Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 сентября 2014 г. N 15АП-12706/14

город Ростов-на-Дону

11 сентября 2014 г.

дело N А53-28047/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 26 августа 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 сентября 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шимбаревой Н.В.

судей Д.В. Николаева, А.Н. Стрекачёва

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Банка ВТБ (открытое акционерное общество), Cerim Tradihg LTD на определение Арбитражного суда Ростовской области от 09.07.2014 по делу N А53-28047/2012 об отказе в признании за кредитором статуса залогового кредитора по заявлению Банка ВТБ (открытое акционерное общество) о признании за кредитором статуса залогового кредитора по делу о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Промстрой ПЛЮС" принятое в составе судьи Глуховой В.В.

УСТАНОВИЛ:

В рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Промстрой ПЛЮС" (далее - ООО "Промстрой ПЛЮС", должник) Банк ВТБ (открытое акционерное общество) (далее - заявитель, Банк) обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании требований в размере 281 282 700 рублей, включенных в реестр требований кредиторов определением Арбитражного суда Ростовской области от 28.06.2013 г. как обеспеченные залогом имущества должника по договору об ипотеке нежилого помещения N ДИ-730000/2008/00101 от 31.03.2009 г. в редакции дополнительного соглашения N 1 от 29.12.2011 г.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 09.07.2014 по делу N А53-28047/2012 было отказано в удовлетворении заявления ОАО Банк ВТБ (далее Банк) о признании статуса залогового кредитора ООО "Промстрой Плюс".

Не согласившись с определением суда от 09.07.2014 по делу N А53-28047/2012 конкурсный кредитор Банк ВТБ (открытое акционерное общество) и Cerim Tradihg LTD обратились в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

Банк ВТБ (открытое акционерное общество) просит в апелляционной жалобе определение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, признать требования Банка в размере 281 282 700 рублей включенными в реестр требований кредиторов, как обеспеченные залогом имущества ООО "Промстрой ПЛЮС". В обоснование жалобы Банк указал, что не согласен с выводом суда о том, что действия по заключению договора об ипотеке нежилого помещения в пользу ООО "Тагаз" являются недействительными сделками на основании ст. 10 ГК РФ в связи с злоупотреблением гражданскими правами сторонами сделки. Заключая оспариваемую сделку, ОАО Банк ВТБ преследовал предусмотренную законом цель (обеспечение возврата кредита и взыскания задолженности заемщика). При заключении указанных сделок ответчик действовал разумно и добросовестно. Из содержания указанных сделок не следует, что их заключение было обусловлено для ОАО Банк ВТБ целью вывода активов должника, а также созданием условий для невозможности продолжения хозяйственной деятельности должника. Также считает, что суд признал сделку недействительной по основаниям, предусмотренным ст. 10,168 ГК РФ с целью обойти правило о сроке исковой давности по оспоримым сделкам. Указывает, что выводы суда о том, что при заключении договора об ипотеке отсутствовал общий экономический интерес в совершении оспариваемой сделки, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. При этом вывод суда о неудовлетворительном имущественном положении должника также не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Более того в деле отсутствуют доказательства, что на момент заключения договора ипотеки ООО "Тагаз" не имел возможности исполнить принятые на себя обязательства.

В свою очередь Cerim Tradihg LTD просит обжалуемое определение оставить в силе, при этом общество не согласно с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, ссылается на необходимость изменить мотивировочную часть Определения, указав о необоснованности требований заявителя о признании суммы в размере 281 282 700 руб. как обеспеченной залогом имущества должника, в силу того, что Договор об ипотеке нежилого помещения N ДИ-730000/2008/00101 от 29 марта 2009 г. не обеспечивает включенные в реестр требования кредитора.

Законность и обоснованность определения Арбитражного суда Ростовской области от 09.07.2014 по делу N А53-28047/2012 проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Через канцелярию суда конкурсный управляющий ООО "Промстрой ПЛЮС" Логинова О.А. представил отзыв на апелляционную жалобу Банка. В отзыве указывает, что согласен с доводами изложенными в апелляционной жалобе Банка, просит определение суда отменить.

Cerim Tradihg LTD также представил отзыв на апелляционную жалобу Банка просит в обжалуемой части определение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу Банка - без удовлетворения.

Суд приобщил к материалам дела отзывы конкурсного управляющего ООО "Промстрой ПЛЮС" Логинова О.А. и конкурсного кредитора Cerim Tradihg LTD.

