Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 мая 2014 г. N 15АП-6613/14

город Ростов-на-Дону

30 мая 2014 г.

дело N А32-52/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 27 мая 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 мая 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующей судьи Пономаревой И.В.

судей Барановой Ю.И., Ереминой О.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Жабской А.Л.

при участии:

от закрытого акционерного общества "Строительно-монтажное управление N 3": представитель не явился, извещено;

от общества с ограниченной ответственностью "Агроюгсервис": представитель Гартунг Н.А., паспорт, по доверенности от 09.04.2014; представитель Карпакова О.И., паспорт, по доверенности от 30.04.2014; представитель Михаличук Ю.С., паспорт, по доверенности от 30.04.2014;

от общества с ограниченной ответственностью "Черномортранснефть": представитель не явился, извещено.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Строительно-монтажное управление N 3"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 04 марта 2014 года по делу N А32-52/2013

по иску общества с ограниченной ответственностью "Агроюгсервис" (ИНН 2337022421, ОГРН 1022304060173)

к ответчику: закрытому акционерному обществу "Строительно-монтажное управление N 3" (ИНН 2302000603, ОГРН 1022300637061)

при участии третьего лица: общества с ограниченной ответственностью "Черномортранснефть" (ИНН 2315072242 ОГРН 1022302384136)

о взыскании 6 523 311, 36 руб.,

по встречному иску закрытого акционерного общества "Строительно-монтажное управление N 3" (ИНН 2302000603, ОГРН 1022300637061)

к обществу с ограниченной ответственностью "Агроюгсервис" (ИНН 2337022421, ОГРН 1022304060173)

о взыскании 9 216 423, 86 руб.,

принятое в составе судьи Ташу А.Х.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Агроюгсервис" (далее - ООО "Агроюгсервис") обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к закрытому акционерному обществу "Строительно-монтажное управление N 3" (далее - ЗАО "Строительно-монтажное управление N 3") о взыскании 6 523 311 руб. 36 коп.

Закрытое акционерное общество "Строительно-монтажное управление N 3" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края со встречным исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Агроюгсервис" о взыскании 7 346 820 руб. 03 коп.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 02.07.2013 удовлетворено ходатайство закрытого акционерного общества "Строительно-монтажное управление N 3" об увеличении размера исковых требований по встречному иску до 7 771 186 руб. 40 коп.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 23.12.2013 удовлетворено ходатайство закрытого акционерного общества "Строительно-монтажное управление N 3" об уточнении исковых требований, в котором просит взыскать 9 216 423 руб. 86 коп., в том числе 6 944 748 руб. неустойки, 2 271 675 руб. 86 коп. убытков.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 04.03.2014 с учетом определения Арбитражного суда Краснодарского края от 05.03.2014 об исправлении опечатки по первоначальному иску: взыскано с закрытого акционерного общества "Строительно-монтажное управление N 3" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Агроюгсервис" 6 523 311 руб. 36 коп. задолженности, 55 616 руб. 56 коп. расходов по уплате государственной пошлины. По встречному иску: взыскано с общества с ограниченной ответственностью "Агроюгсервис" в пользу закрытого акционерного общества "Строительно-монтажное управление N 3" 808 381 руб. 68 коп., в том числе: 113 906 руб. 83 коп. убытков., 694 474 руб. 85 коп. неустойки, 68 226 руб. судебных расходов. В результате зачета взаимных требований взыскано с закрытого акционерного общества "Строительно-монтажное управление N 3" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Агроюгсервис" 5 702 320 руб. 24 коп. Закрытому акционерному обществу "Строительно-монтажное управление N 3" возвращено из федерального бюджета 30 151 руб. 98 коп. государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, ЗАО "Строительно-монтажное управление N 3" обжаловало его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В апелляционной жалобе заявитель просит решение суда отменить, взыскать с ЗАО "Строительно-монтажное управление N 3" 5 066 416 руб. 44 коп., взыскать с ООО "Агроюгсервис" в пользу ЗАО "Строительно-монтажное управление N 3" 4 250 832 руб. 89 коп. неустойки за нарушение графика выполнения за отказ от исполнения контракта в одностороннем порядке, 1 248 677 руб. 65 коп. неустойки за несвоевременное представление актов выполненных работ и за непредставление месячно-суточных. Апелляционная жалоба мотивирована следующим. Довод общества ООО "Агроюгсервис" и выводы суда первой инстанции о том, что с учетом пунктов 1, 3 статьи 401 ГК РФ для привлечения ООО "Агроюгсервис" к ответственности за нарушение сроков выполнения отдельных этапов работ необходимо наличие вины ЗАО "Строительно-монтажное управление N 3", является не верным. Материалами дела подтвержден факт нарушения ООО "Агроюгсервис" срока выполнения работ, доказательств наличия обстоятельств, определенных статьей 9 Закона N 94-ФЗ в качестве оснований освобождения от ответственности подрядчика, не исполнившего или ненадлежащее исполнившею обязательство по контракту, ООО "Агроюгсервис" не представлено. Судом первой инстанции не исследовано и не принято ко вниманию какие меры принял подрядчик ООО "Агроюгсервис" для устранения причин и уведомления заказчика ЗАО "СМУ-3" для избежание срыва графика работ и самовольное оставление объекта. Судом первой инстанции необоснованно уменьшена неустойка предусмотренная пунктом 26.1.8 контракта в размере 15% от стоимости контракта в сумме 4 250 832, 89 рублей. Уменьшая неустойку за односторонний отказ от исполнения обязательств суд поставил заказчика в более невыгодные условия при исполнении контракта. Взыскивая с ЗАО "СМУ-3" сумму долга по контракту суд взял за основу сумму долга согласно акта сверки от 30.09.2012, представленного ООО "Агроюгсервис" в качестве основания подтверждающего задолженность. Акт сверки не подписан сторонами и ООО "Агроюгсервис" не подтвердило, что направило данный акт до уведомления о расторжении контракта. Данная сумма не соответствует фактической задолженности имеющейся у заказчика перед подрядчиком. Судом первой инстанции с нарушением назначена экспертиза, что нарушило возможность определения выполненных работ и определения объема. На момент расторжения договора ЗАО "СМУ-3" исполнило свои обязательства в соответствии с условиями контракта в части оплаты выполненных работ.

