Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26 сентября 2014 г. N 08АП-7047/14 (ключевые темы: тепловая энергия - приборы учета - дополнительные доказательства - тепловая нагрузка - размер ответственности)

Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26 сентября 2014 г. N 08АП-7047/14

город Омск

26 сентября 2014 г.

Дело N А70-2216/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 16 сентября 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 сентября 2014 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зориной О.В.

судей Смольниковой М.В., Тетериной Н.В.

при ведении протокола судебного заседания: Ветюговой А.О.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7047/2014) открытого акционерного общества "Тепло Тюмени" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 21 мая 2014 года по делу N А70-2216/2014 (судья Лазарев В.В.), принятое по иску индивидуального предпринимателя Афанасьева Леонида Михайловича к открытому акционерному обществу "Тепло Тюмени" (ОГРН 1097232036549, ИНН 7203243499) о возмещении ущерба

при участии в судебном заседании представителей:

от открытого акционерного общества "СУЭНКО" - Семкина И.Д. по доверенности N 01 от 01.07.2014, Гуль П.В. по доверенности N 03 от 01.07.2014;

индивидуальный предприниматель Афанасьев Леонид Михайлович - лично (предъявлен паспорт);

от индивидуального предпринимателя Афанасьева Леонида Михайловича - Галеева Э.Г. по доверенности б/н от 01.07.2013;

установил:

индивидуальный предприниматель Афанасьев Леонид Михайлович (далее - предприниматель, истец) обратился в Арбитражный суд Тюменской области с иском к открытому акционерному обществу "Тепло Тюмени" (далее - общество, ответчик) о взыскании 52 645 000 руб. в качестве возмещения реального ущерба.

В обоснование исковых требований истец указал, что по вине ответчика (неправильная организация подачи теплоносителя) произошло обрушение комплекса блочных теплиц общей площадью 16 258,1 кв.м, принадлежащих на праве собственности ИП Афанасьеву Л.М.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 21.05.2014 по делу N А70-2216/2014 исковые требования удовлетворены частично; с общества в пользу предпринимателя взыскано 26 322 500 руб. убытков; в удовлетворении оставшейся части исковых требований отказано; с общества в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 100 000 руб.; с предпринимателя в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 100 000 руб.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, общество обратилось с апелляционной жалобой (с учетом уточнения), в которой просило решение суда первой инстанции отменить в части удовлетворении исковых требований, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал следующее:

- у ответчика имелись права на отключение тепловой энергии в связи с нарушением истцом условий договора о своевременной оплате, претензий по поводу качества предоставленного теплоснабжения со стороны истца не поступало;

- установка дроссельной шайбы диаметром 41 мм не являлась ограничением подачи тепловой энергии;

- техническое заключение энергетического обследования N 02-11, расчет тепловой нагрузки теплиц N 04-13 и заключение N 18-13 являются недействительными и не относимыми доказательствами по делу;

- не доказаны основания возмещения ущерба, а именно не доказана вина общества и причинная связь между действиями общества и ущербом предпринимателя;

- истцом не предприняты меры по надлежащему содержанию имущества, что выразилось в отсутствии снегозащитных устройств: лесонасаждений, щитов и заборов.

Оспаривая доводы апелляционной жалобы, предприниматель представил отзыв и письменные пояснения, в которых просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

До начала судебного заседания от ответчика поступило ходатайство, в котором общество просило осуществить процессуальное правопреемство, а именно заменить ОАО "Тепло Тюмени" по делу в связи с реорганизацией на правопреемника - открытое акционерное общество "Сибирско-Уральская энергетическая компания".

В заседании суда апелляционной инстанции представитель компании поддержал ходатайство о процессуальном правопреемстве.

Представитель предпринимателя возражений против замены ответчика не представил.

Рассмотрев заявленное ходатайство, суд апелляционной инстанции в порядке статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) заменил ответчика по делу с ОАО "Тепло Тюмени" на открытое акционерное общество "Сибирско-Уральская энергетическая компания" (далее - компания).

