Определение Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 августа 2014 г. N 09АП-25744/12 (ключевые темы: допрос - магистральный трубопровод - первичные документы - финансово-хозяйственная деятельность - подозреваемый)

Определение Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 августа 2014 г. N 09АП-25744/12

г. Москва

25 августа 2014 г.

Дело N А40-90267/12-108-126

Резолютивная часть постановления объявлена "19" августа 2014 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "25" августа 2014 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Р.Г. Нагаева,

Судей В.Я. Голобородько, Н.О. Окуловой

при ведении протокола помощником судьи Рахмановой Е.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании заявление Открытого акционерного общества "Институт по проектированию магистральных трубопроводов" о пересмотре постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.12.2013 г. по делу N А40-90267/12-108-126 по вновь открывшимся обстоятельствам по апелляционной жалобе Инспекции Федеральной налоговой службы N 36 по г. Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.08.2013 по делу N А40-90267/12-108-126, принятое судьей О.Ю. Суставовой по заявлению Открытого акционерного общества "Институт по проектированию магистральных трубопроводов" (ОГРН 1027700002660, 119334, г. Москва, ул. Вавилова, д. 24, корп. 1) к Инспекции Федеральной налоговой службы N 36 по г. Москве (ИНН 7736119488, 119311, г. Москва, Ломоносовский пр-т, д. 23) о признании недействительным решения

в судебное заседание явились:

от ОАО "Институт по проектированию магистральных трубопроводов" - Тарасевич А.Э. дов. от 21.05.14г., Срельников В.В. дов. от 21.05.14г.

от Инспекции Федеральной налоговой службы N 36 по г. Москве - Морозов Д.В. дов. от 18.08.14г., Каточков А.И. дов. от 21.07.14г., Барзилов Д.С. дов. от 23.06.14г.

УСТАНОВИЛ:

В Девятый арбитражный апелляционный суд обратилось Открытое акционерное общество "Институт по проектированию магистральных трубопроводов" (ОАО "Гипротрубопровод) (далее - Заявитель, Общество, Институт) с заявлением о пересмотре постановления суда апелляционной инстанции от 13.12.2013 по делу N А40-90267/2012 по вновь открывшимся обстоятельствам. Указанным судебным актом отменено Решение Арбитражного суда города Москвы от 28.08.2013, в части признания недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 36 по г. Москве от 22.03.2012 г. N 951 "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" в части взаимоотношений с ООО "Эклиптика" и доначисленных в связи с этим сумм налогов, пеней и штрафных санкций. В отмененной части в удовлетворении требований Института отказано. В остальной части Решение Арбитражного суда города Москвы от 28.08.2013 оставлено без изменения. Инспекция ФНС России N 36 по г. Москве (далее Инспекция, налоговый орган) возражает против удовлетворения указанного заявления Общества.

В ходе судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции ОАО "Гипротрубопровод заявило ходатайство об истребовании из Следственного управления по Юго-Западному административному округу Главного следственного управления Следственного комитета Российской Федерации по г. Москве материалов уголовного дела N 802113 в полном объеме. Указанное ходатайство отклонено судом апелляционной инстанции, поскольку полагает возможным рассмотреть настоящее заявление по представленным в материалы дела доказательствам. Кроме того, Заявителем не представлено доказательств

По мнению суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для пересмотра постановления Девятого Арбитражного апелляционного суда от 13.12.2013 по настоящему делу по вновь открывшимся обстоятельствам по следующим основаниям:

В соответствии со статьей 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) основаниями пересмотра судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам могут быть только:

1) вновь открывшиеся обстоятельства - указанные в части 2 настоящей статьи и существовавшие на момент принятия судебного акта обстоятельства по делу;

2) новые обстоятельства - указанные в части 3 настоящей статьи, возникшие после принятия судебного акта, но имеющие существенное значение для правильного разрешения дела обстоятельства.