В судебное заседание ЗАО "Строительно-монтажное управление N 3"; ООО "Черномортранснефть", надлежащим образом уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей не обеспечили.

Апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие ЗАО "Строительно-монтажное управление N 3"; ООО "Черномортранснефть" в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

ЗАО "Строительно-монтажное управление N 3" направило через канцелярию суда ходатайство о назначении по делу экспертизы для определения объема и стоимости фактически выполненных работ, в качестве экспертного учреждения просило назначить ООО "СтройТехЭксперт", а также об отложении судебного заседания для предоставления оригиналов платежных документов.

Представители общества с ограниченной ответственностью "Агроюгсервис" возражали против удовлетворения заявленных ходатайств.

Представители общества с ограниченной ответственностью "Агроюгсервис" возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве. Просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Представленный письменный отзыв судом апелляционной инстанции рассмотрен и приобщен к материалам дела.

Заявленное ЗАО "Строительно-монтажное управление N 3" ходатайство о назначении по делу экспертизы для определения объема и стоимости фактически выполненных работ судом апелляционной инстанции рассмотрено и отклонено по нижеизложенным обстоятельствам. Заявленное ЗАО "Строительно-монтажное управление N 3" ходатайство об отложении судебного заседания для предоставления оригиналов платежных документов, судом апелляционной отклонено с учетом следующего.

В соответствии со статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными. Арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине. Из содержания данной нормы следует, что полномочие суда по вопросу удовлетворения ходатайства об отложении судебного разбирательства относится к числу дискреционных и зависит от наличия обстоятельств, препятствующих участию лица, участвующего в деле, в судебном заседании, которые суд оценит в качестве уважительных причин неявки. В данном случае ЗАО "Строительно-монтажное управление N 3" не представлено доказательств невозможности представить в данное судебное заседание платежных документов. Поскольку ответчиком не представлено объективных доказательств наличия оснований для отложения судебного разбирательства, судом апелляционной инстанции не установлено оснований для назначения судебной экспертизы и отложения судебного заседания для данных целей, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для отложения судебного заседания.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов апелляционной жалобы с учетом части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, оценив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Суд первой инстанции при рассмотрении первоначального иска ООО "Агроюгсервис" (истец) обоснованно исходил из следующих подтвержденных материалами дела обстоятельств.