В заседании суда апелляционной инстанции представитель компании поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе и дополнению к ней, просил решение суда первой инстанции в обжалуемой части отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель предпринимателя поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения; заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств акта, который подтверждает то, что теплицы были ограждены железобетонным забором, и акта приемки в эксплуатацию, протокола измерений от 05.03.2011.

Представитель компании возразил против приобщения к материалам дела дополнительных доказательств.

Возможность предоставления в суд апелляционной инстанции дополнительных доказательств ограничена нормами статьи 268 АПК РФ.

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, независящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

Обосновать невозможность (объективную затруднительность) предоставления данных доказательств (актов) в суде первой инстанции представитель предпринимателя не смог (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

Доказательств того, что у него имелись препятствия к представлению этих актов в суде первой инстанции, истец не представил, хотя о существе возражений, которыми опровергаются предъявленные доказательства, был осведомлен из отзыва ответчика.

Как следует из материалов дела, данные документы отсутствуют в деле и в перечне документов, приложенных к исковому заявлению, то есть истец не мог заблуждаться относительно их отсутствия в деле.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Согласно части 3 статьи 8 АПК РФ арбитражный суд не вправе своими действиями ставить какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права одной из сторон.

Приобщение дополнительного доказательства, направленного на опровержение выводов суда первой инстанции, доводов ответчика в отсутствие не зависящих от истца причин непредставления его в суде первой инстанции будет являться предоставлением предпринимателю преимущества, не основанного на законе, что в силу части 3 статьи 8 АПК РФ является недопустимым.

В связи с этим в ходатайстве о приобщении дополнительных доказательств отказано.

Относительно приобщения к материалам дела протокола измерений от 05.03.2011 суд апелляционной инстанции считает необходимым указать следующее:

Как усматривается из материалов дела, копия протокола измерений от 05.03.2011 представлена истцом в суд первой инстанции и приобщена к материалам дела (том 1 листы дела 71-73).

При этом на титульном листе протокола указано, что он состоит из пяти страниц, в то время как представлены из них только первая, третья и пятая.

То есть протокол представлен не в полном объеме.

Представленный в суд апелляционной инстанции оригинал протокола измерений содержит все пять страниц.

Протокол измерений, представленный в суд апелляционной инстанции, приобщается к материалам дела, поскольку факт предоставления его не в полном объеме должен был быть установлен судом первой инстанции.

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 11.09.2014, объявлялся перерыв до 16.09.2014. Информация о перерыве размещена в информационном ресурсе http://kad.arbitr.ru/.

После перерыва компания явку своего представителя в судебное заседание не обеспечила. В соответствии со статьями 123, 156, 266 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена судом апелляционной инстанции без участия ответчика.

Представитель предпринимателя поддержал доводы, изложенные до перерыва.

В соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

От лиц, участвующих в деле, не поступило возражений относительно проверки законности и обоснованности судебного акта в обжалуемой части.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ (пункт 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

С учетом изложенного, проверка обжалуемого решения осуществлена судом апелляционной инстанции только в оспариваемой части - в части взыскания с ответчика 26 322 500 руб. ущерба.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителей истца и ответчика, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 268, 270 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда Тюменской области от 21.05.2014 по настоящему делу в обжалуемой части.

Фактические обстоятельства дела установлены судом первой инстанции в соответствии с представленными в дело доказательствами, основания для установления иных фактических обстоятельств у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Суд первой инстанции, частично удовлетворяя требования, исходил из того, что истцом доказаны необходимые условия для взыскания с ответчика ущерба, а именно виновного поведения ответчика, наличия причинной связи между действиями ответчика и наступившими у истца убытками, а также размера ущерба. Кроме того, суд первой инстанции пришел к выводу, что истец своими действиями по неосторожности содействовал наступлению неблагоприятных последствий, в связи с чем уменьшил размер ответственности ответчика.

Повторно исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции.

Согласно статье 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

На основании части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

При этом доказательства представляются лицами, участвующими в деле (часть 1 статьи 66 АПК РФ).

