Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 сентября 2014 г. N 09АП-35581/14

г. Москва

25 сентября 2014 г.

Дело N А40-7856/14

Резолютивная часть постановления объявлена 18.09.2014.

Постановление изготовлено в полном объеме 25.09.2014.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи М.С. Сафроновой,

судей П.А. Порывкина, А.С. Маслова,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.В. Щетининым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "ПРОГРЕСС" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.06.2014

по делу N А40-7856/14, принятое судьей Л.А. Шевелевой по заявлению ООО "Прогресс" (ИНН 7703546212) к ИФНС России N 1 по г. Москве (ИНН 7701107259) об отказе в признании частично недействительным решения N 879 от 05.09.2013

при участии в судебном заседании:

от ИФНС России N 1 по г. Москве - Шитова О.А. по дов. N 06-12/78 от 28.01.2014, Трощенкова Т.М. по дов. N 06-12/83 от 26.03.2014

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 19.06.2014 ООО "ПРОГРЕСС" отказано в удовлетворении требования к ИФНС России N 1 по г. Москве о признании недействительным решения N 879 от 05.09.2013 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления налога на прибыль и налога на добавленную стоимость на общую сумму 44 372 731, 00 руб., взыскания штрафных санкций в размере 6 331 842, 00 руб. и начисления пени в размере 8 730 071, 00 руб.

ООО "ПРОГРЕСС" не согласилось с вынесенным судом решением, обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт о признании недействительным решения ИФНС России N 1 по г. Москве N 879 от 05.09.2013 в части доначисления налога на прибыль и налога на добавленную стоимость на общую сумму 44 372 731, 00 руб., взыскания штрафных санкций в размере 6 331 842, 00 руб. и начисления пени в размере 8 730 071, 00 руб.

Через канцелярию суда поступил отзыв ИФНС России N 1 по г. Москве, в котором налоговый орган просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО "ПРОГРЕСС" - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель ИФНС России N 1 по г. Москве возражала на доводы апелляционной жалобы, считая ее необоснованной, просила решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Выслушав представителя ИФНС России N 1 по г. Москве, исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда.

Как следует из материалов дела, ИФНС России N 1 по г. Москве проведена выездная налоговая проверка заявителя, по результатам которой составлен акт от 24.06.2013 N 837 и вынесено решение N 879 от 05.09.2013.

Решением УФНС России по г. Москве от 25.11.2013 N 21-19/122009@ решение N 879 оставлено без изменения, апелляционная жалоба заявителя - без удовлетворения.

Решением N 879 обществу доначислены: налог на прибыль организаций и НДС в общей сумме - 44 677 609 руб., которую составляют: начисления налога по взаимоотношениям со спорными контрагентами - 44 372 731 руб.; начисления НДС в связи с не соответствием исчисленной обществом суммы налога данным, указанным в книгах продаж (декларации по НДС за 2011 г.) - 304 878 руб.; штрафы на общую сумму - 6 331 842 руб. (на сумму недоимки 44 677 609 руб.); пени на общую сумму - 8 730 071 руб.

По результатам выездной налоговой проверки налоговым органом, в частности, было установлено необоснованное отнесение обществом в состав расходов в целях налогообложения прибыли за 2009-2011 гг. и в состав налоговых вычетов по НДС затрат, понесенных в рамках финансово-хозяйственных взаимоотношений с рядом контрагентов по поставке товаров (сухие молочные продукты, кисломолочные продукты, ореховые смеси и другие) и их транспортировки: ООО "Комплект СБ", ООО "Интер торг", ООО "Группа СВ плюс", ООО АПК "ВЕРЕС", ООО "Диаманта", ООО "Евротрейд", ООО "Стройбыттех", ООО "Стоик - ПК", ООО "Диалог".

Налоговым органом установлена нереальность сделок с перечисленными контрагентами, а также не проявление налогоплательщиком должной осмотрительности при выборе контрагентов.

