 руб.; по сетям водопровода, пункту спасателей, канализации, с учетом минусовых корректировок на общую сумму 1 558 671,03 руб., итого на сумму 15 823 028,74 руб.

Таким образом, всего подрядчиком по всем актам КС-2 с учетом завышения объемов работ по актам N N 28, 30, 33 выполнено работ за период действия договора на сумму 530 984 129,30 руб. с НДС (539 979 981,03 - 8 995 851,73).

В соответствии с условиями договора (пункт 6.2.4) заказчик при оплате фактически принятых работ удерживает 10% в счет погашения аванса и 5% в качестве обеспечения надлежащего исполнения работ. Следовательно, на момент расторжения договора заказчик вправе оплатить с учетом неотработанного аванса 55 086 953,11 руб. (108 185 366,04 - 53 098 412,93) стоимость работ в сумме 475 897 176,19 руб.

При расторжении договора ответчик в порядке статьи 410 Гражданского кодекса Российской Федерации произвел в счет оплаты задолженности зачет по удержанному обеспечению в сумме 25 758 055,04 руб.

С учетом произведенной оплаты платежными поручениями 489 968 645,37 руб., всего оплачено заказчиком 515 726 700,41 руб.

Таким образом, предусмотренные договором и фактически выполненные истцом работы в сумме 530 984 129,30 руб., на день рассмотрения дела не оплачены ответчиком в сумме 15 257 428,89 руб. (с НДС).

В порядке статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации истец начислил проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 3 975 502,73 руб. на сумму задолженности по актам КС-2 за август 2011 года на сумму 13 807 264,32 руб., за сентябрь 2011 года на сумму 4 292 189,38 руб., за октябрь 2011 года на сумму 2 933 495,84 руб.

Ответчиком расчет не оспорен, судом проверен, признан правильным.

Требование истца о взыскании расходов по корректировке проекта в сумме 5 287 574,04 руб. не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с положениями статьи 744 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ, а подрядчик вправе требовать возмещения разумных расходов, которые понесены им в связи с установлением и устранением дефектов в технической документации.

Как следует из материалов дела, в обоснование указанного требования истец представил смету на проектные работы, акт N 79 от 16.06.2011, счет-фактуру N 79 от 16.06.2011, договор на проведение экспертных работ от 10.05.2011, платежные поручения от 13.05.2011, от 18.05.2011 (л.д. 72-77 т. 3). Кроме того, сам факт выполнения подрядчиком работ в указанной части подтвержден заключением экспертизы и не оспаривается ответчиком.

Согласно протоколу N 18 экспертно-технического совета от 18.03.2011 (л.д. 50 - 52 т. 3), проект новой конструкции противофильтрационного экрана должен был быть составлен без изменения сроков строительства и стоимости работ. Предложение о переработке проекта исходило от истца, которому требовалось согласовать с заказчиком использование мембраны толщиной 1 мм, вместо мембраны толщиной 1,5 мм и необходимостью увеличения стоимости работ, в связи с дополнительными затратами по разработке скального и обводненного грунта.

Истцом получено положительное заключение государственной экспертизы по переработке части проекта, однако изменения в проект не были утверждены экспертным советом.

Между тем, истцом не оспаривается, что проектная документация не имела каких-либо дефектов. Переработка проекта была вызвана тем, что подрядчик, взявший на себя обязанность обеспечить строительство своими материалами не нашел достаточного количества мембраны в соответствии с характеристиками, предусмотренными проектом.

Из заключения судебной строительно-технической экспертизы (ответ на вопрос N 3) следует, что замена мембраны ПЭВД толщиной 1,5 мм на мембрану ПЭНД 1 мм не повлечет за собой неустранимые дефекты и снизит затраты подрядчика на материалы в 1,5 раза.

Ответчик письмами от 31.03.2011 N АБ-02/1516, от 03.08.2011 N 32/877, а также от 26.07.2011 N ВЖ-12/3509 (л.д. 124-126, т. 12) требовал от подрядчика приостановить работы с мембраной толщиной 1 мм, а подрядчик в соответствии со статьей 716 Гражданского кодекса Российской Федерации продолжал работу по своей не утвержденной документации.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что подрядчик, не доказавший необходимость переработки проекта в связи с техническими или проектными ошибками, не приостановивший работу до получения согласия заказчика на внесение и использование изменений в проектную документацию, не имеет права на возмещение затрат, понесенных на переработку проекта. Доказательства потребительской ценности для заказчика переработанной части в материалы дела не представлены.

Как следует из уведомления об одностороннем отказе от исполнения договора (т. 26 л.д. 53-62), причинами отказа на основании части 3 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 15.2 договора являются недостатки в выполненных подрядчиком работах, нарушение срока выполнения работ по устранению недостатков.

Пунктом 15.2 договора сторонами предусмотрены основания, по которым заказчик вправе отказаться полностью или частично от исполнения обязательств по договору с последующим возмещением подрядчиком убытков.

В соответствии с пунктом 15.4 договора заказчик вправе в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику стоимость работ, выполненных до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Частью 3 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что, если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

В соответствии со статьей 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Таким образом, законом и договором заказчику представлено право отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке.

При этом односторонний отказ от исполнения договора, независимо от оснований для такого отказа, влечет его расторжение в силу части 3 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах, оснований для отмены или изменения решения суда, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

По правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина по апелляционным жалобам относится на их подателей.

Руководствуясь статьями 110, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Алтай от 07 марта 2014 года по делу N А02-1722/2011 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

В.М. Сухотина

Судьи

Т.Е. Стасюк Д.Г. Ярцев