В соответствии с требованиями статьи 15 ГК РФ истец обязан доказать факт наступления ущерба, противоправность поведения причинителя убытков, причинную связь между наступлением убытков и противоправным поведением причинителя убытков, размер убытков.

Относительно факта наступления ущерба, суд апелляционной инстанции считает необходимым указать следующее:

Как усматривается из материалов дела, истцу на праве собственности принадлежит комплекс блочных теплиц, общей площадью 16258,1 кв.м, расположенных по адресу: Тюменская область, г. Тобольск, 243 км + 490 м федеральной дороги Тюмень - Ханты-Мансийск(том 1 лист дела 49).

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что 09.03.2011 произошло обрушение теплиц N 1 и N 3.

То есть факт наступления ущерба истцом доказан.

Относительно противоправности поведения причинителя убытков, суд апелляционной инстанции считает необходимым указать следующее:

Как усматривается из материалов дела, и как признали обе стороны, правоотношения сторон по поставке тепловой энергии регулировались договором теплоснабжения от 22.06.2010 N ТТ7094, начиная с октября 2010 года, когда совершением действий по подключению к теплоснабжению ответчик акцептовал оферту истца (том 2 лист дела 104).

Данное обстоятельство подтверждается вступившими в законную силу судебными актами по делу N А70-8992/2012.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 25.01.2013 с предпринимателя в пользу ОАО "Тепло Тюмени" взыскано 1 109 289 руб. задолженности по договору теплоснабжения от 22.06.2010 N ТТ7094, 16 448 руб. 68 коп. расходов по уплате государственной пошлины, 98 руб. 82 коп. - расходов на получение выписки из ЕГРИП; в удовлетворении исковых требований в остальной части отказано; ОАО "Тепло Тюмени" возвращено из федерального бюджета 3 053 руб. 85 коп. излишне уплаченной государственной пошлины.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23.04.201, оставленным без изменения постановлением суда кассационной инстанции от 19.07.2013 решение суда первой инстанции изменено в связи с признанием ответчиком иска в сумме 2 591 руб. 76 коп.; резолютивная часть решения изложена в следующей редакции: взыскать с предпринимателя в пользу ОАО "Тепло Тюмени" 1 111 880 руб. 76 коп. задолженности, 16 487 руб. 11 коп. расходов по уплате государственной пошлины, 96 руб. расходов на получение выписки из ЕГРИП, 3 руб. 25 коп. расходов по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы; в удовлетворении остальных исковых требований отказать; возвратить ОАО "Тепло Тюмени" из федерального бюджета 3 053 руб. 85 коп. государственной пошлины.

Судом апелляционной инстанции в постановлении указано, что расчет потребленного предпринимателем количества тепловой энергии и теплоносителя должен быть произведен в порядке, указанном в договоре, а не иным способом, поскольку истец в обоснование исковых требований ссылался на договор теплоснабжения от 22.06.2010 N ТТ7094.

Так, судом было указано: подпунктом 2 пункта 2.1.3 договора определено, что при отсутствии узла коммерческого учета тепловой энергии и теплоносителя (УКУТ) у абонента расчет производится энергоснабжающей организацией на основании показаний коммерческих приборов учета тепла энергоснабжающей организации из водного и теплового балансов системы теплоснабжения, а именно количества тепловой энергии и теплоносителя, использованных отдельным абонентом без приборов учета, рассматривается как соответствующая часть общего количества тепловой энергии и теплоносителя, потребленного всеми абонентами без УКУТ в системе теплоснабжения. Общее количество тепловой энергии и теплоносителя, потребленное за отчетный период всеми абонентами без приборов учета, определяется из теплового и водного балансов системы теплоснабжения, а отдельному потребителю - пропорционально его расчетным часовым нагрузкам и расходам на ГВС, указанным в договоре, с учетом различия в характере теплового потребления: отопительно-вентиляционная тепловая нагрузка переменна и зависит метеоусловий, тепловая нагрузка горячего водоснабжения постоянна, в течение всего периода потребления.