Стороны подписали контракт N 5СУБ/11-12 от 15 марта 2012 г. на выполнение строительно-монтажных работ при строительстве, реконструкции, ремонте объектов ОАО "АК "Транснефть", по условиям которого истец принял на себя обязательство выполнить работы и оказать услуги по объектам: Текущий ремонт Здания водонасосной АБК ПНБ "Грушовая", Текущий ремонт женских бытовых помещений АБК ПНБ "Грушовая", Текущий ремонт автодороги "Шесхарис-Грушовая" ПНБ "Грушовая", Текущий ремонт автодороги "Крымск-Грушовая" ПНБ "Грушовая", Текущий ремонт внутренних помещений здания пож. депо на 6 автомашин ПНБ "Грушовая",Текущий ремонт сторожевого поста 9,8м2 рез. парка N9-50 ПНБ "Грушовая", Текущий ремонт здания резервуара V=1000m3 противопожарного запаса воды N8 рез. парка N61-64 ПНБ "Грушовая", Текущий ремонт кровли насосной дизельного топлива рез. парк ЖБР-Ю000 N9-50 "Грушовая", Текущий ремонт здания площадки N1 (ПКУ-1) ПНБ "Грушовая", Текущий ремонт здания площадки N2 (ПКУ-2) ПНБ "Грушовая", Текущий ремонт здания площадки N3 (ПКУ-3) ПНБ "Грушовая", Текущий ремонт здания площадки N4 (ПКУ-4) ПНБ "Грушовая", Текущий ремонт здания площадки N5 (ПКУ-5) ПНБ "Грушовая", Текущий ремонт здания площадки N6 (ПКУ-6) ПНБ "Грушовая", Текущий ремонт здания площадки N7 (КИП-7) ПНБ "Грушовая", Текущий ремонт здания площадки N8 (КИП-8) ПНБ "Грушовая", Текущий ремонт здания площадки N9 (КИП-9) ПНБ "Грушовая", Текущий ремонт помещения из СУ с оборудованием КИПиА ПНБ "Грушовая", Текущий ремонт туалета бригады N1 ПСУ ПНБ "Грушовая", Текущий ремонт туалета бригады N2 ПСУ ПНБ "Грушовая", Текущий ремонт мужской душевой (здание ПВК) ПНБ "Грушовая", Текущий ремонт сушилки мужской душевой ПСУ (здание ПВК) ПНБ "Грушовая", Текущий ремонт кровли и внутреннего помещения ТП-16 ПНБ "Грушовая", Текущий ремонт подъездной дороги к ПС "Неберджаевская" 110/6 кВ ПНБ "Грушовая", Текущий ремонт теплосетей ПНБ "Шесхарис", Текущий ремонт водопроводных сетей ПНБ "Шесхарис", Текущий ремонт емкости 25 м3 ПНБ "Шесхарис", Текущий ремонт "Электроснабжения площадки" ПНБ "Шесхарис", Текущий ремонт "Сети и сооружения электроснабжения" (мастерская УОЭО) ПНБ "Шесхарис", Текущий ремонт "Подстанции 35/6 кВ/Шесхарис", (РУ-6 кВ, РУ-0,4 кВ) ПНБ Шесхарис",Текущий ремонт ограждения верхней и нижней промплощадок (очистка от стельности, помещение поста N 20,помещение поста N 22) ПНБ "Шесхарис", Текущий ремонт полки технологических трубопроводов (очистка ограждения от растительности) ПНБ "Шесхарис", Текущий ремонт помещения поста N 18 ПНБ "Шесхарис", Текущий ремонт станции биологической очистки /помещение поста N 19/ ПНБ "Шесхарис", Текущий ремонт здания КПП (поселок у к/т "Южный"), помещение поста N 10, Текущий ремонт здания КИП N 3 ПНБ "Шесхарис", Текущий ремонт нежилого помещения/насосной УОССВ, лит.З (S=1149,9m2) У ЭС А, экоаналитическое лаборатории) ПНБ "Шесхарис", Текущий ремонт операторной резервуарного парка ПСУ ПНБ "Шесхарис", Текущий ремонт здания для авариной техники на 3 авто УОТТ и РП ПНБ "Шесхарис", Текущий ремонт ёмкости контрольной 200 м3 металлической (операторная) УОССВ ПНБ "Шесхарис",Текущий ремонт пруда доочистного с плотиной (очистка территории от сорной растительности) ПНБ "Шесхарис", Текущий ремонт территории резервуарного парка (ремонт лакокрасочного покрытия устройств молниезащиты, ремонт колодцев технологических и вспомогательных трубопроводов РП) ПНБ "Шесхарис", Текущий ремонт канализации промышленной (ремонт колодцев и отмостки) ПНБ "Шесхарис",Текущий ремонт ограждения площадки "Б" (зачистка от растительности территории ПСУ) (насосная пожаротушения) ПНБ "Шесхарис",Текущий ремонт узла учета нефти и нефтепродуктов (ремонт колодцев и опор логических трубопроводов НПП) ПНБ "Шесхарис",Текущий ремонт сооружений фильтров с бассейнами ПНБ "Шесхарис", Текущий ремонт производственного здания ЦМС БПО, Текущий ремонт административного здания ЦМС (проходная) БПО.

В соответствии с пунктом 3.4.3, окончательный расчет твердой договорной цены, определенной в контракте, остаётся неизменным в процессе, исполнения за исключением случаев, указанных в пунктах 3.2 и 3.4.4 контракта.

Размер твердой договорной цены может быть пересмотрен в сторону увеличения или уменьшения по соглашению сторон путем заключения дополнительных соглашений к Контракту, при условии суммарного объема изменений, влекущих изменение твердой договорной цены более чем на 3 процента от первоначальной Твердой договорной цены (3.4.4.).

В соответствии с пунктом 5.1 контракта, работы, предусмотренные контрактом, по объекту должны быть начаты субподрядчиком в срок согласно графику выполнения работ и полностью завершены не позднее 29 октября 2012 г. Срок завершения работ по каждому из объектов установлен графиком выполнения работ. Никакие задержки и нарушения в выполнении работ и услуг не могут служить основанием для требования субподрядчика о продлении срока выполнения работ.

Согласно приложению к контракту стороны согласовали стоимость работы, которая составляет 19 495 517 руб. 35 коп.

Пунктом 4.1 контракта предусмотрено, что с каждой суммы ежемесячного платежа удерживается ежемесячно:

- 5 процентов - генподрядных услуг,

- 10 процентов - в обеспечение выполнения обязательств субподрядчиком, возврат сумм, удержанных в счет обеспечения исполнения обязательств субподрядчика, осуществляется генподрядчиком субподрядчику в следующем порядке:

- 50 процентов удержанных сумм возвращается субподрядчику в течение 70 календарных дней с момента подписания акта приемке законченного строительством объекта приемочной комиссией (КС-14).

- 50 процентов удержанных сумм возвращается субподрядчику в течение 20 календарных дней по истечении гарантийного срока.

Факт оказания истцом услуг подтверждается актами о приемке выполненных работ и справками о стоимости выполненных работ и затрат.

Стороны подписали акт сверки взаимных расчетов на 30.06.2012, из которого усматривается задолженность ответчика перед истцом в размере 6 502 994 руб. 81 коп.

Истец в адрес ответчика направил претензию N 92 от 11 декабря 2012 г., в которой указал об образовавшейся задолженности в размере 6 523 311 руб. 36 коп. и предложил в добровольном порядке ее оплатить.

