Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 28 мая 2014 г. N 10АП-5206/14

г. Москва

28 мая 2014 г.

Дело N А41-49244/12

Резолютивная часть постановления объявлена 22 мая 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 мая 2014 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Миришова Э.С., судей: Мальцева С.В., Мизяк В.П.

при ведении протокола судебного заседания Красеньковой Т.Ю.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Стройимпульс" на решение Арбитражного суда Московской области от 25 марта 2014 года по делу N А41-49244/12 по вопросу об утверждении кандидатуры конкурсного управляющего ООО "Стройимпульс"

при участии в заседании:

в судебном заседании участвуют представители:

от конкурсного управляющего ООО "Стройимпульс" Панченко Д.В.: Турыгин Л.С. представитель по доверенности N 15 от 25.03.2014 г., паспорт;

от ООО "Коллектория": Крупенина В.Е. представитель по доверенности N 01/13 от 17.09.2013 г., паспорт;

от собрания учредителей ООО "Стройимпульс": Кудряшов О.В. представитель, протокол от 16.04.2014 г, паспорт;

от Бозиева Р.С.: Заруцкий С.П. представитель по доверенности, зарегистрированной в реестре за N 5д-1450 от 30.07.2013 г, паспорт;

от ООО "Стройтехносервис ": Ермолаев И.О. представитель по доверенности N 16-09/13 от 16.09.2013 г., паспорт;

УСТАНОВИЛ:

Рассматривается дело N А41-49244/12 по вопросу об итогах процедуры наблюдения и о дальнейшей процедуре в отношении должника - ООО "Стройимпульс".

Решением Арбитражного суда Московской области от 25 марта 2014 года по делу N А41-49244/12 признан должник ООО "Стройимпульс" (ОГРН 1025004058100, ИНН 5032053340) несостоятельным (банкротом). Открыть в отношении должника конкурсное производство сроком на 6 месяцев до 24 сентября 2014 года.

Не согласившись с указанным судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "Стройимпульс" обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой на решение Арбитражного суда Московской области от 25 марта 2014 года по делу N А41-49244/12 в которой просило решение суда первой инстанции отменить и по делу принять новый судебный акт.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Московской области проверены Десятым арбитражным апелляционным судом в соответствии со статьями 258, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (http://10aas.arbitr.ru/) в соответствии с положением части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27 июля 2010 года N 228-ФЗ, вступившего в силу 01 ноября 2010 года).

Через канцелярию суда от ООО "Коллектория" поступил отзыв на апелляционную жалобу.

Представитель ООО "Коллектория" заявила письменное ходатайств об оставлении апелляционной жалобы без рассмотрения.

Представитель конкурсного управляющего ООО "Стройимпульс" Панченко Д.В. не возражал относительно заявленного ходатайства.

Представители от собрания учредителей ООО "Стройимпульс" и Бозиева Р.С.возражали по заявленному ходатайству.

Представитель ООО "Стройтехносервис" по заявленному ходатайству - на усмотрение суда.

Суд, совещаясь на месте отказал в удовлетворении заявленного ходатайства об оставлении апелляционной жалобы без рассмотрения.

Представитель ООО "Стройимпульс" поддержал доводы апелляционной жалобы, просил определение суда отменить.

Представитель конкурсного управляющего ООО "Стройимпульс" Панченко Д.В. возражал относительно доводов апелляционной жалобы, просила определение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представители ООО "Коллектория" и ООО "Стройтехносервис" возражали относительно доводов апелляционной жалобы, просили определение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель Бозиева Р.С. поддержал доводы апелляционной жалобы, просил определение суда отменить.

