Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 29 августа 2014 г. N 06АП-2287/13

г. Хабаровск

29 августа 2014 г.

А73-1507/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 26 августа 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 августа 2014 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Карасева В.Ф.

судей Дроздовой В.Г., Гричановской Е.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Борисовой Э.В.

при участии в заседании:

от Муниципального бюджетного образовательного учреждения дополнительного образования "Дворец спорта для детей и юношества" Ванинского муниципального района Хабаровского края, ОГРН 1062709003280: не явились;

от Общества с ограниченной ответственностью "Сфера Плюс", ОГРН 1032700103578: Цова С.Л., представитель по доверенности от 26.08.2014 N 110;

от Администрации Ванинского муниципального района Хабаровского края: не явились,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Сфера Плюс"

на решение от 02.10.2012

по делу N А73-1507/2012

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Медведевой О.П.

по иску Муниципального бюджетного образовательного учреждения дополнительного образования "Дворец спорта для детей и юношества" Ванинского муниципального района Хабаровского краю

к Обществу с ограниченной ответственностью "Сфера Плюс"

о взыскании 49 173 751 руб. 43 коп.

третье лицо: Администрация Ванинского муниципального района Хабаровского края

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд Хабаровского края обратилось Муниципальное бюджетное образовательное учреждение дополнительного образования "Дворец спорта для детей и юношества" Ванинского муниципального района Хабаровского края (далее - МБОУ ДО "Дворец спорта для детей и юношества", истец, учреждение; Хабаровский край, рабочий поселок Ванино) с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Сфера Плюс" (далее - ООО "Сфера Плюс", ответчик, общество; Хабаровский край, Советско-Гаванский район, поселок городского типа Лососина) о расторжении муниципального контракта от 09.11.2010 N _, взыскании 48 192 223 руб. 53 коп., в том числе предварительная оплата в сумме 42 000 000 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 3 345 556,86 руб., неустойка в размере 2 846 666 руб. 67 коп.

Истец в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) уточнил исковые требования, просил обязать ООО "Сфера Плюс" вернуть по акту приема-передачи проектную документацию по объекту Дворец спорта с плавательным бассейном в р.п. Ванино (реконструкция). 2 этап. Корпус А:

1. Книга 2.1. Архитектурно-строительные решения. Технологическая часть на 41 л. в 1 экз.;

2. Книга 2.3. Внутренний водопровод и канализация на 15 л. в 1 экз.;

3. Книга 2.4. Внутреннее освещение и электрооборудование на 20 л. в 1 экз.;

4. Книга 2.5. Слаботочные устройства. Устройства связи и системы информации. Охранно-пожарная сигнализация на 30 л. в 1 экз.;

5. Внутренний водопровод и канализация на 11 л. в 2 экз.;

6. Отопление и вентиляция на 13 л. в 2 экз.;

7. Строительные и технологические части на 35 л. в 2 экз.

Определением от 10.04.2012 производство по делу приостанавливалось в связи с назначением судебной экспертизы.

Определением от 05.07.2012 из производства по делу N А73-1507/2012 в отдельное производство выделено исковое требование о расторжении муниципального контракта от 09.11.2010 N 1/2, делу присвоен N А73-8521/2012.

Определением от 03.08.2012 производство по делу возобновлено.

Истец на основании статьи 49 АПК РФ отказался от иска в части требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 3 345 556,86 руб., уточнил размер неустойки, просил взыскать неустойку в размере 7 173 751,43 руб.

Решением от 02.10.2012 с ответчика взысканы в пользу истца 14 194 237 руб. долга, 1 173 751 руб. 43 коп. неустойки, на ответчика возложена обязанность передать истцу по акту проектную документацию по объекту; производство по делу в части требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами прекращено.