Невыполнение ответчиком условий по договору в части оплаты явилось причиной обращения истца с иском в арбитражный суд в защиту нарушенного права.

Сложившиеся между сторонами правоотношения регулируются положениями Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре подряда, отношения по которому регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

По правилам части 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда, одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательств и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. В силу статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Исковые требования о взыскании задолженности подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Истец выполнил надлежащим образом работы по контракту, что подтверждается справками о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 25.07.2012 г. на сумму 58 970 руб. 74 коп., N 1 от 25.07.2012 г. на сумму 61 996 руб. 37 коп., N 1 от 25.07.2012 г. на сумму 46 860 руб. 84 коп., N 1 от 25.07.2012 г. на сумму 317 740 руб. 96 коп., N 2 от 25.07.2012 г. на сумм 4 512 689 руб. 35 коп., N 2 от 25.07.2012 г. на сумм 1 384 650 руб. 52 коп., N 1 от 25.07.2012 г. на сумму 5 864 руб. 36 коп., N 1 от 25.07.2012 г. на сумму 5 893 руб. 27 коп., N 1 от 25.07.2012 г. на сумму 28 119 руб. 87 коп., N 1 от 25.07.2012 г. на сумум 9 847 руб. 93 коп., N 1 от 25.07.2012 г. на сумму 6 170 руб. 59 коп., N1 от 25.04.2012 г. на сумму 113 749 руб. 66 коп., N 1 от 25.04.2012 г. на сумму 1 559 866 руб. 08 коп., N 1 от 25.04.2012 г. на сумму 58 516 руб. 52 коп., N от 25.04.2012 г. на сумму 23 483 руб. 70 коп., N 1 от 25.04.2012 г. на сумму 387 259 руб. 55 коп., N 1 от 25.04.2012 г. на сумму 14 966 руб. 60 коп., N 2 от 25.05.2012 г. на сумму 236 403 руб. 42 коп., N 2 от 31.05.2012 г. на сумму 2 117 руб. 44 коп., N 2 от 31.05.2012 г. на сумму 270 740 руб., N 1 от 25.05.2012 г. на сумму 420 369 руб. 37 коп., N 25.05.2012 г. на сумму 110 369 руб. 97 коп., N 1 от 31.05.2012 г. на сумму 4 639 887 руб. 99 коп., N 1 от 31.05.2012 г. на сумму 702 543 руб. 46 коп., N 2 от 25.05.2012 г. на сумму 919 297 руб. 74 коп., N 1 от 25.06.2012 г. на сумму 158 091 руб. 86 коп., N 1 от 25.06.2012 г. на сумму 8 446 руб. 90 коп., N 3 от 25.06.2012 г. на сумму 132 966 руб. 14 коп., N 1 от 25.06.2012 г. на сумму 59 530 руб. 75 коп., N 2 от 25.06.2012 г. на сумму 431 016 руб. 36 коп., N 1 от 25.06.2012 г. на сумму 27 207 руб. 38 коп., N 3 от 25.07.2012 г. на сумму 317 740 руб. 96 коп., N 3 от 25.08.2012 г. на сумму 701 833 руб. 25 коп., N 2 от 25.08.2012 г. на сумму 159 222 руб. 77 коп., N 2 от 25.08.2012 г. на сумму 3 687 руб. 17 коп., N 1 от 25.08.2012 г. на сумму 21 272 руб. 92 коп., N 1 от 25.08.2012 г. на сумму 466 657 руб. 31 коп., N 1 от 25.08.2012 г. на сумму 100 802 руб. 39 коп., N 1 от 25.08.2012 г. на сумму 80 097 руб. 85 коп., N 4 от 25.09.2012 г. на сумму 70 227 руб. 94 коп., N 1 от 25.09.2012 г. на сумму 96 219 руб. 45 коп., всего истец выполнил работы на сумму 18 733 397 руб. 70 коп.

Справки о стоимости выполненных работ и затрат за август 2012 г. N 3 от 25.08.2012 г. на сумму 701 833 руб. 25 коп., N 2 от 25.08.2012 г. на сумму 159 222 руб. 77 коп., N 2 от 25.08.2012 г. на сумму 3 687 руб. 17 коп., N 1 от 25.08.2012 г. на сумму 21 272 руб. 92 коп., N 1 от 25.08.2012 г. на сумму 466 657 руб. 31 коп., N 1 от 25.08.2012 г. на сумму 100 802 руб. 39 коп., N 1 от 25.08.2012 г. на сумму 80 097 руб. 85 коп. подписаны в одностороннем порядке.

Пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным сторонами.

Как указано в Альбоме унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ, утв. Постановлением Госкомстата РФ от 11.11.1999 г. N 100, для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений применяется акт формы N КС-2, который подписывается уполномоченными представителями сторон, имеющих право подписи (производителя работ и заказчика (генподрядчика)).

На основании изложенного, доказательством, подтверждающим факт выполнения работ, является подписанный сторонами акт о приемке выполненных работ.

По смыслу названных норм основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача ему результата работ подрядчиком.