То есть по условиям данного пункта количество использованного абонентом тепла должно было определяться по приборам учета самой энергоснабжающей организации (Общества), а не исключительно расчетным путем.

Расчетная часть была производной и должна использоваться при определении количества потребленных ресурсов с использованием показателей фактического отпуска.

Общее количество тепловой энергии и теплоносителя для абонентов, не имеющих приборов учета, должно было рассчитываться исходя из разницы между общим количеством тепловой энергии и теплоносителя, потребленного всеми абонентами в системе теплоснабжения по приборам учета самого общества и абонентами, обладающими приборами учета.

А между абонентами, не имеющими приборов учета, она распределяется с учетом характера потребления и расчетных показателей.

Ни показаний своих приборов учета, ни показателей водного и теплового балансов, ни показателей общего потребления абонентов без приборов учета общество не обосновало, доказательств соответствующих величин не привело.

В приложениях N 1 и N 2 к договору указано планируемое количество тепловой энергии с учетом прогнозируемой среднемесячной температуры наружного воздуха и суточного расхода горячего водоснабжения, подаваемое абоненту для отопления, вентиляции и горячего водоснабжения с учетом потерь в сетях и системах абонента. Однако условий о возможности использовать планируемое, а не фактическое количество отпуска для осуществления расчетов с абонентом договор не содержит.

Вместе с тем, обществом при обращении с иском о взыскании с предпринимателя задолженности расчет произведен способом, отличным от установленного в подпункте 2 пункта 2.1.3 договора.

В деле N А70-8992/2012 количество потребленной предпринимателем теплоэнергии определено на основании экспертного заключения.

В том числе по причине внесения ответчиком изменений в систему теплоснабжения предпринимателя путем установки двух дроссельных шайб.

Так, первоначально была установлена дроссельная шайба диаметром 41 мм (акт от 01.10.2010).

А 21.01.2011 была установлена дроссельная шайба диаметром 30 мм, что подтверждается актом установки дроссельных устройств (том 1 листы дела 26-27).

Как неоднократной указывал сам ответчик и, как следует из апелляционной жалобы общества, дроссельная шайба диаметром 30 мм установлена на трубопроводе к объектам теплоснабжения ответчика в связи с неоднократным нарушением предпринимателем сроков оплаты потребленной тепловой энергии, то есть в отношении второй шайбы даже сам ответчик признает, что он должен был произвести корректировку объема потребления, подлежащего оплате потребителем.

Как указал ответчик, его действия по установке дроссельной шайбы соответствуют условиям подпункта "е" пункта 3.2.3 договора от 22.06.2010 N ТТ7094.

Ответчик заявил, что предприниматель неоднократно уведомлялся о ненадлежащем исполнении обязанностей по оплате поставленной энергии, поэтому в связи с непринятием мер по погашению задолженности в отношении истца было введено ограничение объема теплоснабжения - установлена дроссельная шайба диаметром 30 мм.

Между тем, при ограничении объема теплоснабжения, обществом не было учтено, что расчет количества потребленной тепловой энергии, выставляемый истцу к оплате, предъявлялся к оплате ответчиком по объему, не согласованному сторонами, а расчет производился способом, не соответствующим условиям договора.

Данное обстоятельство, как указано выше, подтверждено вступившими в законную силу судебным актами.

Поэтому ответчик был не вправе отключать или ограничивать теплоснабжения до определения размера потребления в соответствии с условиями договора или до достижения соглашения с ответчиком об изменении порядка определения объема потребления иным расчетным способом.

Поэтому наличие задолженности по оплате тепловой энергии, потребленной предпринимателем, количество которой фактически ответчиком не определено, не могло являться основанием для ограничения потребления тепловой энергии.

Ограничение объема тепловой энергии возможно было осуществить только при установлении точного размера обязательства истца по оплате потребленной энергии в соответствии с условиями договора или иного соглашения сторон.

В связи с чем ответчик неправомерно установил дроссельную шайбу диаметром 30 мм, ограничивающую объем тепловой энергии на трубопроводе к объектам теплоснабжения истца.