ООО "Сфера Плюс" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска. В обоснование жалобы указывает, что во время производства работ подрядчик обнаружил несоответствие проектной документации и технического задания в части объемов работ, о чем заказчик был проинформирован, при этом в проектной документации содержатся работы, не указанные в техническом задании, на сумму 13 405 913 руб., невыполнение работ по реконструкции, предусмотренных утвержденным проектом, но не включенных в техническое задание, может повлиять на несущую способность здания в целом и на безопасность его дальнейшей эксплуатации, что ответчик выявил в связи с проведением внесудебного исследования специалиста 24.02.2012; указывает, что при проведении указанного исследования присутствовали представители истца (Мосеев А.Н., Манарова О.Г., Валеева Т.С.), приглашенные ответчиком, в связи с чем названное доказательство, представленное ответчиком, не принято судом необоснованно; указывает, что ответчик представил истцу акты выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ на сумму 31 368 837 руб., при этом все работы, которые указаны в данных актах и справках, поименованы в техническом задании, однако заказчик не подписал указанные документы, сославшись на завышение ответчиком объемов работ; указывает, что заключением судебной экспертизы от 30.07.2012 N 247/2 установлено выполнение ответчиком работ на 33 362 264 руб.; полагает, что поскольку выполненные истцом работы включены в проектную документацию, они должны были быть учтены и в техническом задании к муниципальному контракту, чего не было сделано заказчиком, по мнению ответчика, намеренно.

МБОУ ДО "Дворец спорта для детей и юношества" представлен отзыв на апелляционную жалобу, где истец привел возражения против доводов жалобы, в частности указал, что цена контракта определена с учетом работ, указанных в техническом задании; утверждает, что о несоответствии технического задания проектной документации истцу не известно; полагает, что работы, на которые указывает ответчик в жалобе, последний не обязан был выполнять; полагает, что результат внесудебного исследования специалиста противоречит заключению судебной экспертизы; указывает, что подрядчик не сообщал заказчику о выявлении дополнительных работ и не приостанавливал в связи с этим выполнение работ.

Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 21.12.2012 решение Арбитражного суда Хабаровского края от 02.10.2012 изменено, на ответчика возложена обязанность возвратить истцу по акту приема-передачи проектную документацию по объекту Дворец спорта с плавательным бассейном в р.п. Ванина (реконструкция). 2 этап. Корпус А, в удовлетворении остальной части иска отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 05.04.2013 постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 21.12.2012 отменено в части отказа в удовлетворении требований о взыскании долга по договору подряда, неустойки в связи с нарушением срока выполнения работ и распределения государственной пошлины, дело в указанной части направлено на новое рассмотрение в Шестой арбитражный апелляционный суд. В остальной части постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 21.12.2012 оставлено без изменения.

В ходе повторного рассмотрения апелляционной жалобы определением от 02.07.2013 Шестым арбитражным апелляционным судом назначена экспертиза, проведение которой поручено эксперту Автономной некоммерческой организации "Хабаровская лаборатория судебной и независимой экспертизы", расположенной по адресу: 680000, г. Хабаровск, ул. Фрунзе, 48, оф.5, Рымину Андрею Викторовичу.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1) Определить объем и стоимость работ, выполненных ООО "Сфера Плюс" по муниципальному контракту от 09.11.2010 N _ по реконструкции объекта "Дворец спорта с плавательным бассейном в р.п. Ванино. 2 этап. Корпус "А" в соответствии с техническим заданием и проектно-сметной документацией к муниципальному контракту;

2) Определить объем и стоимость работ, выполненных ООО "Сфера Плюс", которые не указаны в техническом задании и проектно-сметной документации к муниципальному контракту от 09.11.2010 N _. Определить объем и стоимость работ, учтенных в актах КС-2, составленных ООО "Сфера Плюс", но не указанных в техническом задании и проектно-сметной документации.

На период экспертизы производство по делу приостановлено.

Определениями от 30.09.2013, 14.02.2014 отказано в удовлетворении заявлений МБОУ ДО "Дворец спорта для детей и юношества" об ускорении рассмотрения дела.