Доводы апелляционной жалобы о том, что заявителем по требованию N 15-14/37668 от 02.08.2013 представлены первичные документы, подтверждающие реализацию товаров, приобретенных у спорных поставщиков; факт реализации товаров налоговым органом не оспаривается, иных поставщиков соответствующих товаров в рассматриваемых периодах заявитель не имел, что подтверждается данными счета 41 "Товары" заявителя; доказательств наличия иных поставщиков товаров, реализованных заявителем, по представленным документам налоговый орган не представил, отклоняются судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Суд первой инстанции правомерно оценил данные доводы, так как они противоречит объяснениям самого заявителя, представленным в письменных пояснениях общества от 26.03.2014 (л.д. 17-24), где он указывает, что товар, который приобретался у спорных контрагентов, в тот же период приобретался обществом и у других контрагентов.

Кроме того, во время дополнительных мероприятий налогового контроля выставлено требование N 15-14/37668 от 02.08.2013 о предоставлении информации/документов по взаимоотношениям со спорными контрагентами, в частности:

- товарно-транспортные накладные, контактные данные (телефоны, адреса, ФИО, адреса электронной почты) спорных контрагентов,

-кто осуществлял транспортировку товаров, приобретенных у спорных контрагентов, куда осуществлялась доставка данных товаров, сведения о производителях товара, приобретенного у спорных контрагентов с приложением подтверждающих документов,

-пояснения, как проявлялась должная осмотрительность и осторожность при выборе спорных контрагентов, с приложением подтверждающих документов,

-сведения о покупателях товаров, приобретенных у спорных контрагентов,

- все имеющиеся приложения, дополнения и спецификации к договорам заключенным со спорными контрагентами, а также сертификаты и декларации соответствия на продукцию данных поставщиков.

- сведения по сотрудникам ООО "Прогресс" с указанием контактных данных, должности и должностными обязанностями в проверяемом периоде.

Из первичных документов, представленных налогоплательщиком по требованию от 02.08.2013 N 15-14/37668, невозможно установить, что именно данный товар от спорных контрагентов поставлялся реальным покупателям, т.к. товары с такими же наименованиями поставлялись в адрес ООО "ПРОГРЕСС" от производителей из Белоруссии.

Также в ходе анализа вышеуказанных первичных документов налоговым органом выявлено, что от спорных контрагентов покупателям поставлялся товар, страной происхождения которого указана Белоруссия. В наименовании товаров имеются ссылки на белорусские города, в которых фактически находятся производители-поставщики, являющиеся прямыми поставщиками ООО "ПРОГРЕСС".

Сведения о производителях товаров, а также сертификаты, декларации соответствия на продукцию спорных поставщиков, какие-либо контактные данные (контактные телефоны, электронные адреса, переписка и т.п.) налогоплательщиком не представлены.

Довод апелляционной жалобы о том, что факт наличия или отсутствия у спорных контрагентов самостоятельности налоговым органом не изучался, факт аффилированности заявителя и спорных контрагентов налоговым органом не доказывался, факт наличия у заявителя контроля финансово-хозяйственной деятельности спорных контрагентов налоговым органом не доказывался, является несостоятельным по следующим основаниям.

Судом первой инстанции установлены, в частности, следующие обстоятельства дела, которые подтверждаются представленными в материалы дела доказательствами, и которые опровергают приведенные выше доводы общества.

В рамках выездной налоговой проверки инспекцией в адрес ООО "ПРОГРЕСС" выставлено требование N 15-14/47726 от 30.10.2012 о предоставлении первичных учётных документов по взаимоотношениям со спорными контрагентами. По данному требованию ООО "ПРОГРЕСС" документы не представило, в связи, с чем было привлечено к ответственности в соответствии с п. 1 ст. 126 Налогового кодекса РФ решением инспекции N 508 от 18.12.2012.