По доводам апелляционной жалобы заявителя следует, что судом 1 инстанции не была применена часть 1 статьи 34 Закона "О несостоятельности (банкротстве)". ОАО Банк "Навигатор" предоставил обеспечение (банковские гарантии) для проведения финансового оздоровления Должника, и на основании указанной нормы Закона, является лицом, участвующим в деле о банкротстве. Однако суд, несмотря на явку уполномоченного представителя банка в судебное заседание и имеющего на руках оригиналы банковских гарантий, отказался допустить его к участию в деле. Это также свидетельствует и о том, что позиция суда по вопросу финансового оздоровления была изначально предопределена, не беспристрастна и не объективна, что противоречит части 1, 3 ст.9, части 1 ст.10 и части 1 ст.71 АПК РФ. В соответствии с п. 1 ст. 76 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" в ходе наблюдения третье лицо или третьи лица вправе обратиться к арбитражному суду с ходатайством о введении финансового оздоровления. В соответствии с п. 1 ст 78 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" по согласованию с должником ходатайство о введении финансового оздоровления может быть подано третьим лицом или третьими лицами.

Также в своих доводах по апелляционной жалобе заявитель поясняет, что обосновывая отказ во введении процедуры финансового оздоровления суд 1 инстанции ссылается на Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 03 04 2014 г по этому же делу (стр. 4 решения, 3 абзац снизу). Однако предметом этого судебного акта являлось не рассмотрение вопросов, связанных с введением финансового оздоровления, а вопросов участия в деле третьего лица - в данном случае, Банка "Навигатор". Поэтому ссылка суда в обоснование своих выводов на Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 03.04.2014 г. является несостоятельной, и не может быть принята во внимание в контексте той позиции, которую суд пытается обосновать и подкрепить указанным Постановлением.

По доводам отзыва на апелляционную жалобу заявителя следует, что Во-первых, п. 1 ст. 73 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" предусматривает, что вопрос выбора последующей процедуры банкротства принадлежит собранию кредиторов (находится в его исключительной компетенции).

Присутствовавший на собрании кредиторов руководитель Должника не ставил перед первым собрание кредиторов вопроса о введении в отношении должника финансового оздоровления, не представил графика погашения задолженности и плана финансового оздоровления.

Во-вторых, в соответствии со ст. 77 и 78 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" вопрос о введении финансового оздоровления может рассматриваться только при условии предоставления обеспечения исполнения должником обязательств в соответствии с графиком погашения задолженности.

Между тем, лица, ходатайствовавшие о введении финансового оздоровления не только не представили графика погашения задолженности, но и не предоставили обеспечения исполнения должником такого графика.

Банковские гарантии, предоставленные Банком "Навигатор" не обеспечивали исполнение Должником обязательств в соответствии с графиком погашения задолженности, поскольку были выданы не должнику, а третьему лицу. Указанные банковские гарантии обеспечивали исполнение обязательств г-на Бозиева Р.С., который не имеет ни какого отношения к должнику.

В-третьих, предоставленные третьим лицом банковские гарантии в настоящее время невозможно исполнить, так как 13 мая 2014 года Банк России отозвал у Банка "Навигатор" лицензию на осуществление банковских операций.

Иными словами, в настоящее время исполнение обязательств ООО "Стройимпульс" в любом случае ни чем не обеспечено.

В соответствии с п. 1 ст. 53 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" отсутствие обеспечения исполнения обязательств должника является безусловным основанием для признания должника банкротом и введения в отношении него конкурсного производства.

В-четвертых, заявление о признании ООО "Стройимпульс" банкротом было подано в Арбитражный суд Санкт-Петербурга и Ленинградской области 01 ноября 2012 года. С момента подачи заявления о признания должника банкротом до момента направления в Суд настоящего отзыва прошло полтора года. При этом процедура наблюдения в отношении должника продолжалась 8 месяцев.

Заслушав мнение лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что не имеется оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемого судебного акта.

Определением Арбитражного суда Московской области от 22.07.2013 по делу N А41-49244/12 в отношении ООО "Стройимпульс" введена процедура наблюдения. Временным управляющим утвержден Панченко Д.В.