2. Вновь открывшимися обстоятельствами являются:

1) существенные для дела обстоятельства, которые не были и не могли быть известны заявителю;

2) установленные вступившим в законную силу приговором суда фальсификация доказательства, заведомо ложное заключение эксперта, заведомо ложные показания свидетеля, заведомо неправильный перевод, которые повлекли за собой принятие незаконного или необоснованного судебного акта по данному делу;

3) установленные вступившим в законную силу приговором суда преступные деяния лица, участвующего в деле, или его представителя либо преступные деяния судьи, совершенные при рассмотрении данного дела.

3. Новыми обстоятельствами являются:

1) отмена судебного акта арбитражного суда или суда общей юрисдикции либо постановления другого органа, послуживших основанием для принятия судебного акта по данному делу;

2) признанная вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда или суда общей юрисдикции недействительной сделка, которая повлекла за собой принятие незаконного или необоснованного судебного акта по данному делу;

3) признание Конституционным Судом Российской Федерации не соответствующим Конституции Российской Федерации закона, примененного арбитражным судом в конкретном деле, в связи с принятием решения по которому заявитель обращался в Конституционный Суд Российской Федерации;

4) установленное Европейским Судом по правам человека нарушение положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод при рассмотрении арбитражным судом конкретного дела, в связи с принятием решения по которому заявитель обращался в Европейский Суд по правам человека;

5) определение либо изменение в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации или в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации практики применения правовой нормы, если в соответствующем акте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации содержится указание на возможность пересмотра вступивших в законную силу судебных актов в силу данного обстоятельства.

Пунктом 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2011 N 52 (ред. от 23.03.2012) "О применении положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам" разъяснено, что при решении вопроса о пересмотре судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам судам следует исходить из наличия оснований, предусмотренных статьей 311 АПК РФ, и соблюдения заявителем условий, содержащихся в статьях 312 и 313 АПК РФ. Судебный акт не может быть пересмотрен по новым или вновь открывшимся обстоятельствам в случаях, если обстоятельства, определенные статьей 311 АПК РФ, отсутствуют, а имеются основания для пересмотра судебного акта в порядке кассационного производства или в порядке надзора, либо если обстоятельства, установленные статьей 311 АПК РФ, были известны или могли быть известны заявителю при рассмотрении данного дела.

В данном случае упомянутое Постановление суда апелляционной инстанции вынесено 13.12.2013, тогда как Институт в Заявлении о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам и Пояснениях ссылаются на Постановление о прекращении уголовного дела от 26.12.2013 и материалы уголовного дела N 802113, как на вновь открывшиеся обстоятельства. Постановление о прекращении уголовного дела вынесено после принятия судом апелляционной инстанции названного Постановления, следовательно, судебный акт не может быть пересмотрен по вновь открывшимся обстоятельствам, если существенные обстоятельства возникли после принятия этого акта.

Пунктом 4 упомянутого Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2011 N 52 (ред. от 23.03.2012) "О применении положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам" определено, что обстоятельства, которые согласно пункту 1 статьи 311 АПК РФ являются основаниями для пересмотра судебного акта, должны быть существенными, то есть способными повлиять на выводы суда при принятии судебного акта. При рассмотрении заявления о пересмотре судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам суд должен установить, свидетельствуют ли факты, приведенные заявителем, о наличии существенных для дела обстоятельств, которые не были предметом судебного разбирательства по данному делу. Судебный акт не может быть пересмотрен по вновь открывшимся обстоятельствам, если существенные для дела обстоятельства возникли после принятия этого акта, поскольку по смыслу пункта 1 части 2 статьи 311 АПК РФ основанием для такого пересмотра является открытие обстоятельств, которые хотя объективно и существовали, но не могли быть учтены, так как не были и не могли быть известны заявителю. В связи с этим суду следует проверить, не свидетельствуют ли факты, на которые ссылается заявитель, о представлении новых доказательств, имеющих отношение к уже исследовавшимся ранее судом обстоятельствам. Представление новых доказательств не может служить основанием для пересмотра судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам по правилам главы 37 АПК РФ. В таком случае заявление о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам удовлетворению не подлежит.