В судебном заседании лица, участвующие в деле, поддержали правовые позиции по спору.

Судебная коллегия на основании ст. 156 АПК РФ сочла возможным рассмотреть апелляционную жалобу без участия не явившихся лиц, участвующих в деле, уведомленных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в том числе путем размещения информации на официальном сайте Арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что жалоба Банка ВТБ (открытое акционерное общество) подлежит удовлетворению, определение суда первой инстанции подлежит отмене, а апелляционная жалоба Cerim Tradihg LTD удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Определением Арбитражного суда Ростовской области от 28.06.2013 г. в отношении общества с ограниченной ответственностью "Промстрой ПЛЮС" введена процедура, применяемая в деле о банкротстве - наблюдение, временным управляющим утвержден Совин Александр Аркадьевич. Требование Банка ВТБ (открытое акционерное общество) в размере 1 988 697 361,26 рублей, из них: 1 592 822 244,61 рублей -задолженность по основному долгу, 395 875 116,65 рублей - проценты за пользование кредитом, включены в третью очередь реестра требований кредиторов должника -общества с ограниченной ответственностью "Промстрой ПЛЮС".

Сведения о введении наблюдения в отношении должника опубликованы в газете "КоммерсантЪ" N 112 от 29.06.2013 г.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 07.02.2014 г. (дата объявления резолютивной части решения 05.02.2014 г.) общество с ограниченной ответственностью "Промстрой ПЛЮС" признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника введена процедура, применяемая в деле о банкротстве - конкурсное производство. Конкурсным управляющим утвержден Логинов Олег Анатольевич.

Сведения о введении процедуры конкурсного производства опубликованы в газете "Коммерсанты" 15.02.2014 г. N 26.

В соответствии с п.3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда от 23.07.2009 г. N 58 "О некоторых вопросах, связанных с удовлетворением требований залогодержателя при банкротстве залогодателя", если кредитор при установлении требований не ссылался на наличие залоговых отношений, в результате чего суд установил данные требования как не обеспеченные залогом, то впоследствии кредитор вправе обратиться с заявлением о признании за ним статуса залогового кредитора по делу в соответствии со ст.138 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

В силу пункта 1 статьи 142 Федерального закона N 127-ФЗ от 26.10.2002 "О несостоятельности (банкротстве)" реестр требований кредиторов подлежит закрытию по истечении 2-х месяцев с даты опубликования сведений о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства.

В Арбитражный суд Ростовской области 08.04.2014 г. посредством сервиса подачи документов "Мой Арбитр" направлено заявление Банк ВТБ (открытое акционерное общество) о признании статуса залогового кредитора.

Таким образом заявитель не утратил право на признание за ним статуса залогового кредитора в деле о банкротстве, поскольку обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением 08 апреля 2014 года, т.е. до даты (08.06.2014 г.) закрытия реестра требований кредиторов должника.

Основанием для подачи Банком ВТБ (открытое акционерное общество) явились следующие обстоятельства.

30.06.2008 г. между Банком ВТБ (открытое акционерное общество) (займодавец) и обществом с ограниченной ответственностью с иностранными инвестициями "Таганрогский автомобильный завод" (заемщик) заключен кредитный договор N КС-730000/2008/00101, в соответствии с которым кредитор обязуется предоставить заёмщику кредит в размере 50 500 000,00 долларов США в целях финансирования текущей деятельности, а заёмщик обязуется возвратить кредит в срок до 27.03.2009 г., а также уплатить проценты по кредиту в размере 10,69% годовых,

В обеспечение исполнения обязательств по указанному кредитному договору между Банком ВТБ (открытое акционерное общество) и обществом с ограниченной ответственностью "Промстрой ПЛЮС" заключен договор поручительства N ДП-730000/2008/00101 от 31.03.2009 г.

Кроме того, в обеспечение исполнения обязательств по кредитному договору N КС-730000/2008/00101 от 30.06.2008 г. между Банком ВТБ (открытое акционерное общество) и обществом с ограниченной ответственностью "Промстрой ПЛЮС" заключен договор об ипотеке нежилого помещения N ДИ-730000/2008/00101 от 31.03.2009 г. в соответствии с которым, залогодатель передает залогодержателю в ипотеку:

нежилое помещение в строении литер АА1А2А3, состоящее из комнат 1 эт. N N с 1 по 42, 44, 45, 46, 48, с 50 по 61; 2 эт NN с 1 по 56, с 60 по 67; 3 эт. NN с 1 по 37; 4 эт. NN с 1 по 35; 5 эт. NN с 1по 31; 6 эт. NN с 1 по 34; 7 эт. NN с 1 по 27; общей площадью 5945,2 кв. м. 15-этажного дома. Литер А, кадастровый (условный номер) 61:44:01 19 01:00096:2635/11/А:1/80372, адрес: Ростовская обл., г. Ростов-на-Дону, Ворошиловский район, проспект Космонавтов, 2;

нежилое помещение, комнаты в подвале лит "п/А1" N с 1 по 4; комнаты на 1 этаже лит. А N 47, 49, 62, 63, 64; лит. "А1" N 43, 85; лит. "А4" N 65; на 2 этаже лит "А" N 57, 58, 59; на 8 этаже лит. "А" N с 1 по 31, на 9 этаже лит. "А" N с 1 по 33; на 10 этаже лит. "А" N с 1 по 31, на 11 этаже лит "А" N с 1 по 32; на 12 этаже лит. "А" N с 1 по 25; на 13 этаже лит. "А" N с 1 по 37; на 14 этаже лит. "А" N с 1 по 29; на техническом этаже лит. "А" N с 1 по 16; в мезонине лит. "н/А" N 1,2, общей площадью - 4854 кв.м., кадастровый (условный) номер: 61-61-01/148/2006-173, адрес: Россия, Ростовская область, г. Ростов-на-Дону, Ворошиловский район, пр. Космонавтов, дом N 2.

Рыночная стоимость предмета ипотеки составляет 468 804 500,00 рублей, залоговая стоимость - 281 282 700,00 рублей (пункт 2.2, 2.3 договора).

Ссылаясь на неисполнение ООО "Промстрой ПЛЮС" обязательств, как поручителя, так и залогодателя, кредитор обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании требований в размере 281 282 700 рублей, включенных в реестр требований кредиторов определением Арбитражного суда Ростовской области от 28.06.2013 г. как обеспеченные залогом имущества должника по договору об ипотеке нежилого помещения N ДИ-730000/2008/00101 от 31.03.2009 г. в редакции дополнительного соглашения N 1 от 29.12.2011 г.

В соответствии с пунктом 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 г. N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3-5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

В статье 30 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" от 02.12.1990 г. N 395-1 предусмотрено, что отношения между Банком России, кредитными организациями и их клиентами осуществляются на основе договоров, если иное не предусмотрено федеральным законом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 819 Гражданского кодекса Российской Федерации по кредитному договору банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее.

Согласно пункту 2 статьи 819 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям по кредитному договору применяются правила о займе (параграф 1 главы 42 ГК РФ).

В силу статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, и односторонний отказ от исполнения обязательств и одностороннее изменение его условий недопустимы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 810 Гражданского кодекса Российской Федерации заемщик обязан возвратить заимодавцу полученную сумму займа в срок и в порядке, которые предусмотрены договором займа.

Согласно статье 361 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части.

Согласно статье 363 Гражданского кодекса Российской Федерации при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель в солидарном порядке отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя.

При солидарной ответственности объем обязательств поручителя и должника перед кредитором является одинаковым, если иное не предусмотрено договором поручительства (пункт 2 статьи 363 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В пункте 1 стать 329 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии со статьей 323 Гражданского кодекса Российской Федерации при солидарной обязанности должников кредитор вправе требовать исполнения как от всех должников совместно, так и от любого из них в отдельности, притом как полностью, так и в части долга (пункт 1). Кредитор, не получивший полного удовлетворения от одного из солидарных должников, имеет право требовать недополученное от остальных солидарных должников. Солидарные должники остаются обязанными до тех пор, пока обязательство не исполнено полностью (пункт 2).

Согласно пункту 1 статьи 334 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества (предмета залога) преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит заложенное имущество (залогодателя).

В случаях и в порядке, которые предусмотрены законом, требование залогодержателя может быть удовлетворено путем передачи предмета залога залогодержателю (оставления у залогодержателя).

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 58 "О некоторых вопросах, связанных с удовлетворением требований залогодержателя при банкротстве залогодателя" (далее - постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 N 58) разъяснено, что при рассмотрении вопроса об установлении и включении в реестр требований конкурсных кредиторов, обеспеченных залогом имущества должника, судам необходимо учитывать следующее.