Таким образом, противоправность поведения ответчика истцом доказана.

Относительно причинной связи между противоправным поведением ответчика и наступившим у истца ущербом, суд апелляционной инстанции считает необходимым указать следующее:

Как усматривается из материалов дела, ответчиком в обоснование исковых требований представлены техническое заключение N 02-11 энергетического обследования системы теплоснабжения теплиц, заключение N 18-13 исследование повреждения элементов металлоконструкций ангарных теплиц, экспертное строительно-техническое заключение результатов обследования состояния конструкций тепличного комплекса от 17.12.2011 (том 1 листы дела 115-146, том 3 листы дела 62-93).

Указанные заключения рассмотрены судом в качестве письменных доказательств, представленных в обоснование требований.

Из представленных истцом заключений экспертов усматривается, что теплицы, принадлежащие истцу, являются теплицами типового исполнения, возведенными в соответствии со СНиП 2.10.04-85. "Теплицы и парники".

При этом в соответствии с пунктом 4.10 СНиП 2.10.04-85. "Теплицы и парники" приборы отопления в теплицах необходимо размещать: в верхней зоне - под покрытием, водосточными желобами и карнизами; в средней зоне - у наружных стен, на внутренних стойках каркаса, затяжках рам или нижних поясах ферм и между рядами растений; в нижней зоне - на почве между рядами растений, по контуру наружных стен на глубине 0,05 - 0,1 м и для обогрева почвы - на глубине не менее 0,4 м от проектной отметки поверхности почвы до верха труб отопления.

Из представленного истцом заключения от 17.12.2011 года (том 3 лист дела 67) усматривается, что установленная в теплицах система теплоснабжения предназначена не только для поддержания заданного теплового режима грунта и воздуха, но и для удаления снежного покрова с ограждающих конструкций теплиц посредством его нагрева.

При этом в заключении 18-13 указано, что снегонакопление на перекрытиях недопустимо, снежный покров удаляется путем форсирования работы системы отопления. Равно как и недопустима консервация теплиц в зимний период.

Сведения о том, в том числе, и в заключениях, что принадлежащие истцу теплицы построены с нарушением СНиП, у суда отсутствуют. Напротив, в заключении от 17.12.2011 года отражено, что теплицы были построены по типовому проекту и строительные ошибки при их возведении не выявлены, трещин и просадок фундамента не обнаружено.

Из заключения 18-13 усматривается, что обрушение теплиц произошло в связи со значительной нагрузкой снежного покрова выше расчетных значений, сформировавшегося за осенне-зимний период в связи с отсутствием возможности форсирования системы отопления.

Таким образом, ответчик ссылалась на недоказанность истцом наличия причинной связи между его действиями по ограничению подачи тепла в теплицы и их обрушению в связи с наличием снега на крыше, должен был доказать, что крыши теплиц возможно очистить от снега иным способом без использования системы отопления и без разрушения самих теплиц.

Таких доказательств ответчиком не представлено.

Более того, в суде первой инстанции ответчик ссылался на то, что ранее отопление теплиц осуществлялось на основании договора на теплоснабжение от 01.12.2007 N Т-10139/08, заключенном между предпринимателем и открытым акционерным обществом "Уральская теплосетевая компания".

При этом истцом велась предпринимательская деятельность с использованием теплиц, в том числе и в зимний период.

То есть при наличии отопления теплицы функционировали, а значит, снег на крышах не скапливался.

Данное обстоятельство ответчиком не опровергнуто.

После того, как ответчиком была ограничена подача тепла к теплицам путем установления дроссельной шайбы, температура в теплицах понизилась, что привело к невозможности очищения крыш теплиц от снега.

Факт низкой температуры в теплицах подтверждается представленным в дело протоколом измерений N 01.2065 от 05.03.2011, в котором отражено, что температурный режим во всех теплицах ниже допустимого уровня.

Из протокола усматривается, что при допустимой температуре воздуха в теплицах 17-23 градуса, температура воздуха в теплицах, принадлежавших истцу, колеблется от 2 до 10,2 градусов.