Из пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что наряду с двусторонним актом передачи работ, доказательством факта и объема работ по договору подряда может быть односторонний акт при доказанности фактов направления его подрядчиком заказчику и необоснованного отказа последнего от подписания этого акта. В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации обязанность немедленно приступить к приемке результата работ возникает у заказчика только после получения от подрядчика сообщения о готовности к сдаче результата выполненных работ. Согласно правовой позиции, выраженной в постановлении ФАС СКО от 20 апреля 2010 года по делу N А53-7106/2009, с учетом указанных норм определяющее значение для правильного разрешения вопроса о факте выполнения работ как основании возникновения обязанности заказчика по их оплате имеет доказанность сообщения подрядчиком заказчику о готовности к сдаче результата выполненных работ. Из указанной позиции следует, что результат работ должен быть предъявлен заказчику в разумный срок после их завершения.

В соответствии с частью 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В связи с тем, что в материалах дела отсутствует мотивированный отказ закрытого акционерного общества "Строительно-монтажное управление N 3" от подписания данных актов и справок о стоимости выполненных работ и затрат, в связи с чем данные акты считаются принятыми.

Ответчик частично оплатил задолженность в размере 11 696 657 руб. 15 коп., что подтверждается платежными поручениями N 376 от 20.04.2012 г. на сумму 1 000 000 руб., N 1856 от 19.06.2012 г. на сумму 2 643 214 руб. 15 коп., N 1866 от 09.07.2013 г. на сумму 3 000 000 руб., N 465 от 18.05.2012 г. на сумму 500 000 руб., N 216 от 04.09.2012 г. на сумму 3 000 000 руб., N 128 от 09.07.2012 г. на сумму 380 000 руб., N 130 от 09.07.2012 г. на сумму 540 руб., N 151 от 31.07.2012 г. на сумму 1 172 903 руб.

Согласно пункту 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками.

В соответствии с частью 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов являются одним из видов доказательств.

Ответчик заявил ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 22 августа 2013 г. удовлетворено ходатайство закрытого акционерного общества "Строительно-монтажное управление N 3" о назначении по делу судебной экспертизы. Назначена судебная экспертиза, производство которой поручено обществу с ограниченной ответственностью "СтройТехЭксперт" (350042, г. Краснодар, ул. 40-лет Победы, 20/1-20/2, оф. 502) экспертам Григорову Г.В., Козыреву Н.Ю.

Производство по делу приостановлено до получения экспертного заключения.

В адрес Арбитражного суда Краснодарского края от общества с ограниченной ответственностью "Агроюгсервис" поступило ходатайство о возобновлении производства по делу в связи с истечением срока для проведения экспертизы. Ходатайство рассмотрено и удовлетворено.

Также определением Арбитражного суда Краснодарского края от 27 ноября 2013 г., в удовлетворении ходатайства общества с ограниченной ответственностью "СтройТехЭксперт" о продлении срока проведения судебной экспертизы отказано, поскольку с момента назначения экспертизы и удовлетворения ходатайства об экспертном осмотре у экспертной организации до настоящего времени был достаточный срок для подготовки заключения или уведомления суда о неисполнении сторонами определения суда от 15 октября 2013 г.

Ходатайства о проведении судебной экспертизы в другой экспертной организации сторонами не заявлялось.

Поскольку доказательства погашения задолженности в полном объеме ответчиком не представлены, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что требование истца по первоначальному иску о взыскании задолженности подлежат удовлетворению в размере 6 523 311 руб. 36 коп. задолженности.

Суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции в отсутствии ходатайства сторон о назначении экспертизы иной судебной организации разрешил спор на основании представленных в материалы дела доказательств.

В соответствии с частью 1 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности.

В разъяснение указанной нормы права Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 06.03.2012 N 12505/11 указал, что нежелание представить доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированно со ссылкой на конкретные документы указывает процессуальный оппонент. Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения.

В силу положений частей 4 и 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами, никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Арбитражный суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, осуществляет руководство процессом, разъясняет лицам, участвующим в деле, их права и обязанности, предупреждает о последствиях совершения или несовершения ими процессуальных действий, оказывает содействие в реализации их прав, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела (часть 3 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса).

Для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле, самостоятельно определяет круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза (статья 82 Арбитражного процессуального кодекса).

В пункте 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что если при разрешении вопроса, требующего специальных знаний, ходатайство или согласие на назначение экспертизы со стороны участвующих в деле лиц отсутствуют, и экспертиза не может быть назначена по инициативе суда, суд обязан разъяснить участвующим в деле лицам возможные последствия незаявления такого ходатайства (отсутствия согласия). В случае если такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

Как следует из материалов дела после возобновления производства по делу судом первой инстанции в связи с отказом в удовлетворении ходатайства экспертной организации о продлении срока проведения экспертизы, ответчик не заявлял ходатайства о назначении экспертизы в иной экспертной организации. Более того, в судебном заседании 23.12.0213 представитель закрытого акционерного общества "Строительно-монтажное управление N 3" заявила ходатайство об отложении судебного заседания для рассмотрения вопроса о заключении мирового соглашения. Поскольку истец по первоначальному иску против удовлетворения ходатайства не возражал, суд первой инстанции согласно части 2 статья 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный пришел к выводу о возможности отложения судебного заседания для предоставления сторонам времени для урегулирования спора миром. Поскольку стороны не пришли к соглашению о разрешении спора миром и в судебном заседании 23.01.2014 настаивали на исковых требованиях, суд первой инстанции обоснованно произвел оценку требований и возражений сторон с учетом положений статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания исходя из принципа состязательности на основании представленных в материалы дела доказательств.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции полагает, что заявленное в суде апелляционной инстанции ходатайство ЗАО "Строительно-монтажное управление N 3" о назначении по делу экспертизы для определения объема и стоимости фактически выполненных работ подлежит отклонению, поскольку данное ходатайство в арбитражном суде первой инстанции ЗАО "Строительно-монтажное управление N 3" не заявлялось.