Если судом не рассматривалось ранее требование залогодержателя об обращении взыскания на заложенное имущество, то суд при установлении требований кредитора проверяет, возникло ли право залогодержателя в установленном порядке (имеется ли надлежащий договор о залоге, наступили ли обстоятельства, влекущие возникновение залога в силу закона), не прекратилось ли оно по основаниям, предусмотренным законодательством, имеется ли у должника заложенное имущество в натуре (сохраняется ли возможность обращения взыскания на него).

В ходе установления требований залогового кредитора при наличии судебного акта об обращении взыскания на заложенное имущество суд проверяет указанные обстоятельства, за исключением тех, которые касаются возникновения права залогодержателя.

Если заложенное имущество выбыло из владения залогодателя, в том числе в результате его отчуждения, но право залога сохраняется, то залогодержатель вправе реализовать свое право посредством предъявления иска к владельцу имущества. В этом случае суд отказывает кредитору в установлении его требований в деле о банкротстве как требований, обеспеченных залогом имущества должника.

При установлении требований залогодержателя в деле о банкротстве не применяются положения пункта 2 статьи 348 ГК РФ об основаниях для отказа в обращении взыскания на заложенное имущество.

В абзаце 6 пункта 20 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 г. N 58 "О некоторых вопросах, связанных с установлением требований залогодержателя при банкротстве залогодателя" разъяснено, что стоимость заложенного имущества определяется арбитражным судом на основе оценки заложенного имущества, предусмотренной в договоре о залоге, или начальной продажной цены, установленной решением суда об обращении взыскания на заложенное имущество, с учетом доводов заинтересованных лиц об изменении указанной стоимости в большую или меньшую сторону.

Как следует из материалов дела общество с ограниченной ответственностью "Промстрой ПЛЮС" является лицом, предоставившим обеспечение исполнения заемщиком - ООО "Тагаз" - обязательств по кредитному договору, как в виде поручительства, так и в виде залога.

Заявитель просит признать требования в размере 281 282 700 рублей, включенных в реестр требований кредиторов определением Арбитражного суда Ростовской области от 28.06.2013 г. как обеспеченные залогом имущества должника по договору об ипотеке нежилого помещения N ДИ-730000/2008/00101 от 31.03.2009 г. в редакции дополнительного соглашения N 1 от 29.12.2011 г.

Отказывая в данных требованиях банка суд указал, что действия по заключению договора об ипотеке нежилого помещения в пользу ООО "Тагаз" являются недействительными сделками на основании ст. 10 ГК РФ в связи с злоупотреблением Банком ВТБ (открытое акционерное общество) гражданскими правами сторонами сделки.

Суд первой инстанции, руководствуясь разъяснениями содержащимися в пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III. 1 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" согласно которому наличие в Законе о банкротстве специальных оснований оспаривания сделок, предусмотренных статьями 61.2 и 61.3, само по себе не препятствует суду квалифицировать сделку, при совершении которой допущено злоупотребление правом, как ничтожную (статьи 10 и 168 Гражданского кодекса Российской Федерации), в том числе при рассмотрении требования, основанного на такой сделке, отказал в требовании Банка ВТБ (открытое акционерное общество) о признании за ним статуса залогового кредитора по делу о несостоятельности (банкротстве) ООО "Промстрой ПЛЮС".

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает вывод суда первой инстанции о наличии правовых оснований для отказа в удовлетворении заявления Банка ВТБ (открытое акционерное общество) ошибочным в силу следующего.

Действительно, в абзаце четвертом пункта 4 постановления Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 63 и в пункте 10 постановления от 30.04.2009 N 32 "О некоторых вопросах, связанных с оспариванием сделок по основаниям, предусмотренным Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)" на которое ссылается суд первой инстанции разъяснено, что наличие в законодательстве о банкротстве специальных оснований оспаривания сделок само по себе не препятствует суду квалифицировать сделку, при совершении которой допущено злоупотребление правом, как ничтожную (статьи 10 и 168 Гражданского кодекса).

Однако в упомянутых разъяснениях речь идет о сделках с пороками, выходящими за пределы дефектов сделок с предпочтением или подозрительных сделок. (Правовая позиция Постановления Президиума ВАС РФ от 17.06.2014 г. N 10044/11 по делу А32-26991/2009)

В то же время наличие в Законе о банкротстве специальных оснований оспаривания сделок, предусмотренных статьями 61.2 и 61.3, само по себе не препятствует суду квалифицировать сделку, при совершении которой допущено злоупотребление правом, как ничтожную (статьи 10 и 168 ГК РФ), в том числе при рассмотрении требования, основанного на такой сделке.