Таким образом, истцом доказано, что в результате установки ответчиком дроссельной шайбы, ограничивающей объем поступающей теплоэнергии, понизилась температура в теплицах, что в свою очередь, привело к невозможности таяния снега на крышах и обрушению теплиц под его весом.

Доводы подателя жалобы о том, что количество и объем поставляемой истцу теплоэнергии были достаточными для отопления теплиц, поскольку объем потребления на границе балансовой принадлежности (тепловая нагрузка), признанный предпринимателем в расчете эксперта (том 1 лист дела 123), соответствовал объему энергии, предусмотренной договором от 01.12.2007 года с ОАО УТСК, судом отклоняется, поскольку сам ответчик, обращаясь к предпринимателю в письме N 371 от 10.11.2010 года (том 3 лист дела 146), указывал, что в этом договоре не был учтен объем потребления теплиц, несмотря на их фактическое подключение и на фактическое потребление тепла этими объектами.

Как указано выше, ответчик подтвердил факт установления дроссельной шайбы диаметром 30 мм, ограничивающий объем теплоэнергии поступающей истцу, в связи с нарушением последним обязанности по оплате поставленного тепла.

Необоснованное установление дроссельной шайбы диаметром 30 мм привело к ограничению объема тепла и снижению температуры в теплицах.

Поэтому довод ответчика суд апелляционной инстанции признает несостоятельным.

Ссылки подателя жалобы на то, что истец не обращался к ответчику с жалобами на недостаток тепла в теплицах, судом апелляционной инстанции отклоняются.

Как усматривается из материалов дела, после ограничения подачи тепла истец письмами от 16.02.2011 N 3 и от 25.02.2011 N 5 (том 1 листы дела 74, 77) обращался к ответчику с требованием провести обследование теплиц и оставить акт по перепаду давления на подающем и обратном трубопроводе после расчетных шайб по фактическим перепадам давления.

Указанные обращения истца получены ответчиком, что подтверждается отметками на письмах.

Однако обследование системы отопления и теплиц до их обрушения так и не было произведено.

Довод жалобы о том, что истцом не предприняты меры по надлежащему содержанию имущества, что выразилось в отсутствии снегозащитных устройств: лесонасаждений, щитов и заборов, суд апелляционной инстанции считает недоказанным.

Доказательств этому возражению не представлено. Из представленных в дело материалов не следует, что вокруг обрушенных теплиц отсутствовал забор или иное ограждение, а истец утверждает, что такой забор имеется.

Напротив, как уже было указано выше, экспертами установлено, что постройка являлась типовой и соответствовала СНиП.

Ссылки на то, что в 2007 году у теплиц имелись недостатки в теплоснабжении, зафиксированные актом, судом отклоняются. Никаких замечаний при подключении теплиц в 2010 году ответчик не высказал, а от обследования теплиц и системы теплоснабжения до их обрушения уклонился.

Отклоняются также замечания в отношении представленных технических заключений. То обстоятельство, что они выданы вне рамок судебной экспертизы, не лишает их доказательственной силы и не препятствует суду оценить их в качестве иных письменных доказательств, так как квалификация лиц, проводивших обследование, подтверждалась ими с приложением соответствующих документов.

Содержание заключений обосновано, способ обследования и сделанный вывод ясны.

Ответчик не воспользовался своим правом на опровержение представленных истцом доказательств и на заявление ходатайства о проведении судебной экспертизы, поэтому суд апелляционной инстанции не вправе ставить его в преимущественное положение и освобождать от обязанности доказывания (часть 3 статьи 8 АПК РФ).

Невозможность выдачи заключений в связи с отсутствием у лиц, проводивших обследование, с учетом их специальности и квалификации ничем не подтверждена.

Так, заключение N 18-13 составлено Захаровым А.В., компетентность и квалификация которого подтверждена документально (том 1 листы дела 146,142-143). Заключение утверждено Желонкиным Д.Г., компетентность и квалификация которого также подтверждена документально (листы дела 144-145).