По результатам проведения процедуры наблюдения на предприятии временный управляющий Панченко Д.В. представил в суд отчет, реестр требований кредиторов, протокол первого собрания кредиторов, иные документы, установленные ФЗ РФ "О несостоятельности (банкротстве)".

Как следует из отчета временного управляющего, должник финансово-хозяйственную деятельность не ведет; платежеспособность восстановить невозможно, средств должника для покрытия судебных расходов и расходов на выплату вознаграждения управляющего достаточно.

На собрании кредиторов, состоявшемся 06.02.2014, было принято решение обратиться в Арбитражный суд Московской области с ходатайством о признании ООО "Стройимпульс" несостоятельным (банкротом).

На собрании определена кандидатура конкурсного управляющего Панченко Д.В., являющегося членом - НП СОАУ "Континент".

Поскольку на дату судебного заседания СРО не представлена пакет документов по кандидатуре конкурсного управляющего суд полагает возможным возложить исполнение обязанностей конкурсного управляющего на Панченко Д.В.

Суд считает, что должник соответствует признакам банкротства.

В соответствии со ст. 75 Закона о банкротстве в случае, если первым собранием кредиторов принято решение об обращении в арбитражный суд с ходатайством о введении внешнего управления или о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства, арбитражный суд может вынести определение о введении финансового оздоровления при условии предоставления ходатайства учредителей (участников) должника, собственника имущества должника - унитарного предприятия, уполномоченного государственного органа, а также третьего лица или третьих лиц и предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения обязательств должника в соответствии с графиком погашения задолженности. Сумма, на которую выдана банковская гарантия, должна превышать размер обязательств должника, включенных в реестр требований кредиторов на дату проведения первого собрания кредиторов, не менее чем на двадцать процентов. При этом график погашения задолженности должен предусматривать начало погашения задолженности не позднее чем через месяц после вынесения арбитражным судом определения о введении финансового оздоровления и погашение требований кредиторов ежемесячно, пропорционально, равными долями в течение года с даты начала удовлетворения требований кредиторов.

Таким образом, в силу прямого указания закона вопрос о введении финансового оздоровления может быть рассмотрен судом только в том случае, если было предоставлено соответствующее ходатайство от указанных в ст. 75 Закона лиц, а также надлежащая банковская гарантия.

В соответствии с п. 36 Постановления Пленума ВАС РФ от 15.12.2004 N 29 ери рассмотрении арбитражными судами вопроса о введении финансового оздоровления следует учитывать, что предусмотренное Законом о банкротстве обеспечение может быть предоставлено как до введения финансового оздоровления, так и после, в установленный пунктом 3 статьи 79 Закона 15-дневный срок. В случаях введения финансового оздоровления в порядке, определенном пунктами 2, 3 статьи 75 Закона, предусмотренное данными нормами обеспечение должно быть предоставлено до введения финансового оздоровления.

В данном случае ни одно из указанных условий не выполнено, что полностью исключает возможность введения финансового оздоровления.

Согласно пункту 1 статьи 53 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" решение арбитражного суда о признании должника банкротом и об открытии в отношении него конкурсного производства принимается при установлении признаков банкротства, предусмотренных статьей 3 Закона о банкротстве, при отсутствии оснований для оставления заявления о признании должника банкротом без рассмотрения, введения финансового оздоровления, внешнего управления, утверждения мирового соглашения или прекращения производства по делу о банкротстве.

В материалы дела представлено подписанное руководителем Должника письмо о введении процедуры финансового оздоровления с приложением светокопий банковских гарантий, выданных ОАО Банк "Навигатор".

В тексте данных банковских гарантий отсутствует упоминание о графике платежей (сроке платежа), в соответствии с которым банк (гарант) удовлетворил бы требование кредиторов Должника. Делается лишь отсылка на некий "график погашения задолженности", который должен быть утверждён судом. Такого графика платежей Арбитражный суд Московской области, ведущий дело о банкротстве Должника, не утверждал.