Сумма штрафных санкций по решению N 508 от 18.12.2012 составила 197 000 руб. и оплачена ООО "ПРОГРЕСС" в полном размере, что также отражено в решении по результатам выездной налоговой проверки (т. 1, л.д. 67).

20.11.2012 проведен осмотр территорий и помещений налогоплательщика, а также выемка документов и предметов, о чем составлен протокол N 409 осмотра территорий, помещений, документов, предметов от 20.11.2012 и протокол N 409 выемки документов и предметов от 20.11.2012.

В результате совместных мероприятий с сотрудниками УЭБиПК ГУ МВД России по г. Москве, в ходе выемки документов и предметов в офисе ООО "Прогресс" в комнате бухгалтерии в тумбочке рядом с рабочим местом главного бухгалтера Гуловой Т.Н. обнаружены и изъяты печати 13 организаций, в том числе спорных контрагентов общества (ООО "Диалог", ООО "Диаманта", ООО "Евротрейдинг", ООО "Комплект СБ", ООО "Стоик-ПК").

Изъят системный блок компьютера главного бухгалтера Гуловой Т.Н. ООО "ПРОГРЕСС" (серийный номер 162810009200066). Согласно справки N 12 к/346 от 13.12.2012 об исследовании на системном блоке компьютера главного бухгалтера ООО "Прогресс" (серийный номер 162810009200066) обнаружены файлы содержащие информацию по указанным организациям, установлен факт ведения бухгалтерского учета по прямому контрагенту - поставщику ООО АПК "ВЕРЕС" (установлена программа 1С: Предприятие - Бухгалтерский учет, редакция 4.5: ООО АПК "ВЕРЕС"). Также установлены программы 1С: Предприятие других организаций: ООО "Новый мир", ООО "Мир", ООО "Аскон".

Также изъяты документы, в том числе, не представленные по требованию, договоры, счета-фактуры, товарные накладные по взаимоотношениям со спорными контрагентами. Из чего следует, что налогоплательщик умышленно не представлял документы по требованию N 15-14/47726 от 30.10.2012, оказывая противодействие налоговому контролю.

Данные обстоятельства, представленные в материалы дела доказательства невозможности осуществления реальной хозяйственной деятельности спорными контрагентами, несоответствия и противоречия в первичных документах подтверждают то, что спорные контрагенты являются подконтрольными обществу организациями.

Относительно довода апелляционной жалобы о том, что обществу не были представлены копии банковских выписок по расчетным счетам спорных контрагентов в полном объёме.

Данный довод заявителя апелляционной жалобы опровергается протоколом ознакомления с материалами мероприятий налогового контроля выездной налоговой проверки от 01.07.2013 (т. 4, л.д. 103), в соответствии с которым заявитель 01.07.2013 был ознакомлен с банковскими выписками в полном объёме по счетам спорных контрагентов.

Довод общества о том, что налоговый орган не установил и не подтвердил доказательствами наличие или отсутствие у спорных поставщиков иных банковских счетов, также опровергается содержащимися в материалах дела сопроводительными письмами в отношении спорных контрагентов (т. 3, л.д. 80 -108).

Вопреки доводам апелляционной жалобы в обозначенных сопроводительных письмах, также содержатся сведения о наличии признаков "фирм-однодневок" у ряда спорных контрагентов общества, в частности "массовый руководитель". Кроме того, сведения о том, что руководители спорных контрагентов являются "массовыми руководителями", содержатся в протоколах допроса руководителей спорных контрагентов.

Заявитель в апелляционной жалобе указал, что по мнению налогового органа, наличие зачетов встречных однородных требований между спорными контрагентами ООО "Комплект СБ", ООО "Интер Торг", ООО "Группа СВ", ООО "АПК Верес" свидетельствует о намеренных действиях заявителя, направленных на создание фиктивного документооборота с целю уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость, что, по мнению налогового органа, привело к потерям бюджета РФ.