В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Кодекса повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

В апелляционной инстанции ЗАО "Строительно-монтажное управление N 3" не представило доказательств того, что он не мог заявить данное ходатайство в суде первой инстанции после возобновления судом производства по делу, по причинам, не зависящим от него, что в силу части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отказа в удовлетворении данного ходатайства.

Рассматривая встречное исковое заявление ЗАО "Строительно-монтажное управление N 3", суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Закрытое акционерное общество "Строительно-монтажное управление N 3" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края со встречным исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Агроюгсервис" о взыскании 7 346 820 руб. 03 коп., в том числе: 1 847 309 руб. 49 коп. убытков, 5 499 510 руб. 54 коп. неустойки.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 02.07.2013 удовлетворено ходатайство закрытого акционерного общества "Строительно-монтажное управление N 3" об увеличении размера исковых требований по встречному иску до 7 771 186 руб. 40 коп., в том числе: 2 271 675 руб. 86 коп. убытков, 5 499 510 руб. 54 коп. неустойки.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 23.12.2013 удовлетворено ходатайство закрытого акционерного общества "Строительно-монтажное управление N 3" об уточнении исковых требований, в котором просит взыскать 9 216 423 руб. 86 коп., в том числе 6 944 748 руб. неустойки, 2 271 675 руб. 86 коп. убытков.

В исковом заявлении истец просит взыскать 2 271 675 руб. 86 коп. убытков, состоящих из: 113 906 руб. 83 коп. удорожание стоимости работ в октябре 2012 г. - декабре 2012 г., вызванное заменой субподрядчика, сверх стоимости контракта - 547 857 руб. 60 коп. стоимость некачественно выполненных работ, 514 503 руб. 74 коп.- стоимость общестроительных материалов, необходимых для окончания работ, 537 413 руб. 60 коп. - стоимость не полученных доходов в виде платы за генподрядные услуги.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что исковые требования ЗАО "Строительно-монтажное управление N 3" в части взыскания убытков подлежат частичному удовлетворению.

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утраты или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно статье 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Заявляя требование о взыскании убытков, лицо, требующее их возмещение, должно доказать противоправность действий (бездействия) ответчика, факт и размер понесенных убытков, наличие причинной связи между действиями ответчика и возникшими убытками, а также принятие всех разумных мер к уменьшению размера ущерба. При этом доказыванию подлежит каждый элемент убытков.

Истец в адрес ответчика направил уведомление о расторжении контракта N 10-806 от 10.09.2012 (том 1 л.д. 126), в котором просит расторгнуть договор. В обоснование указал, ответчик не соблюдал сроки, установленные графиком выполнения работ, что привело к срыву и существенному нарушению условий контракта.

Для выполнения работ истец подписал контракт с обществом с ограниченной ответственностью "Нефтегазсервис" N 25СУБ/36-12 от 12 сентября 2012 г. на выполнение строительно-монтажных работ при строительстве, реконструкции, ремонте объектов ОАО "АК "Транснефть" на условиях твердой договорной цены.

Стоимость работ по заключенному контракту составляет 2 836 701 руб. 01 коп., в том числе НДС 18 процентов в сумме 432 717 руб. 10 коп.(т.4 л.д.93).

Стороны в приложении N 1б к контракту согласовали стоимость работ в размере 2 878 698 руб.. в том числе НДС 18 процентов - 439 123 руб. 42 коп. (т.4 л.д. 100).

В связи с ненадлежащим исполнением ответчиком своих обязательств, у истца возникли убытки в размере 113 906 руб. 83 коп., в связи с удорожанием стоимости выполненных работ, которые подлежат удовлетворению.

В части взыскания убытков в размере 514 503 руб. 74 коп., связанных с устранением брака и недоделок исковые требования не подлежат удовлетворению, так как в соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. По смыслу данной нормы допустимым доказательством в случае разрешения спора по качеству выполненных работ является заключение эксперта; иные доказательства могут лишь свидетельствовать о наличии между сторонами спора по качеству работ (данная правовая позиция выражена в постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 15 января 2009 года N Ф08-8140/2008 по делу N А53-4990/2008-С3-25).

В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В соответствии с пунктом 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", если экспертиза в силу Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могла быть назначена по ходатайству или с согласия участвующих в деле лиц, однако такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Поскольку в деле отсутствует заключение судебной экспертизы, определенное законом в качестве допустимого доказательства наличия в подрядных работах недостатков, постольку данный факт не может считаться установленным.

Таким образом, поскольку истцом не представлены доказательства наличия в работах, выполненных ответчиком, недостатков, которые обусловливают правомерность обращения заказчика с иском о взыскании убытков с подрядчика, исковые требования в этой части не подлежат удовлетворению.

Также истец просит взыскать 537 413 руб. 60 коп. стоимость не полученных доходов в виде платы за генподрядные услуги.