Распоряжениями от 10.10.2013, 04.12.2013, от 03.06.2014 производилась замена состава суда в связи с убытием судей в отпуск.

Определением от 22.07.2014 производство по делу возобновлено в связи с поступлением в суд заключения эксперта.

Распоряжением от 25.08.2014 в связи с убытием судьи Иноземцева И.В. в очередной отпуск определен состав суда: председательствующий судья Карасев В.Ф., судья-докладчик Дроздова В.Г., судья Гричановская Е.В.

В судебном заседании представитель ответчика настаивал на удовлетворении апелляционной жалобы.

Истец и третье лицо извещались о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представители в суд не прибыли, поступило возражение на заключение эксперта и ходатайство о проведении судебного заседания без участия представителя Муниципального бюджетного образовательного учреждения дополнительного образования "Дворец спорта для детей и юношества" Ванинского муниципального района Хабаровского краю и Администрации Ванинского муниципального района Хабаровского края.

Заслушав представителя ответчика, исследовав приобщенные к материалам дела доказательства, обсудив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, Шестой арбитражный апелляционный суд пришел к следующим выводам.

По материалам дела установлено, что 09.11.2010 на основании протокола аукциона от 28.10.2010 между МБОУ ДО "Дворец спорта для детей и юношества" (заказчик) и ООО "Сфера Плюс" (подрядчик) заключен муниципальный контракт N 1/2.

Пунктом 1.1 данного контракта определено, что по поручению заказчика подрядчик обязался выполнить работы по реконструкции объекта "Дворец спорта с плавательным бассейном в р.п. Ванино. 2 этап. Корпус "А" (далее - объект), заказчик обязуется принять результаты работ и оплатить их.

Пунктом 1.2 контракта предусмотрено, что подрядчик обязуется выполнить работы собственными и привлеченными силами и средствами в соответствии с условиями данного контракта, утвержденной в установленном порядке проектной документацией и требованиями нормативных правовых актов в области строительства, включая возможные работы, определенно в ней не указанные, но необходимые для реконструкции объекта и нормальной его эксплуатации.

Срок выполнения работ согласован сторонами в пункте 9.1 контракта: начало с момента подписания муниципального контракта, окончание - 20.03.2011.

В соответствии с пунктом 2.1 контракта цена работ составляет 49 360 675 руб. Подрядчик обеспечивает в 2010 году выполнение работ в объеме 42 000 000 руб.

Пунктом 4.1.1 контракта предусмотрено, что заказчик обязан обеспечить подрядчика проектной документацией, достаточной для производства работ, утвержденной в установленном порядке. Возможна задержка выдачи остальной проектной документации до завершения экспертизы. Задержка выдачи документации не может являться основанием для нарушения срока окончания работ по контракту.

В декабре 2010 года заказчик перечислил подрядчику для выполнения работ по контракту 42 000 000 руб., что подтверждено приобщенными к материалам дела платежными поручениями.

19.11.2010, 14.12.2010 истец передал ответчику рабочий проект: книгу 2.4 внутреннее электроосвещение и электрооборудование; книгу 2.1 архитектурно-строительные решения. технологическая часть; книгу 2.3 внутренние водопровод и канализация; книгу 2.5 слаботочные устройства. устройства связи и системы информации. охранно-пожарная сигнализация.

Письмами от 15.11.2010 N 678, от 13.01.2011 N 9, от 29.01.2011 N 40, 08.04.2011 N 185, 19.05.2011 N 232, от 19.05.2011 N 236, 19.07.2011 N 347 ответчик сообщал заказчику о том, что последним не выполнено обязательство по предоставлению в полном объеме проектной документации, утвержденной в установленном порядке. Письмами от 15.06.2011 N 273, от 15.08.2011 N 429 ответчик сообщал истцу, что фактически выполненные работы предусмотрены проектом, но не отражены в техническом задании.