Последнее разъяснение является исключением из общего правила, и применимо только при возражении на требования кредиторов в процедурах наблюдения и финансового оздоровления, ввиду отсутствия субъекта, наделенного правом оспаривания сделок по специальным основаниям в соответствии с главой III.1 Закона о банкротстве и, соответственно, невозможности предъявления встречного иска в соответствии с абзацем 3 пункта 4 постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 N 63.

Также данное разъяснение касается других возможных случаев злоупотребления правом, установленных судом и не связанным с причинением вреда имущественным правам кредиторов. (Правовая позиция Определения ВАС РФ от 06.06.2014 г. и Постановления Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 г. N 1004/14 по делу NА82-8489/2010)

По смыслу ст. 10 ГК РФ под злоупотреблением правом понимается особый вид правонарушения: оно совершается управомоченным лицом; при осуществлении им принадлежащего ему гражданского права; направлено исключительно на причинение вреда третьим лицам или создание угрозы такого причинения (Определение Верховного Суда РФ от 06.12.2011 г. N 14-В11-11, Определение Верховного Суда РФ от 10.06.2011 г. N 5-В11-37, Определение ВАС РФ от 25.04.2011 г. по делу N ВАС-18601/10, Определение ВАС РФ от 10.05.2012 г. по делу N ВАС-2797/12). Тем самым, квалифицирующим признаком злоупотребления правом является использование принадлежащих лицу прав с единственной целью причинить неправомерный вред другому лицу.

Таким образом, при заключении сделок злоупотребление правом выражается в направленности воли лица исключительно на достижение негативных последствий, а не создание предусмотренных законодательством правомерных последствий.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции не правильно применил разъяснения, содержащиеся в абзаце четвертом пункта 4 постановления пленума ВАС РФ от 23.12.2010 N 63 и в пункте 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.04.2009 N 32 "О некоторых вопросах, связанных с оспариванием сделок по основаниям, предусмотренным Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - постановление Пленума ВАС РФ от 30.04.2009 N 32) и ошибочно признал договор об ипотеке нежилого помещения N ДИ-730000/2008/00101 от 31.03.2009 г. в редакции дополнительного соглашения N 1 от 29.12.2011г.недействительным на основании статей 10 и 168 ГК РФ.

Признавая недействительными договор об ипотеке нежилого помещения N ДИ-730000/2008/00101 от 31.03.2009 г. в редакции дополнительного соглашения N 1 от 29.12.2011 г., суд первой инстанции исходил из того, что договор купли-продажи имущества от 06.09.2010 в редакции дополнительного соглашения от 30.09.2010 заключен в пределах периода подозрительности, сделка являлось экономически нецелесообразным, поскольку на момент заключения договора - 31.03.2009 г. об ипотеке хозяйственная деятельность должника носила убыточный характер, у него отсутствовали достаточные средства и имущество для погашения задолженности по кредитному, при этом, на момент заключения договора ипотеки Банк располагал информацией как о невозможности исполнения взятых на себя залогодателем обязательств

Таким образом, суд первой инстанции не выявил специальных, исключительных обстоятельств попадающих по категорию злоупотребления правом, а сослался лишь на обстоятельства связанные с причинением имущественного вреда должнику. В свою очередь такие основания влекут не ничтожность сделки правилам ст. 10, 168 ГК, а оспоримость на основании пункта 2 статьи 61.2 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)

Суд первой инстанции мог ссылаться на данные обстоятельства только при наличии судебного акта о признании договора об ипотеке нежилого помещения N ДИ-730000/2008/00101 от 31.03.2009 г. в редакции дополнительного соглашения N 1 от 29.12.2011 г. недействительным.

Однако, как установлено судом в материалах дела отсутствует судебный акт о признании спорных сделок недействительными.

При таких обстоятельствах у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для отказа ОАО Банку ВТБ статуса залогового кредитора по делу о несостоятельности (банкротстве) ООО "Промстрой ПЛЮС".

Судом апелляционной инстанции также отклоняется довод апелляционной жалобы Cerim Tradihg LTD о том, что основанием для отказа Банку в признании статуса залогового кредитора, служит то обстоятельство, что поскольку основанием заявления Банка являлся договор ипотеки (залог третьего лица), обеспечивающий основное обязательство другого должника ООО "ТагАЗ", а в реестр Должника - ООО "Промстрой Плюс" ранее была включена сумма задолженности на основании договора поручительства заключенного между Банком и ООО "Промстрой Плюс" и обеспечивающего основное обязательство ООО "ТагАЗ".