Заявитель указывает, что у него имеются лишь отдельные материалы уголовного дела, которые получены от бывшего директора Панина A.M. (подозреваемый по делу) и что отсутствовала возможность ознакомиться с материалами уголовного дела в целом. Данный довод отклоняется по следующим основаниям.

Форма и порядок ознакомления с необходимыми документами подозреваемому или его защитнику избирается следователем с учетом требований статьи 161 Уголовно Процессуального Кодекса РФ (далее - УПК РФ) в пределах, исключающих опасность разглашения следственной тайны. Панин A.M. в период с 04.09.2009 по 14.04.2011 являлся директором, т.е. лицом имеющим возможность действовать от Заявителя без доверенности. Таким образом, Панин A.M. являясь подозреваемым по уголовному делу, имел возможность ознакомления, с материалами уголовного дела, сам определял документы в материалах уголовного дела N 802113, которые представлялись Институтом в подтверждении позиции в суде.

В соответствии с ч. 4 ст. 7 УПК РФ отнесение тех или иных данных предварительного расследования к следственной тайне должно быть обоснованно в процессуальном решении соответствующего должностного лица. Частью 4 статьи 46 УПК РФ предусмотрено право подозреваемого заявлять ходатайства.

В данном случае Заявителем не представлено доказательств невозможности ознакомления, с материалами уголовного дела. В частности, не представлено доказательств направления ходатайств об ознакомлении с материалами уголовного дела. N 802113 Таким образом, отсутствуют основания пересмотра в порядке статьи 311 Арбитражного Процессуального Кодекса судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам, а именно отсутствие существенных для рассмотрения дела обстоятельств, которые не были и не могли быть известны заявителю.

Принимая Постановление о прекращении упомянутого уголовного дела, следователь пришел к выводу об отсутствии в действиях Панина A.M. состава преступления. При этом, выводы следователя основаны на Решении Арбитражного суда г. Москвы от 28.08.2013 по делу N А40-90267/12, Решении Арбитражного суда г. Москвы от 03.12.2013 г. по делу N А40-86018/13, также учтен факт исполнения (оплаты) Заявителем 17.12.2014 Постановления Девятого Арбитражного Апелляционного суда по делу А40-90267/12-108-126. С учетом указанных обстоятельств 26.12.2013 следователем вынесено Постановление о прекращении уголовного дела по основаниям, предусмотренным статью 90 УПК РФ, согласно которой, преюдициальные обстоятельства признаются судом, прокурором, следователем без дополнительной проверки. При этом в упомянутом постановлении имеется ссылка на решение арбитражного суда которым установлено, что расходы Института по взаимоотношениям с ООО "Эклиптика" является обоснованными и документально подтвержденными; выполнение спорных работ подтверждены свидетельскими показаниями; Институтом проявлена должная осмотрительность при выборе указанного контрагента; налоговым органом не опровергнут факт передачи Институтом выполненных работ заказчику ОАО "МН Дружба". Однако Постановлением Девятого арбитражного Апелляционного суда от 13.12.2013 по делу N А40-90267/12., вышеназванное решение Арбитражного суда г. Москвы отменено, в части удовлетворения требований Института от 22.03.2013 N 951 в части взаимоотношений с ООО "Эклиптика" и доначисленных в связи с этим сумм налогов, пеней и штрафа. В удовлетворении заявленных требований в указанной части Заявителю отказано. В то же время Решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.12.2013 г. по делу N А40-86018/13 по вопросу признания незаконными действий МИФНС России N 45 по г. Москве по передаче материалов выездной налоговой проверки в отношении Института в порядке статьи 32 НК РФ, которое также упомянуто в качестве основания прекращения уголовного дела, на момент принятия обжалуемого процессуального решения не вступило в законную силу. Платеж Институтом от 17.12.2014, во исполнение Постановления Девятого Арбитражного Апелляционного суда по делу А40-90267/12-108-126, осуществлен с целью предъявления оснований следствию для прекращения уголовного дела.