08.06.2011 подрядчиком приостановлено выполнение работ на объекте в связи с невыполнением заказчиком пункта 4.1 контракта.

Претензией от 11.08.2011 N 115 истец предложил ответчику представить акты выполненных работ и уплатить неустойку в связи с нарушением подрядчиком срока выполнения работ на объекте.

Письмом от 05.10.2011 N 152 МБОУ ДО "Дворец спорта для детей и юношества" направило ответчику рабочий проект по объекту в количестве 39 листов, письмом от 19.10.2011 N 582 указанная документация возвращена истцу в связи с отсутствием даты и штампа к производству работ.

Согласно представленным ответчиком актам о приемке выполненных работ от 20.07.2011 N 1, от 21.07.2011 N 1, составленным в одностороннем порядке, работы выполнены им на сумму 31 368 837 руб.

Ответчик неоднократно направлял в адрес истца акты для их подписания, что подтверждается перепиской, однако истец отказал в подписании указанных актов в связи с наличием замечаний.

23.12.2011 истцом направлено в адрес ответчика предложение расторгнуть контракт от 09.11.2010 N 1/2.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Хабаровского края от 15.08.2012 по делу N А73-8521/2012 муниципальный контракт от 09.11.2010 N 1/2 расторгнут.

Ссылаясь на ненадлежащее выполнение ООО "Сфера Плюс" обязательств по контракту, истец обратился в арбитражный суд.

Спорные правоотношения возникли из договора на выполнение подрядных работ для муниципальных нужд, правовой режим которого определен нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В силу части 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно статье 768 ГК РФ к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной ГК РФ, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

Поскольку названный федеральный закон не принят, суд первой инстанции обоснованно руководствовался нормами ГК РФ о договоре подряда.

Исходя из предмета иска, в число обстоятельств, подлежащих доказыванию, входят обстоятельства выполнения (невыполнения) ответчиком на объекте работ на сумму 42 000 000 руб.

В силу части 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Из содержания пункта 1.2 муниципального контракта от 09.11.2010 N 1/2 следует, что общество обязалось выполнить работы в соответствии с утвержденной в установленном порядке проектной документацией.

Исходя из обстоятельств дела и пояснений сторон, заключений судебного эксперта, судом апелляционной инстанции установлено, что утвержденной заказчиком проектной документацией к контракту предусмотрен объем работ больший, чем приведен в техническом задании к тому же контракту, что при рассмотрении данного дела не учтено судом первой инстанции.

Согласно заключению эксперта АНО "Хабаровская лаборатория судебной и независимой экспертизы" Рымина А.В. от 30.07.2012 N 247/3, предупрежденного судом первой инстанции под расписку об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, стоимость выполненных ООО "Сфера-Плюс" работ на объекте "Дворец спорта с плавательным бассейном в р.п. Ванино. 2 этап. Корпус "А" в соответствии с техническим заданием и формам КС-2 от 20.07.2011 N1, от 21.07.2011 N1 в общей сумме составила 33 362 027 руб.

Разрешая спор, суд первой инстанции пришел к выводу, что ответчиком выполнялись дополнительные работы, которые не предусмотрены техническим заданием к контракту и не согласованы заказчиком к выполнению. Руководствуясь статьей 743 ГК РФ, суд указал, что поскольку заказчик не согласовал выполнение истцом таких работ, из экспертного расчета стоимости строительных работ следует исключить объем выполненных дополнительных работ (не учтенных в техническом задании) на сумму 5 556 264 руб., в связи с чем суд установил, что обществом выполнен объем работ на сумму 27 805 763 руб., иск в части основного долга удовлетворен в сумме 14 194 237 руб.

Однако судом первой инстанции не дана оценка тому, какие именно работы на сумму 5 556 264 руб. являются дополнительными.