Подтверждающие компетентность и квалификацию документы представлены и в отношении работников ЭО ГОУ ВПО "ТюмГАСУ", выдавших, в частности, заключение от 17.12.2011 года (том 3 листы дела 71-83).

Доводы о том, что обследования проводились уже после обрушения теплиц, не обоснованы тем, каким образом это воспрепятствовало установлению причин обрушения. Принципиальная невозможность установления этих причин в условиях обрушения тепличных конструкций также не доказана, так как выявление причин обрушения всегда осуществляется по факту обрушения.

Заключение N 18-13 действительно выдано лишь в 2013 году, однако в самом заключении указано, что обследование для этого заключения проводилось 20.04.2011 года на основании договора N 6-2011 от 08.04.2011 года, и так как истец задержал оплату, заключение было выдано в 2013 году только после полной оплаты в соответствии с условиями пункта 1.2.

Отсутствие интереса предпринимателя в получении этого заключения в 2011 году не является неразумным, поскольку весь этот период предприниматель оспаривал размер обязательств, предъявленных к нему ответчиком, а также влияние дроссельных шайб на количество полученного тепла в суде.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции верно пришел к выводу о доказанности истцом обстоятельств, являющихся основанием для взыскания с ответчика ущерба.

Суд первой инстанции верно принял, представленный истцом в материалы дела отчет N 02/14-О об оценке рыночной стоимости прав требования на возмещение ущерба в результате обрушения комплекса блочных теплиц общей площадью 16 258,1 кв.м, расположенных по адресу: Тюменская область, г. Тобольск, 243 км + 490 м федеральной дороги Тюмень-Х.Мансийск от 11.02.2014, в качестве надлежащего доказательства размера ущерба (том 2 листы дела 1-89).

К тому же стоимость ущерба ответчиком не оспорена, поэтому признается доказанной на основании части 3.1. статьи 70 АПК РФ.

Согласно отчету итоговая величина стоимости объекта оценки составила 52 645 000 руб. (том 2 лист дела 4).

При этом суд апелляционной инстанции считает верным вывод суда о необходимости уменьшения размера ответственности ответчика.

Согласно пункту 1 статьи 404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Согласно вступившим в законную силу судебным актам по делу N А70-8992/2012 истец не оплачивал потребленную тепловую энергию за период с 01.12.2010 по 25.03.2011 и с него по иску ОАО "Тепло Тюмени" частично взыскана задолженность.

При этом сам потребитель до обращения к нему истца с иском также не принял мер в судебном или ином порядке для определения того объема, который он был обязан оплачивать в соответствии с собственной позицией об объеме потребления.

Поэтому суд первой инстанции верно посчитал, что ИП Афанасьев Л.М., не оплачивая потребленную тепловую энергию в указанный выше период, содействовал наступлению последствий в виде разрушения принадлежащих ему теплиц.

Суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции правильно определил пропорцию вины с учетом этих обстоятельств, так как стороны в равной степени действовали (бездействовали) неразумно, что привело к возникновению ущерба.

Таким образом, с учетом применения положений статьи 404 ГК РФ, суд правильно взыскал с ответчика в пользу истца ущерб в размере 26 322 500 руб.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда в обжалуемой части.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Расходы по уплате государственной пошлины в размере 2 000 руб. при подаче апелляционной жалобы в связи с отказом в ее удовлетворении суд апелляционной инстанции по правилам статьи 110 АПК РФ относит на подателя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Заменить ответчика открытого акционерного общества "Тепло Тюмени" на открытое акционерное общество "Сибирско-Уральская энергетическая компания" (ОГРН 1027201233620, ИНН 7205011944).

решение Арбитражного суда Тюменской области от 21 мая 2014 года по делу N А70-2216/2014 (судья Лазарев В.В.) в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7047/2014) правопреемника открытого акционерного общества "Тепло Тюмени" открытого акционерного общества "Сибирско-Уральская энергетическая компания" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.В. Зорина

Судьи

М.В. Смольникова Н.В. Тетерина