ООО "Эклиптика" не находится по юридическому адресу - Московская область, Чеховский район, г. Чехов, ул. Комсомольская, д. 19. В свою очередь Инспекцией представлены следующие доказательства. Письмом Инспекции ФНС России по г. Чехову Московской области N 08-23/0812@ от 08.05.2013 г., предоставлены материалы осмотра юридического адреса ООО "Эклиптика" Московская область, Чеховский район, г. Чехов, ул. Комсомольская, д. 19. Согласно протоколу осмотра территорий, помещений, документов, предметов N 049 от 23.04.2013 г. установлено, что по адресу Московская область, Чеховский район, г. Чехов, ул. Комсомольская, д. 19. находится промзона. На территории промзоны располагается разрушенное административное нежилое здание и площадка. В ходе проведения осмотра территории также установлено, что въезд на территорию промзоны открыт, на воротах замка нет, подъездная дорога завалена мусором, не очищена; нежилое административное здание находится в полуразрушенном состоянии, на окнах стекла разбиты; на территории (площадке) завалина строительным мусором (бетонные плиты). Деятельность на территории не осуществляется, представители ООО "Эклиптика", собственники данной промзоны отсутствуют.

В протоколе отмечено, что при осмотре применялся фотоаппарат, копии фотографий являются приложением к протоколу осмотра. На данных фотографиях наглядно подтверждаются установленные протоколом результаты осмотра. Вместе с этим, из банковских выписок ООО КБ "Профит Банк" от 27.09.2011 г. N 09-6/969, от 12.02.2013 г. N 61, от 15.04.2013 г. N 159, банка ООО "ВЛАДПРОМБАНК" от 08.02.2013 г. N 607, от 17.04.2013 г. N 1687 следует, что с 24.06.2010 г. по 15.04.2013 г. ООО "Эклиптика" не оплачивало арендных платежей. Из письма Инспекции ФНС России по г. Чехову Московской области от 16.07.2013 г. N 08-23/1184@ следует, что отсутствуют арендные отношения между ООО "Эклиптика" ИНН 7704614761 и ООО "Бон-Фортуна" ИНН 7725172909 - собственником территории и сооружений по адресу: 142304, Московская область, Чеховский район, г. Чехов, ул. Комсомольская, д. 19. Указанная информация подтверждается приложенными заявлениями ООО "Бон-Фортуна" ИНН 7725172909, четырьмя свидетельствами о государственной регистрации права, свидетельством о постановке на учет и свидетельством о регистрации компании.

Также отклоняется довод о том, что фактическим местом нахождения ООО "Эклиптика" с 08.09.2006 г. по 24.06.2010 г., по мнению Заявителя, является г. Москва, Пуговишников переулок., д. 8, кв. 63, по следующим основаниям. Согласно выписке из ЕГРП от 20.03.2013 г. N 11/019/2013-354 собственником помещения по адресу г. Москва, Пуговишников пер., д. 8, кв. 63 является Рассолова Елена Александровна. При этом, договор аренды от 22.02.2009 N 803/21 заключен ООО "Эклиптика" с Рассловым Александром Владимировичем, следовательно, договор аренды от 22.02.2009 N 803/21 подписан не уполномоченным лицом (не собственником) и не может подтверждать нахождения ООО "Эклиптика" по указанному адресу. В соответствии с п. 1 ст. 209, ст. 608 ГК РФ право сдачи имущества в аренду принадлежит его собственнику.