В возражениях истца на заключение эксперта от 30.07.2012 N 247/3 (т.4 л.д. 158-159) конкретные наименования выполненных ответчиком работ, являющихся, по мнению учреждения, дополнительными не приведены, в заключении судебного эксперта от 30.07.2012 выводы об объеме и стоимости выполненных ответчиком дополнительных работ отсутствуют.

Судом не учтено, что подрядчиком работы выполнялись не только в соответствии техническим заданием, но и на основании проектной документации, которая утверждена истцом.

Указанные в проектной документации работы не могут быть признаны дополнительными по смыслу части 3 статьи 743 ГК РФ, в силу которой дополнительными являются лишь работы, не учтенные в технической документации, в связи с чем увеличилась сметная стоимость строительства.

К числу технической документации относится и проектно-сметная документация, поскольку в ней приведено детальное содержание подлежащих выполнению подрядчиком работ, указанная документация передавалась ответчику истцом-заказчиком работ.

Однако судом первой инстанции перед экспертом не ставились вопросы об объеме и стоимости работ, выполненных истцом в соответствии с техническим заданием и проектно-сметной документацией к муниципальному контракту от 09.11.2010 N 1/2, а также об объеме и стоимости работ, которые не предусмотрены технической документацией к контракту.

В этой связи определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 02.07.2013 по ходатайству ответчика назначена экспертиза, проведение которой поручено эксперту Автономной некоммерческой организации "Хабаровская лаборатория судебной и независимой экспертизы" Рымину А.В., перед экспертом поставлены следующие вопросы:

1.Определить объем и стоимость работ, выполненных ООО "Сфера Плюс" по муниципальному контракту от 09.11.2010 N _ по реконструкции объекта "Дворец спорта с плавательным бассейном в р.п. Ванино. 2 этап. Корпус "А" в соответствии с техническим заданием и проектно-сметной документацией к муниципальному контракту;

2.Определить объем и стоимость работ, выполненных ООО "Сфера Плюс", которые не указаны в техническом задании и проектно-сметной документации к муниципальному контракту от 09.11.2010 N _. Определить объем и стоимость работ, учтенных в актах КС-2, составленных ООО "Сфера Плюс", но не указанных в техническом задании и проектно сметной документации.

В заключении эксперта Рымина А.В. от 18.07.2014 N 421/3, предупрежденного под расписку об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, сделаны следующие выводы:

1.стоимость работ, выполненных ООО "Сфера Плюс" на объекте в соответствии с проектно-сметной документацией к муниципальному контракту составит 32 350 741 руб.

2.стоимость работ, выполненных обществом в соответствии с техническим заданием, составит 28 812 992 руб.

3.стоимость работ, выполненных обществом, которые не указаны в техническом задании и проектно-сметной документации к муниципальному контракту составит 16 047 431 руб.

4.стоимость работ, учтенных в актах КС-2, составленных ООО "Сфера Плюс", но не указанных в техническом задании и проектно-сметной документации, составит 1 004 704 руб.

Данное заключение эксперта принято апелляционным судом в качестве доказательства на основании статьи 64 АПК РФ.

От истца поступили возражения на заключение эксперта от 18.07.2014 N 421/3, где приведены доводы о том, что стоимость работ, выполненных по техническому заданию по контракту, на 1 миллион превышает установленную судом первой инстанции, что по предположению истца является следствием применения при расчете цен, действующих на момент составления заключения, а не цен, действовавших в 2010-2011 годах на момент выполнения работ; указывает, что в актах формы КС-2, составленных ответчиком указана стоимость работ 31 368 837 руб., специалист на место проведения работ не выезжал, по мнению истца, не ясно, каким образом, повторно перечитывая собственные расчеты, не проверяя объемы выполненных работ, эксперт получил сумму 16 047 431 руб., ссылается на заключение специалиста от 24.02.2012 N 887, представленное ответчиком; полагает, что заключение эксперта от 18.07.2014 N 421/3 не согласуется с ранее предоставленным заключением того же эксперта, а также с доказательствами представленными ответчиком в ходе судебного разбирательства.