Исходя из условий данных банковских гарантии, кредитор обязан предоставить банку (гаранту), среди прочего, "копии платёжных, документов, подтверждающих произведение платежей Должника в адрес кредитора, согласно графику погашения задолженности, заверенному банком кредитора". Данное условие является заведомо невыполнимым для большинства кредиторов Должника, поскольку часть требований кредиторов не основано том обстоятельстве, что они предварительно перечисляли именно денежные средства в адрес Должника. Полагаю подобное условие банковской гарантии противоречит положениям ст. 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Судя по тексту данные банковские гарантии "выданы в качестве обеспечения исполнения обязательств Бозиева Р.С.", а не непосредственно ООО "Стройимпульс" (Должник) перед его кредиторами. Бозиев Р.С. не является лицом, участвующим в деле о банкротстве Должника и не понятен его статус в качестве лица, гарантирующего выплату кредиторам Должника их задолженности. Формально данные банковские гарантии гарантируют то, что Бозиев Р.С. исполнит обязательства перед кредиторами Должника, а не сам Должник обеспечивает исполнение своих обязательств как того требуют положения ст. 79 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)". Исходя из условий данных банковских гарантий, чтобы кредитору Должника получить удовлетворение своих требований за счет банка (гаранта), кредитору необходимо обратиться к Бозиеву Р.С. и только после этого непосредственно в банк.

В нарушение положений законодательства о бухгалтерском учёте (ФЗ "О бухгалтерском учёте"), на указанных банковских документах отсутствует подпись бухгалтерского работника банка, а без подписи главного бухгалтера (что подтверждается многочисленной судебно-арбитражной практикой) денежные и расчетные документы, финансовые и кредитные обязательства считаются недействительными и не должны приниматься к исполнению.

В связи с сомнением в подлинности указанных банковских документов, управляющим неоднократно 07.03.2014 г. и 11.03.2014 г. непосредственно в банк были сданы соответствующие письменные запросы (в приложении), с просьбой о подтверждении факта выдачи в пользу Должника каких-либо банковских продуктов. Указанный запрос также был выслан в адрес банка факсимильной связью.

18.03.2014 г. от ОАО Банк "Навигатор" был получен ответ, в соответствие с которым банк подтвердил, что никаких банковских гарантий в пользу Должника не выдавалось (в приложении).

В нарушение положений п. 1 ст. 76 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" ни Должник, ни его учредители не обращались к первому собранию кредиторов с вопросом о введении в отношении Должника процедуры финансового оздоровления. Более того указанные обращения должны были поступить не позднее чем за 15 дней до даты проведения собрания кредиторов (п. 2 ст. 76 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", что также со стороны Должника сделано не было.

Первое собрание кредиторов Должника было проведено управляющим 06.02.2014 г., о чём своевременно были уведомлены все кредиторы Должника, Должник и уполномоченный орган (Росреестр по Московской области).

На указанном собрании присутствовали все кредиторы Должника (99%), руководитель Должника (он же является одним из учредителей Должника), представитель МРИ ФНС и т.д.

Единогласно (100% от всех голосов кредиторов) было принято решение о введении в отношении Должника следующей процедуры банкротства - конкурсного производства (в приложении).

Присутствующие на собрании кредиторов представители учредителей Должника и его генеральный директор вопроса о введении иной процедуры банкротства в отношении Должника ни перед управляющим, ни перед присутствовавшими кредиторами, не ставили, соответствующих ходатайств не заявляли.

Указанные выводы подтверждаются Постановлением 10 ААС от 03.03.2014 г. по данному делу (стр. 5):

"В соответствии с п. 1 ст. 73 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", принятие решения о введении финансового оздоровления и об обращении в арбитражный суд с соответствующим ходатайством относится к исключительной компетенции первого собрания кредиторов, которое и было проведено временным управляющим.