В данном случае Институтом не представлены документы (свидетельств о праве собственности), подтверждающие, что именно Рассолов Александр Владимирович являлся собственником "спорной" квартиры в 2008-2009 г., следовательно, довод Заявителя документально не подтвержден и не может быть учтен в качествен надлежащего доказательства по настоящему делу. Вместе с этим, согласно пункту 2.2.2, представленного Заявителем, договора аренды от 22.02.2009 N 803/21 оплата производится арендатором ежемесячно, один раз в месяц, но не позднее 1 (первого) числа оплачиваемого месяца банковским переводом на расчетный счет арендодателя. Однако, по банковским выпискам банка ООО КБ "Профит Банк" от 27.09.2011 г. N 09-6/969, от 12.02.2013 г. N 61, от 15.04.2013 г. N 159, банка ООО "ВЛАДПРОМБАНК" от 08.02.2013 г. N 607, от 17.04.2013 г. N 1687 ООО "Эклиптика" не осуществляла платежи в адрес Рассолова Александра Владимировича и не осуществляла арендные платежи в адрес иных лиц, соответственно ООО "Эклиптика" не могло находиться по адресу г. Москва, Пуговишников пер. д. 8, кв. 63 поскольку не исполняло свои обязательства по оплате аренды.

Кроме того, представленный Заявителем договор аренды от 22.02.2009 N 803/21 составлен 22.02.2009 г., при этом Институт указывает, что ООО "Эклиптика" находилось по адресу г. Москва, Пуговишников пер. д. 8, кв. 63 с 08.09.2006 г. по 24.06.2010 г. Следовательно, Заявителем не представлено документов, подтверждающих нахождение ООО "Эклиптика" по "спорному" адресу с 08.09.2006 г. по 21.02.2009 г., в то время как налоговым органом установлено, что с даты открытия по дату закрытия всех расчетных счетов ни одного арендного платежа ООО "Эклиптика" не осуществляло, в том числе арендных платежей в адрес Рассолова Александра Владимировича.

Вместе с тем, утверждение Института о том, что с 08.09.2006 г. по 24.06.2010 г. ООО "Эклиптика" находилось по фактическому адресу г. Москва, Пуговишников пер. д. 8, кв. 63 опровергается тем, что в материалы судебного дела не представлены письма ООО "Эклиптика", представляемые последним в налоговый орган по месту налогового учета, в которых сообщалось бы о том, что ООО "Эклиптика" по юридическому адресу не находится и с просьбой отправлять почтовую корреспонденцию по адресу фактического нахождения г. Москва, Пуговишников пер. д. 8, кв. 63 с соответствующей отметкой налогового органа о принятии такого письма. При этом, из анализа регистрационного и финансового дела ООО "Эклиптика", хранящихся в налоговом органе, установлено, что указанные в предыдущем абзаце письма от имени ООО "Эклиптика" в Инспекцию не поступали.

Аналогичные обстоятельства установлены при изучении юридического дела клиента ООО КБ "Профит Банк", полученного письмом ООО КБ "Профит Банк" N 09-6/211 от 03.04.2012 г. Так, из представлено юридического дела ООО "Эклиптика" установлено, что последним в банк сообщалось только о трех адресах г. Москва, Фрунзенская наб., д. 10, кв. 28, г. Москва, ул. Профсоюзная, д. 93, Чеховский район, г. Чехов, ул. Комсомольская, д. 19. В отношении адреса г. Москва, Пуговишников пер. д. 8, кв. 63 ООО "Эклиптика" никаких сведений не предоставлялось.

Согласно анкетам клиента - юридического лица от 20.09.2007 г., от 14.03.2008 г, от 31.05.2010 г., от 31.05.2011 г. указанные выше три адреса сообщались ООО "Эклиптика" в качестве адреса местонахождения и почтового адреса. При этом, в этих же анкетах клиента, ООО "Эклиптика" сообщало, что обособленные подразделения отсутствуют. Инспекцией получено письмо Инспекции ФНС России по N 4 г. Москве N 21-13/084005 от 20.12.2012 г. из которого следует, что выходом по адресу г. Москва, Пуговишников пер. д. 8, кв. 63 местонахождения ООО "Эклиптика" не установлено. По указанному адресу находиться жилой дом с частью нежилых помещений, представители ООО "Эклиптика" отсутствуют. Вместе с тем, согласно пояснению собственника представители ООО "Эклиптика" в период 2008-2009г.г. по указанному адресу не располагались. Таким образом, Инспекция ФНС России N 4 по г. Москве так же подтверждает отсутствие ООО "Эклиптика" по адреса г. Москва, Пуговишников пер. д. 8, кв. 63.