Названные доводы истца подлежат отклонению.

Из материалов дела, определения Арбитражного суда Хабаровского края от 10.04.2012, заключения эксперта от 30.07.2012 N 247/3 следует, что судом первой инстанции перед экспертом были поставлены вопросы более узко, только о стоимости выполненных ответчиком работ по техническому заданию к контракту. Применение экспертом в выводах заключения дополнительной экспертизы от 18.07.2014 N 421/3 цен 2014 года, а не цен 2011 года, опровергается содержанием заключения эксперта.

При этом истец не воспользовался правом ходатайствовать о вызове эксперта для допроса в судебном заседании, о назначении экспертизы в порядке статьи 87 АПК РФ.

Ссылки истца на заключение специалиста от 24.02.2012 N 887, представленное ответчиком в суд первой инстанции, отклонены, поскольку названное доказательство не принято судом, специалист не предупреждался об уголовной ответственности за составление заведомо ложного заключения, заключение специалиста составлено без извещения истца.

Акты о приемке выполненных работ от 20.07.2011, от 21.07.2011, представленные ответчиком в суд первой инстанции, не признаны судом надлежащими доказательствами, поскольку акты подписаны в одностороннем порядке.

Объем выполненных работ ООО "Сфера-Плюс" установлен заключениями судебного эксперта.

В приложении N 4 к заключению эксперта от 18.07.2014 N 421/3 "Ведомость работ, выполненных ООО "Сфера Плюс", которые не указаны в техническом задании и проектно-сметной документации к муниципальному контракту от 09.11.2010 N _ по объекту Дворец спорта для детей и юношества" 2 этап Корпус "А" в рп Ванино" указаны следующие виды работ: кровля: изоляция покрытий и перекрытий изделиями из волокнистых и зернистых материалов насухо, плиты теплоизоляционные из базальтового волокна на синтетическом связующем ГОСТ 9573-96, устройство кровли мембранной, устройство примыканий кровли мембранной в два слоя, устройство пароизоляции из пленки полиэтиленовой; наружная отделка: кладка отдельных участков кирпичных стен и заделка проемов в кирпичных стенах; усиление стен: усиление стен из бетона В20 способом торкретирования толщиной 50 мм, горячекатанная сталь периодического профиля класса А-III, диаметром 6 мм, горячекатаная арматурная сталь гладкая класса А-I диаметром 6 мм; узлы усиление стен: обрамление проемов из бетона В20, усиление конструктивных элементов: кирпичных стен стальными обоймами, усиление кирпичных простенков металлическими обоймами, окраска металлоконструкций; усиление перекрытия и покрытия. Антисейсмический пояс; оконные проемы: установка оконных блоков из ПВХ профилей, блоки оконные пластиковые двустворчатые глухие, устройство подоконников из цементно-песчаного раствора; отопление: прокладка трубопроводов отопления из стальных водогазопроводных неоцинкованных труб диаметром 32 мм, монтаж радиаторов чугунных; усиление конструктивных элементов: стен кирпичных стальными обоймами; стены, перегородки: устройство металлических перемычек в стенах существующих зданий, кладка стен кирпичных наружных простых при высоте этажа до 4 м (парапет), кладка перегородок толщиной 120 мм из камней керамических или силикатных, инъецирование трещин; заделка отверстий, гнезд и борозд: в перекрытиях железобетонных.

В соответствии с приложением N 6 к заключению эксперта "локальная смета" стоимость указанных работ составляет 16 047 431 руб.