Однако в соответствии с решением инспекции N 879 (л. 28-29 решения N 879) налоговым органом установлено, что с рядом спорных контрагентов общество осуществляло взаимозачеты для искусственного увеличения баланса предприятия с целью получения краткосрочных кредитов в банке с одновременным выводом денежных средств фактически не учтённых при налогообложении в 2009-2011 гг.

При этом о намеренных действиях заявителя, направленных на создание фиктивного документооборота с целью уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость свидетельствуют иные установленные налоговым органом и отраженные в решении N 879 обстоятельства.

Относительно довода апелляционной жалобы о том, что результаты допросов бывших сотрудников общества не могут служить доказательством отсутствия поставок товаров или невозможности осуществления таких поставок спорными поставщиками в адрес заявителя в 2009-2011 гг.

В ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля инспекцией проведены допросы бывших сотрудников заявителя: Пашковой Т.А., Жуковой Н.Г., Симоновой Д.С., Шевлякова А.В.

Допрошенные свидетели пояснили, что проверяемая организация занималось перепродажей сухого молока, приобретенного в Республике Беларусь. При этом, ООО "Комплект СБ", ООО "Интер торг", ООО "Группа СВ плюс", ООО "АПК Велес", ООО "Диаманта", ООО "Евротрейдинг", ООО "Стройбыттех", ООО "Стоик-ПК", ООО "Диалог" им не известны.

Доводы заявителя о том, что свидетельские показания Пашковой Т.А. не доказывают правомерность позиции налогового органа, поскольку в обязанности свидетеля не входило взаимодействие с поставщиками, необоснованны в силу следующего.

В ходе проведения допроса Пашкова Т.А. пояснила, что в ее должностные обязанности входили наем и работа с транспортными компаниями, а также контроль перевозок с момента погрузки до момента отгрузки. Таким образом, Пашкова Т.А. не могла не знать, у каких организаций перевозчики забирали товар и каким отгружали, поскольку данная информация является обязательной для надлежащего выполнения функций транспортировки.

Кроме того, один из спорных контрагентов ООО "Стройбыттех" согласно договору транспортной экспедиции N 20 от 05.08.2009 и первичным документам оказывал заявителю услуги, связанные с перевозками в 2009-2011 гг. Однако о ООО "Стройбыттех" Пашковой Т.А. ничего не известно.

Доводы заявителя о том, что свидетельские показания Жуковой Н.Г. не доказывают правомерность позиции налогового органа, поскольку в обязанности свидетеля не входило взаимодействие с контрагентами, необоснованны в силу следующего.

В ходе проведения допроса Жукова Н.Г. пояснила, что работала офис-менеджером, занималась документацией, в частности подготавливала пакеты документов для покупателей.

С учетом того, что Жукова Н.Г. обладает информацией о происхождении товара и того, что он приобретался в Республике Беларусь, налоговый орган посчитал, что свидетель, работая с документами, не могла не знать о том, у каких организаций заявителем приобретались товары. Факт того, что Жуковой Н.Г. не известны спорные контрагенты заявителя также свидетельствует о том, что в действительности товар ими не поставлялся.

Доводы заявителя о том, что свидетельские показания Симоновой Д.С. не доказывают правомерность позиции налогового органа, поскольку свидетель работал в проверяемой организации в 2012-2013 гг. необоснованны в силу следующего.

Не смотря на то, что Симонова Д.С. работала в проверяемой организации в 2012-2013 гг. ее показания о том, что товар приобретался в Республике Беларусь и доставлялся оттуда транспортными компаниями косвенно подтверждают показания других свидетелей и доказательства, полученные налоговым органом о том, что в 2009-2011 гг. спорные контрагенты не поставляли товар заявителю. При этом данные свидетельские показания не являются основополагающим доказательством позиции налогового органа, изложенной в оспариваемой решении.

Доводы заявителя о том, что свидетельские показания Шевлякова А.В. не доказывают правомерность позиции налогового органа, поскольку свидетель работал в организации незначительное количество времени необоснованны в силу следующего.