На собрании кредиторов ООО "Стройимпульс" от 06.02.2014. рассматривался вопрос о выборе процедуры банкротства в отношении ООО "Стройимпульс". Присутствовавшие на собрании 99% кредиторов единогласно проголосовали за введение процедуры конкурсного производства, а не финансового оздоровления". Кроме того, исходя из проекта графика погашения кредиторской задолженности (в приложении), полученного мною также 03.03.2014 г. от руководителя Должника (как приложение к копиям банковских гарантий), следует, что погашение задолженности перед кредиторами должно быть закончено в феврале 2016 г. (т.е. более чем через один год), что является прямым нарушением п.п. 2 и 3 ст. 75 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве), поскольку окончание погашения задолженности перед кредиторами при финансовом оздоровлении должно быть завершено в течение одного года с даты начала удовлетворения требований.

Со стороны Должника грубо нарушаются положения ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" в части обязанностей руководителя Должника по предоставлению в адрес временного управляющего запрошенных документов и информации. До настоящего времени остаются неисполненными запросы управляющего о предоставлении документов Должника (в приложении).

С момента введения процедуры наблюдения (22.07.2013 г.) со стороны Должника ни одному из кредиторов не было осуществлено даже частичного погашения задолженности. Напротив кредиторская задолженность предприятия увеличивается, поступают новые требования (в частности от ОАО "Ростелеком" за неоплату телефонной связи и услуг интернет и т.д.). Движение по расчётным счетам Должника отсутствует полностью, с августа 2013 г. по банковским счетам предприятия не происходило ни одной операции, о чём свидетельствуют полученные управляющим выписки на обслуживающих Должника банков. Более того, уже после введения в отношении Должника процедуры наблюдения, Должник лишился одного из своих активов (права аренды земли по адресу своего места нахождения), что, безусловно, уменьшило конкурсную массу и даёт основание полагать, что не все реестровые требования конкурсных кредиторов будут удовлетворены в полном объёме. В настоящий момент указанная сделка Должника, грубо нарушающая положения ст. 64 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве", оспаривается в рамках дела о банкротстве, ближайшее заседание суда по данному вопросу назначено на 02.04.2014 г. Со стороны руководства Должника также допускаются иные нарушения действующего законодательства (ведение незаконной предпринимательской деятельности, влекущей причинение убытков Должнику и его кредиторам).

Согласно полученным 10.03.2014 г. от руководителя Должника копий бухгалтерской отчётности ООО "Стройимпульс" за 2012 - 2013 г.г. следует, что финансовый результат деятельности общества ухудшается год от года: в 2011 г. убыток общества составил 2,1 млн. рублей, в 2012 г. - 13,9 млн. рублей, а в 2013 г. уже 27,6 млн. рублей.

Таким образом, подтверждаются выводы по результатам проведённого анализа финансового состояния Должника и можно заключить следующее:

- у Должника отсутствует ресурс для введения реабилитационных процедур, возобновление хозяйственной деятельности не представляется возможным.

- основные финансовые показатели Должника свидетельствуют о наличии признаков банкротства.

- при существующей ситуации восстановление платежеспособности Должника не представляется возможным.

- целесообразно ходатайствовать о введении процедуры конкурсного производства в отношении Должника сроком на шесть месяцев.

На основании изложенного, в связи с тем, что у Должника явно наличествуют признаки банкротства (признанная судом непогашенная кредиторская задолженность превышает 60 млн. рублей, не рассмотренными являются требования кредиторов ещё более чем на 75 млн. рублей), налоговая задолженность превышает 14 млн. рублей, а стоимость всех активов Должника едва превышает 50 млн. рублей (и продолжает уже после введения процедуры наблюдения сокращаться), ходатайства ООО "Стройимпульс" и учредителей должника о введении в отношении должника процедуры финансового оздоровления являются необоснованными и неправомерными.

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи, с чем признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены или изменения оспариваемого решения Арбитражного суда Московской области. Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Московского области от 25 марта 2014 года по делу N А41-49244/12 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

Э.С. Миришов

Судьи

В.П. Мизяк С.В. Мальцев