Наименования некоторых видов работ (изоляция покрытий и перекрытий изделиями из волокнистых и зернистых материалов насухо, плиты теплоизоляционные из базальтового волокна на синтетическом связующем ГОСТ 9573-96, кладка отдельных участков кирпичных стен и заделка проемов в кирпичных стенах, горячекатанная сталь периодического профиля класса А-III, диаметром 6 мм., горячекатаная арматурная сталь гладкая класса А-I диаметром 6 мм., обрамление проемов из бетона, усиление стен из бетона В20 способом торкретирования толщиной 50 мм, усиление конструктивных элементов: кирпичных стен стальными обоймами, обрамление проемов из бетона В20, окраска металлоконструкций, усиление перекрытия и покрытия. Антисейсмический пояс, установка оконных блоков из ПВХ профилей, блоки оконные пластиковые двустворчатые глухие, прокладка трубопроводов отопления из стальных водогазопроводных неоцинкованных труб диаметром 32 мм., кладка перегородок толщиной 120 мм из камней керамических или силикатных, инъецирование трещин; заделка отверстий, гнезд и борозд: в перекрытиях железобетонных) предусмотрены проектной документацией к муниципальному контракту, что видно при сопоставлении приложения N 4 к заключению эксперта N 421/3 с содержанием приложений NN 2 и 3, где перечислены виды работ, выполненных ответчиком в соответствии с проектно-сметной документацией к контракту и техническим заданием. Вместе с тем, экспертом выявлено завышение объема работ относительно технической документации к контракту.

Некоторые наименования работ, указанных в приложении N 4 к заключению эксперта N 421/3, технической документацией к контракту не предусмотрены (устройство кровли мембранной, устройство примыканий кровли мембранной в два слоя, устройство пароизоляции из пленки полиэтиленовой, усиление кирпичных простенков металлическими обоймами, устройство подоконников из цементно-песчаного раствора, монтаж радиаторов чугунных, усиление конструктивных элементов: стен кирпичных стальными обоймами; стены, перегородки: устройство металлических перемычек в стенах существующих зданий, кладка стен кирпичных наружных простых при высоте этажа до 4 м.).

Вместе с тем, на основании оценки проектной документации к контракту, технического задания, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что выполнение работ, указанных в приложении N 4 к экспертному заключению N 421/3, было необходимо для выполнения реконструкции объекта, указанные работы не являются самостоятельными, составляют единый комплекс работ, направленных на осуществление реконструкции объекта.

При этом суд учел пункт 1.2 муниципального контракта, которым определено, что подрядчик обязался выполнить работы по реконструкции и вводу в эксплуатацию объекта на свой страх и риск собственными и привлеченными силами и средствами в соответствии с условиями контракта, утвержденной в установленном порядке проектной документацией и требованиями нормативных правовых актов в области строительства, включая возможные работы, определенно в ней не указанные, но необходимые для реконструкции объекта и нормальной его эксплуатации.

Истцом не представлены доказательства того, что выполнение реконструкции было возможно без производства указанных работ и необходимость таких работ отсутствовала. Из переписки сторон не усматривается, что заказчик указывал подрядчику какие-либо работы не производить.

Выполнение указанных работ не повлекло увеличение твердой цены контракта в сумме 49 360 675 руб., предусмотренной пунктом 2.1 муниципального контракта от 09.11.2010 N _ (32350741+16 047 431 = 48 398 172).

Таким образом, виды работ, предусмотренные приложением N 4 к заключению эксперта N 421/3, не являются дополнительными по смыслу статьи 743 ГК РФ.

При указанных обстоятельствах пункт 3 статьи 743 ГК РФ к правоотношениям сторон не подлежит применению.

Следовательно, поскольку истец просил взыскать с ответчика сумму оплаты - 42 000 000 руб., а фактически ответчиком выполнены на объекте работы на сумму 48 398 172 руб., что больше произведенной оплаты заказчиком, иск в части требования о взыскании основного долга удовлетворению не подлежит.