По мнению истца, поскольку работы не были выполнены на сумму 8 970 461 руб. 14 коп. закрытое акционерное общество "СМУ-3" не получило доходы в виде платы за генподрядные услуги, что составило упущенную выгоду.

В силу пункта 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают, в том числе из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но и не противоречащих ему.

В соответствии со статьей 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Факт оказания истцом услуг генподряда в рамках договора подряда не подтвержден имеющимися в материалах дела доказательствами.

Доказательств обратного заявитель не представил, в силу чего данные требования не подлежат удовлетворению.

Также истец просит взыскать 354 422 руб. 92 коп., которые образовались в связи с несвоевременным выполнением работ ответчиком, закрытое акционерное общество "СМУ-3" вынуждено было оплатить заказчику штрафные санкции.

В удовлетворение данных требований следует отказать, так как в соответствии со статьей 706 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, если иное не вытекает из закона или договора, вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц - субподрядчиков. В этом случае ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда перед субподрядчиком несет генеральный подрядчик. Если иное не предусмотрено законом или договором, заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком.

Генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком в соответствии с правилами пункта 1 статьи 313 и статьи 403 Гражданского кодекса Российской Федерации, а перед субподрядчиком - ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда (ч. 3 ст. 706 Гражданского кодекса Российской Федерации).

На основании выше изложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что истец несет ответственность перед заказчиком, в связи с чем правовых оснований для взыскания с субподрядчика штрафных санкций не имеется.

Также истец просит взыскать 514 503 руб. 74 коп. стоимость общестроительных материалов, необходимых для окончания работ.

В соответствии с пунктом 2.1 контракта ответчик принял на себя обязательство поставлять материалы и оборудование с обязательным предварительным согласованием с генподрядчиком заводов-изготовителей и указанием необходимости привлечения генподрядчика на приемку материалов и оборудования на заводах-изготовителях.

В удовлетворении исковых требований следует отказать, так как истец не представил доказательства приобретения и использования ответчиком общестроительных материалов.

При этом согласно пункту 1 статьи 394 Гражданского кодекса Российской Федерации если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой, законом или договором могут быть предусмотрены случаи: когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков; когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки; когда по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки.

Согласно части 2 статьи 394 Гражданского кодекса Российской Федерации законом или договор могут быть предусмотрены случае, когда убытки могут быть взысканы в полной мере сверх неустойки.

В пункте 26.1.10 контракта N 5СУБ/11-12 от 15 марта 2012 г. стороны согласовали, что в случае ненадлежащего исполнения или неисполнения субподрядчиком своих обязательств, помимо уплаты штрафных санкций, предусмотренных контрактов, Субподрядчик возмещает генподрядчику все причиненные убытки сверх штрафных санкций в полном объеме.

В соответствии со статьей 1 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений, неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты.

Положениями статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации сформулирован принцип свободы договора: граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена Гражданским кодексом Российской Федерации, законом или добровольно принятым обязательством (абзац 2 пункта 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Таким образом, заключая спорный договор, ответчик соглашался с его условиями, в частности с пунктом 26.1.10 контракта.

Также истец просит взыскать неустойку в размере 6 944 748 руб., в том числе: 668 946 руб. 33 коп. неустойку за нарушение пункта 26.1.1. контракта.

В пункте 26.1.1. контракта указано, что в случае, если субподрядчик допустил нарушение графика выполнения работ, он обязан уплатить генподрядчику неустойку в виде штрафа в размере 5 процентов от месячной стоимости работ, по которым допущено нарушение по объекту.

- 4 250 832 руб. 89 коп. неустойку за нарушение пункта 26.1.8 контракта.

В пункте 26.1.8. контракта указано, что в случае если генподрядчик откажется от исполнения контракта в одностороннем порядке по основаниям, предусмотренным в статье 30 контракта, субподрядчик обязан уплатить генподрядчику неустойку в размере 15 процентов от твердой договорной цены.

- 289 865 руб. 66 коп. неустойку за нарушение пункте 26.1.2 контракта.

В пункте 26.1.12 контракта указано, что в случае непредставления отчетов, указанных в пунктах 7.7, 7.8, 9.10 субподрядчик обязан уплатить генподрядчику неустойку в размере 0,01 процент от общей месячной стоимости работ по объекту за каждый день просрочки.

В соответствии с пунктом 26.1.2 контракта в случае, если субподрядчик не представил представителю генподрядчика в соответствии с пунктом 7.7.1 контракта месячно - суточные графики выполнения работ на следующий месяц или ежесуточную информацию о ходе выполнения работ субподрядчик обязан уплатить генподрядчику неустойку в размере 0,01 процента о общей месячной стоимости работ по объекту.

В связи с тем, что ответчик не представил за апрель-август 2012 г. документацию, истец просит взыскать неустойку в размере 289 865 руб. 66 коп.

Пунктом 26.1.8 контракта предусмотрена неустойка 0,1 процент от твердой цены контракта за каждый день просрочки, неисполнение пункта 30.3.

С 01.08.2013 по 20.09.2013 с момента уведомления о расторжении контракта, истец просит взыскать неустойку в размере 1 445 238 руб.

Исковые требования в части взыскания неустойки подлежат удовлетворению по следующим основаниям:

Из пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Истец просит взыскать неустойку в размере 6 944 748 руб. неустойки за нарушение сроков по контракту.