С целью установления нахождения ООО "Эклиптика" по адресу г. Москва, Пуговишников пер. д. 8, кв. 63, Инспекция обратилась с письмом N 03/044442@ от 20.12.2012 г. в ГУП ДЕЗ района Хамовники, в ведении которого находиться обслуживание дома по адреса г. Москва, Пуговишников пер. д. 8, кв. 63. В письме N 273 от 21.12.2012 г. ГУП ДЕЗ района Хамовники сообщает, что по адресу г. Москва, Пуговишников пер. д. 8, кв. 63 договоры на коммунальные услуги с ООО "Эклиптика" не заключались. Аналогичные вывод следуют из банковских выписок ООО КБ "Профит Банк" от 27.09.2011 г. N 09-6/969, от 12.02.2013 г. N 61, от 15.04.2013 г. N 159, банка ООО "ВЛАДПРОМБАНК" от 08.02.2013 г. N 607, от 17.04.2013 г. N 1687, согласно которым ООО "Эклиптика" не осуществляло платежей за коммунальные услуги, следовательно не могло использовать какое либо помещение, в том числе и по адресу г. Москва, Пуговишников пер. д. 8, кв. 63. Таким образом, Инспекция доказала, что ООО "Эклиптика" никогда не находилось по адресу г. Москва, Пуговишников пер. д. 8, кв. 63.

Согласно протоколу допроса от 30.11.2011 г. N 434/1, Абраменко Юрий Геннадьевич, числившийся в соответствии с ЕГРЮЛ генеральным директором ООО "Эклиптика" ИНН 7704614761 в отношении данной организации сообщил следующее. Отношение к организации не имеет, в ней не работал. Учредителем либо руководителем (генеральным директором), либо главным бухгалтером не являлся. Должности в данной организации не замещал и правом подписи не обладал. От имени организации документы не подписывал и доверенностей не выдавал. О видах деятельности организации, о местонахождении, в том числе юридическом и фактическом адресе, о контактных телефонах, о поступлении денежных средств, об открытых расчетных счетах и иных счетах ему неизвестно.

21 декабря 2012 года Абраменко Юрий Геннадьевич был допрошен повторно, в Арбитражном суде г. Москвы, где бы предупрежден об уголовной ответственности за дачу ложных показаний. При допросе, Абраменко Юрий Геннадьевич подтвердил ранее данные показания налоговой инспекции, отказался от причастности к финансово-хозяйственной деятельности ООО "Эклиптика". Никто, из представленного Заявителем списка сотрудников ООО "Эклиптика", Абраменко Ю.Г. не знаком, никого на работу в ООО "Эклиптика" Абраменко Ю.Г. не принимал. Кроме того, Абраменко Ю.Г. показал, что приехали какие то люди, мне незнакомые и пояснили, что фирма не закрыта и там действуют какие то бандиты и нужно фирму опять закрыть, они приезжали ко мне на работу, их было трое, с работы меня позже уволили, один из них, Магакян Ара Шмавович сказал, что теперь он будет директором и эти люди повезли меня в Москву, там мне дали подписать какие то документы, оформили договор дарения у нотариуса, после перерегистрации фирмы, Магакян А.Ш. посоветовал мне некоторое время скрываться, потому что бандиты могут создать мне проблемы, поэтому это время нужно переждать, после этого они отвезли меня в г. Чехов, где в строящемся здании таможни, Магакян А.Ш. пояснил, что мне безопасно находиться только здесь, на строящейся территории таможни, там я находился около месяца, еду мне привозили, мой телефон забрали и взамен него предоставили другой по которому я созванивался с семьей, замену телефона объяснили тем, что старый номер могут прослушать и установить место нахождения, что это опасно, после этого меня перевозили еще несколько раз с места на место.