В силу части 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Пунктом 7.3 муниципального контракта от 09.11.2010 N 1/2 установлено, что в случае просрочки исполнения подрядчиком своих обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки. Неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства по контракту. Размер неустойки устанавливается в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка РФ. Подрядчик освобождается от уплаты неустойки, если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

В рамках дела N А73-8521/2012, имеющего преюдициальное значение для разрешения данного дела, установлено, что в срок, установленный муниципальным контрактом (20.03.2011), обществом работы не выполнены.

Согласно части 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление технической документации препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

По смыслу указанной нормы подрядчик должен при указанных обстоятельствах немедленно предупредить заказчика и приостановить работу до получения от заказчика указаний.

Согласно письму от 29.01.2011 N 40 подрядчик уведомил заказчика о непредставлении последним проектных решений, и невозможном выполнении обязательств в сроки, установленные контрактом.

При этом подрядчик не уведомил заказчика о приостановлении выполнения им работ, не предложил согласовать иной срок окончания выполнения работ, выполнение работ продолжал.

Другие письма подрядчика (от 19.07.2011 N 347, от 19.05.2011 N 232, от 19.10.2011, 15.08.2011, 29.08.2011, 12.08.2011, 20.07.2011, 08.06.2011) направлены по истечении установленного контрактом срока, в связи с чем не могут являться доказательством невыполнения подрядчиком работ в установленный срок по вине заказчика.

Работы приостановлены подрядчиком только 08.06.2011. В настоящее время работы на объекте не ведутся.

Указанное уведомление направлено по истечении установленного конечного срока выполнения работ, в связи с чем факт направления данного письма не свидетельствует о вине заказчика и отсутствии вины подрядчика в нарушении срока выполнения работ.

Подрядчик не отказался от исполнения контракта, стороны не заключали соглашение о продлении срока выполнения работ.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 15.08.2012 по делу N А73-8521/2012, вступившим в законную силу и имеющим преюдициальное значение для данного дела в силу статьи 65 АПК РФ, муниципальный контракт расторгнут, при этом суд пришел к выводу о вине общества в нарушении срока выполнения работ.

Доказательства существования обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 330, статьей 401 ГК РФ, судом не установлены, такие доказательства ответчиком не представлены.

Учитывая установленные обстоятельства, истцом правомерно начислена неустойка.

Расчет неустойки в сумме 7 173 751,43 руб. осуществлен в соответствии с пунктом 7.3 контракта за период с 21.03.2011 по 15.09.2012. Данный расчет проверен судом, является правильным.

Следовательно, исковое требование о взыскании неустойки удовлетворено судом обоснованно, апелляционная жалоба общества в данной части удовлетворению не подлежит.

Поскольку выводы суда о стоимости выполненных ответчиком работ не соответствуют обстоятельствам дела, решение подлежит изменению.

Расходы по уплате государственной пошлины распределены в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 02 октября 2012 года по делу N А73-1507/2012 изменить.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Сфера Плюс", ОГРН 1032700103578, в пользу Муниципального бюджетного образовательного учреждения дополнительного образования "Дворец спорта для детей и юношества" Ванинского муниципального района Хабаровского края, ОГРН 1062709003280, неустойку в сумме 7 173 751 руб. 43 коп. В удовлетворении остальной части иска отказать.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Сфера Плюс", ОГРН 1032700103578, в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в сумме 58 869 руб.

Взыскать с Муниципального бюджетного образовательного учреждения дополнительного образования "Дворец спорта для детей и юношества" Ванинского муниципального района Хабаровского края, ОГРН 1062709003280, в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в сумме 141 131 руб.

Перечислить с депозитного счета Шестого арбитражного апелляционного суда в пользу Автономной некоммерческой организации "Хабаровская лаборатория судебной и независимой экспертизы" 100 000 рублей по счету от 17.09.2013 N 1640 за проведение экспертизы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

В.Ф. Карасев

Судьи

В.Г. Дроздова Е.В. Гричановская