В соответствии со статьей 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

По смыслу указанной нормы Гражданского кодекса срок окончания выполнения работ является существенным условием договора подряда, нарушение которого влечет наступление предусмотренных действующим законодательством негативных правовых последствий.

Как следует из пункта 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Согласно пункту 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может быть обеспечено неустойкой.

Ввиду того что ответчиком были нарушены графики выполнения работ, не представлены месячно - суточные графики, не представлен отчет о ходе поставки субподрядчиком оборудования и материалов, в связи м чем истец просит взыскать неустойку, в соответствии с пунктами 26.1.1., 26.1.8, 26.1.12, 26.1.2 в размере 6 944 748 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Таким образом, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

В силу части 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации законодатель устанавливает основания и пределы необходимых ограничений прав и свобод конкретного лица в целях защиты прав и законных интересов других лиц. Это касается и свободы договора при определении на основе федерального закона такого его условия, как размеры неустойки - они должны быть соразмерны указанным в этой конституционной норме целям.

Поскольку факт нарушения ответчиком условий соглашения подтверждается представленными в материалы дела доказательствами, требование истца о взыскании неустойки подлежит удовлетворению.

Ответчик в отзыве на исковое заявление возражает против удовлетворения исковых требований в части взыскания неустойки. В обоснование своих возражений указал, что нарушение сроков выполнения работ связано с наводнением в городе Крымске в июле 2012 г., в подтверждении представил справку N 23/46-715 от 30.07.2013 г., выданную руководителем муниципального казенного учреждения "Управление по предупреждению чрезвычайных ситуаций и гражданской защиты муниципального образования Крымский район" Цитцер В.В., в которой указано, что в соответствии с распоряжением главы администрации Краснодарского края от 07 июля 2012 г. N 588-р на территории муниципального образования Крымский район с 07 июля 2012 г. объявлен режим "Чрезвычайная ситуация". По состоянию на 30 июля 2013 г. режим "Чрезвычайная ситуация" не отменен.

Подрядчик освобождается от уплаты неустойки, если докажет, что просрочка исполнения указанного обстоятельства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

Доводы ответчика отклоняются судом, поскольку ремонтные работы проводились на объектах, которые не находились в зоне подтопления, в связи с чем доказательств наличия обстоятельств, определенных пунктом 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации в качестве оснований освобождения от ответственности лица, не исполнившего или ненадлежаще исполнившего обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, ответчиком не представлено

В силу пункту 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе ее уменьшить.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Кодекс предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом. Снижение неустойки судом возможно только в одном случае - в случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения права. Иные фактические обстоятельства (финансовые трудности должника, его тяжелое экономическое положение и т.п.) не могут быть рассмотрены судом в качестве таких оснований.

В пункте 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 г. N 81 разъяснено, при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации). Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается. Согласно абзацу 2 пункта 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" от 22.12.2011 г. N 81 исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Кредитор для опровержения такого заявления вправе представить доводы, подтверждающие соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства.

Ответчик заявил ходатайство об уменьшении неустойки в связи с явной несоразмерностью последствиям нарушения обязательства, в обоснование своего ходатайства указал, что сумма контракта составляет 28 338 885 руб. 95 коп., а размер взыскиваемой неустойки составляет 20 процентов от суммы контракта, что является несоразмерным последствиям нарушенного обязательства.

Признание несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства является правом суда, принимающего решение. При этом в каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения санкций с учетом конкретных обстоятельств дела и взаимоотношений сторон.

В связи с тем, что истцом не представлены сведения о наступивших для него негативных последствиях от просрочки исполнения ответчиком обязательства, отсутствуют какие-либо доказательства причинения ущерба просрочкой исполнения ответчиком договорного обязательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что размер заявленной неустойки несоразмерен последствиям нарушения обязательства, в связи с чем снизил заявленную неустойку до 694 474 руб. 85 коп.

Также истец просит взыскать 20 000 руб. расходов на оплату услуг представителя, предоставив в обоснование понесенных расходов платежное поручение N 2208 от 29.07.2013 г.

Согласно статье 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к судебным издержкам относится денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

При принятии решения о взыскании судебных расходов, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего:

Из пункта 3 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.12.2007 г. N 121 "Обзор судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах" следует, что лицо, требующее возмещения расходов на оплату услуг представителя, доказывает их размер и факт выплаты, другая сторона вправе доказывать их чрезмерность.

Ответчик доказательства чрезмерности не представил.

С учетом позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда, изложенной в пункте 20 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 82 от 13.08.2004 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации", в силу которых расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах, а также позицией Конституционного суда Российской Федерации, изложенной в определении от 21.12.2004 г. N 454-О, требования истца о взыскании расходов на оплату услуг представителя подлежат удовлетворению пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

В связи с тем, что исковые требования в части взыскания убытков удовлетворены частично, судебные расходы правомерно отнесены на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

В силу абзаца 2 части 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом первой инстанции произведен зачет первоначального и встречного исков.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, являлись предметом исследования арбитражного суда первой инстанции, который дал им надлежащую правовую оценку. Арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки выводов арбитражного суда первой инстанции.

При указанных обстоятельствах отсутствуют предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для изменения или отмены судебного акта арбитражного суда первой инстанции.

Расходы по уплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 03 марта 2014 года по делу N А53-23397/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.В. Пономарева

Судьи

Ю.И. Баранова О.А. Еремина