При допросе в суде, Абраменко Ю.Г. были представлены на обозрение первичные документы: акты, счёт - фактуры, договоры, в т.ч. договор аренды техники N 21/08 от 01.08.2008 г. с приложением N 1, заключенный ООО "Эклиптика" с ООО "МК Аркор", в отношении которых Абраменко Ю.Г. пояснил, что представленные документы ему незнакомы, он их не подписывал, организацию ООО "МК Аркор" не знает. Таким образом, из проведённых допросов следует, что Абраменко Ю.Г. даёт точные, конкретные, правдивые показания, поскольку при обоих допросах им даны аналогичные показания, при том, что проводились допросы при различных обстоятельствах и временной промежуток между ними составлял 1 год. Следовательно, Абраменко Юрий Геннадьевич никогда не был реальным генеральным директором ООО "Эклиптика" (а был номинальным), не мог вести финансово-хозяйственную деятельность организации, а, следовательно, подписывать первичные документы от лица ООО "Эклиптика" он не мог. Соответственно договоры, счета-фактуры, иные первичные документы, связанные с финансово-хозяйственной ООО "Эклиптика" подписаны неустановленным лицом.

Вывод суда первой инстанции о том, что отвечая на вопросы представителя заявителя в судебном заседании 21.12.2012 Абраменко Ю.Г., подтверждал что им подписывались какие то документы в объёме 600 листов отклонены судом апелляционной инстанции, поскольку эти документы не были первичными, а были связанные с внесением изменений в уставные документы ООО "Эклиптика" по случаю изменения генерального директора и происходило это в феврале 2010 года, в то время, как спорные договоры, акты и счет-фактуры были подписаны в 2008 -2009 гг. В подтверждение указанному выводу Инспекцией представлено заключение эксперта ЭКЦ УВД по Юго-Западному административному округу ГУ МВД России по г. Москве N 2944 от 31.07.2013 г. Экспертному исследованию подвергнуты следующие документы: Договор N 6/0017-И-ТН/ГТП/ООО "Эклиптика" от 15.10.2008 г.; Приложение N 2 к договору N 6/0017-И-ТН/ГТП/ООО "Эклиптика" от 15.10.2008 г; Договор N 12/0018-И-ТН/ГТП/ООО "Эклиптика" от 26.08.2008 г.; Приложение N 2 к договору N 12/0018-И-ТН/ГТП/ООО "Эклиптика" от 26.08.2008 г. На разрешение экспертизы поставлены вопрос - одним или разными лицами выполнены подписи от имени Абраменко Ю.Г., расположенные в графах "Субподрядчик", а также кем, Абраменко Ю.Г. или другим лицом выполнены подписи от его имени, расположенные в графах "Субподрядчик" Экспертизой Экспертно-криминалистического центра ГУ МВД России по г. Москве в категорической форме установлено, что договоры со стороны ООО "Эклиптика" подписаны не генеральным директором Абраменко Ю.Г., а другим лицом, что подтверждает в совокупности другие доводы налогового органа о невозможности выполнения "спорных" работ, услуг ООО "Эклиптика".

Согласно показаниям Купцова В.Н. (числившегося согласно ЕГРЮЛ учредителем и генеральным директором ООО "Эклиптика", до Абраменко Ю.Г.), который в протоколе допроса от 25.10.2011 указал, что он в период с 08.09.2006 по 19.02.2008 был единственным сотрудником ООО "Эклиптика", за этот период ООО "Эклиптика" финансово-хозяйственной деятельности не осуществляло, каким видом деятельности занималась организация не знает, при этом никаких первичных документов по финансово-хозяйственной деятельности данной организации (в т.ч. с ОАО "Гипротрубопровод") не подписывал.

Довод Инспекции об отсутствии материально-технической базы у ООО "Эклиптика", необходимой для производства спорных работ подтверждается следующими обстоятельствами.