Также апеллянт указывает, что Заявление Банка о признании за ним статуса залогового кредитора, необоснованно, поскольку установление статуса залогового кредитора возможно в деле о банкротстве, при условии, что основанием является договор залога, обеспечивающий обязательство, требования по которому ранее признаны судом обоснованными и включены в реестр требований кредиторов на основании определения суда, что разъяснено в п.3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 58 "О некоторых вопросах, связанных с удовлетворением требований залогодержателя при банкротстве залогодателя". "Если кредитор при установлении требований не ссылался на наличие залоговых отношений, в результате чего суд установил данные требования как не обеспеченные залогом, то впоследствии кредитор вправе обратиться с заявлением о признании за ним статуса залогового кредитора по делу в соответствии со статьей 138 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)". С учетом первоначально вынесенного определения суда о включении требований кредитора в третью очередь такое заявление не является повторным и направлено на установление правового положения кредитора как залогового кредитора. Рассмотрение заявления осуществляется арбитражным судом в порядке, предусмотренном для установления требований кредиторов. Определение суда, устанавливающее наличие права залога, является основанием для внесения изменений в реестр требований кредиторов."

Между тем судом апелляционной инстанции отмечено следующее.

Как следует из материалов дела общество с ограниченной ответственностью "Промстрой ПЛЮС" является лицом, предоставившим обеспечение исполнения заемщиком обязательств по кредитному договору, как в виде поручительства, так и в виде залога.

Из постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.04.2011 N 18262/10, следует, что поручительство и залог являются самостоятельными способами обеспечения обязательств. Требования кредитора в отношении должника как залогодателя и поручителя возникают из различных оснований и различаются как по объему, так и по порядку их осуществления. В отношении поручителя как лица, несущего солидарную ответственность за исполнение денежного обязательства, кредитор пользуется всеми правами конкурсного кредитора, требования которого определяются исходя из объема ответственности поручителя.

В отношении должника как залогодателя, не являющегося должником по основному обязательству, кредитор пользуется правами, предусмотренными пунктом 4 статьи 134 Закона о банкротстве.

Более того, при наличии оснований для предъявления денежного требования к должнику как поручителю в объеме обеспеченного основного обязательства предоставленный этим же должником залог может рассматриваться аналогично залогу, предоставленному должником по основному обязательству, только в части стоимости залога.

Таким образом, Высший Арбитражный суд в своем Постановление от 26.04.2011 N 18262/10 допустил оговорку о применении по аналогии правил установленных п.3 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 N 58 и к тем отношениям, когда заемщик и залогодатель не совпадают в одном лице.

В силу этого суд первой инстанции должен был включить в реестр требований кредиторов должника требования банка как обеспеченные залогом на сумму оценки предмета залога.

Требования к должнику как поручителю учитываются в реестре в составе необеспеченных требований кредиторов третьей очереди за вычетом суммы, включенной в реестр как обеспеченной залогом, и могут быть скорректированы в последующем в зависимости от фактической цены продажи заложенного имущества.

В целях решения задач о применении правовых позиций во времени Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 23.07.2009 N 62"О внесении дополнений в пункт 61.9 главы 12 Регламента арбитражных судов Российской Федерации" отметил, что со дня размещения постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в полном объеме на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации практика применения законодательства, на положениях которого основано данное постановление, для них считается определенной. Аналогичные правила применяются при установлении даты, когда считается определенной практика применения законодательства по вопросам, разъяснения по которым содержатся в постановлениях Пленума и информационных письмах Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Учитывая все изложенные выше обстоятельства, суд апелляционной инстанции считает, что определение суда первой инстанции от 09.07.2014 г. принято с неправильным применением норм материального права и подлежит отмене, а апелляционная жалоба Банка ВТБ (открытое акционерное общество) подлежит удовлетворению, определение суда первой инстанции подлежит отмене

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Ростовской области от 09.07.2014 по делу N А53-28047/2012 отменить.

Признать требования ОАО "Банк ВТБ" в размере 281 282 700 рублей как обеспеченные залогом имущества должника ООО "Промстрой плюс" по Договору об ипотеке нежилого помещения N ДИ - 730000/2008/00101 от 26.08.2008 г. в редакции Дополнительного соглашения N 1 от 29.12.2011 г.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.В. Шимбарева

Судьи

Д.В. Николаев А.Н. Стрекачёв