Инспекцией в материалы дела представлена налоговая отчетность ООО "Эклиптика", ООО "МК"Аркор", согласно которой, у названных обществ основные средства отсутствуют. Кроме того, налоговый орган направил письма о предоставлении информации в отношении ООО "Эклиптика", ООО "МК"Аркор" о наличии (отсутствии) буровых установок, транспортных средств и специальной техники в Гостехнадзор г. Москвы, ГИБДД и МТУ Ростехнадзор. Инспекцией получены следующие ответы:

Из письма Гостехнадзора г. Москвы N 17-16-2181/3 от 10.07.2013 г. следует, что по состоянию на 10.07.2013 г., а так же в период с 01.01.2008 г. по настоящее время за ООО "Эклиптика" ИНН 7704614761 и ООО "МК "Аркор" ИНН 7704603061 в Гостехнадзоре буровые установки, самоходная техника и прицепы к ней не регистрировались. В соответствии с письмом МТУ Ростехнадзора N 9357-А/3/3.2-23 от 19.06.2013 г. грузоподъемные механизмы, принадлежащие ООО "Эклиптика" ИНН 7704614761, ООО "МК "Аркор" ИНН 7704603061, ЗАО "МК "АРКОР" ИНН 7719146467, ООО "МК "АРКОР" ИНН 7723334449 в Управление не зарегистрированы. ЦРЭРТНУАМТС ГИБДД ГУ МВД России по г. Москве в письме N 45/15-703фис от 04.07.2013 г. сообщает, что сведениями о зарегистрированных транспортных средствах в подразделениях ГИБДД ГУ МВД России по г. Москве за ООО "Эклиптика" ИНН 7704614761, ООО "МК "Аркор" ИНН 7704603061, ЗАО "МК "АРКОР" ИНН 7719146467, ООО "МК "АРКОР" ИНН 7723334449 по состоянию на 26.06.2013 г. не располагает.

Таким образом, полученные свидетельствуют об отсутствии буровых установок, транспортных средств и специальной техники как у ООО "Эклиптика", так и у ООО "МК "Аркор", что подтверждает доводы Инспекции о том, что ООО "Эклиптика" не имело реальной возможности выполнить "спорные" работы, услуги в силу отсутствия необходимой техники и оборудования.

Доводы налогового органа о том, что ООО "Эклиптика" является фирмой "одневнвкой" и не имело возможности реально осуществлять "спорные" работы, улуги подтверждено судебными актами 3 инстанций в ходе рассмотрения дела Арбитражного суда Тюменской области N А70-951/2012. Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Тюменской области N А70-951/2012 от 28.06.2012 установлено следующее. С целью документально подтверждения того, что в указанных судебных актах фигурирует та же самая организация - ООО "Эклиптика", Инспекция обратилась с письмом N 15-33/022330@ от 02.08.2013 налоговый орган, который вынес решений, явившееся предметом спора по делу N А70-951/2012 В ответ, Инспекцией получено письмо ИФНС России по г. Тюмени N 3 N 07-44/15 от 17.11.2011, а так же в судебных актах по делу NА70-951/2012 фигурирует ООО "Эклиптика" ИНН 7704614731, т.е. та же самая компания, которая установлена инспекцией по настоящему делу.

Уголовное дело, расследуемое вне рамок выездной налоговой проверки, само по себе не являлось основанием для принятия налоговым органом решения по результатам налоговой проверки, поскольку такое решение было вынесено налоговым органом в соответствии с теми доказательствами, которые получены и исследованы в рамках данного налогового контроля, а не за его пределами, а материалы уголовного дела лишь дополняют подтверждение обоснованность вынесенного инспекцией решения. Материалы уголовного дела не выявляет каких-либо новых обстоятельств и нарушений со стороны налогового органа, а лишь дополнительно подтверждает позицию Инспекции, отражённую в акте проверки и в оспариваемом решении.

С учетом изложенного и руководствуясь статьями 184, 185, 266, 267, 268, 269, 271, 311, 317 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ОПРЕДЕЛИЛ:

Отказать в удовлетворении заявления ОАО "Институт по проектированию магистральных трубопроводов" о пересмотре постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.12.2013 по делу N А40-90267/12-108-126 по вновь открывшимся обстоятельствам.

Определение Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его вынесения и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления определения в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Р.Г. Нагаев

Судьи

Н.О. Окулова В.Я. Голобородько