Несмотря на то, что Шевляков А.В. работал у заявителя всего шесть месяцев ему было известно о том, что товар приобретался и поставлялся из Республики Беларусь. При этом Шевляков А.В., работая кладовщиком, не мог не работать с документами складского учета, принимать привезенный товар, участвовать в его разгрузке, следовательно, не мог не обладать информацией о том, какие организации осуществляли поставки. Факт того, что Шевлякову А.В. не известны спорные контрагенты заявителя, говорит о том, что в действительности товар ими не поставлялся.

Относительно довода апелляционной жалобы о проявленной обществом должной осмотрительности при выборе спорных контрагентов.

Судом первой инстанции установлено, что по требованию налогового органа обществом к проверке представлены регистрационные документы для подтверждения должной осмотрительности при заключении договорных отношений со спорными контрагентами. Данные регистрационные документы представлены в отношении 5 спорных контрагентов из 9, а именно: ООО "Стройбыттех", ООО "АПК "Верес", ООО "Группа СВ плюс", ООО "Стоик-ПК", ООО "Интер-Торг". Выписки из ЕГРЮЛ ни по одному из спорных контрагентов не представлены. Запрошенные налоговым органом (требование от 02.08.2013 N 15-14/37668) объяснения относительно выбора и выяснения деловой репутации спорных контрагентов обществом не представлены. Обществом не представлено доводов, по каким причинам выбраны именно спорные контрагенты, каким образом осуществлялась проверка деловой репутации.

Приведенные обстоятельства также подтверждаются сопроводительным письмом общества N 458 от 29.08.2013 (т.6, л.д.46,66), которым были представлены регистрационные документы спорных контрагентов.

Также налоговым органом допрошены руководитель и главный бухгалтер проверяемой организации, которые пояснили, что должностные лица/сотрудники спорных контрагентов им не знакомы, документы передавались через курьеров.

Согласно правовой позиции ВАС РФ, изложенной в постановлении Президиума от 20.04.2010 N 18162/09, должная осмотрительность налогоплательщика проявляется в удостоверении правоспособности поставщиков и их надлежащей государственной регистрации в качестве юридических лиц. При этом необходимо учитывать совокупность обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора.

Исходя из правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 25.05.2010 N 15658/09, по условиям делового оборота при осуществлении выбора контрагента субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Судебно-арбитражная практика ФАС Московского округа подтверждает вышеуказанные выводы. Так, в постановлении ФАС Московского округа от 19.12.2009 N КА-А41/13287-09 суд указал на тот факт, что налогоплательщик при выборе контрагентов не проверил их деловую репутацию, а именно их местонахождение, репутацию на рынке, адреса и телефоны офисов, имена и фамилии должностных лиц, в крут обязанностей которых входит контроль за исполнением договоров, свидетельствует о не проявлении должной осмотрительности. В постановлении ФАС Московского округа от 25.01.2010 N КА-А40/15087-09 по делу N А40-86768/08-112-449 (определением ВАС РФ от 23.07.2009 N ВАС-7363/10 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ) суд пришел к выводу, что тот факт, что налогоплательщик при выборе контрагентов не проверил их деловую репутацию, свидетельствует о непроявлении должной осмотрительности. Аналогичные выводы содержат постановления ФАС Московского округа от 31.05.2011 N КА-А40/4466-11-2; от 14.01.2011 N КА-А40/16143-10; от 21.01.2010 N КА-А40/14254-09.

При этом сами по себе доводы налогоплательщика о том, что им были получены копии уставных и учредительных документов, не являются достаточным основанием для признания налоговой выгоды общества обоснованной (постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.03.2011 N 09АП-1793/2011-АК по делу N А40 92008/10-99-472, ФАС МО от 22.06.2011 N КА-А40/6036-11 по делу N А40-129174/09-126-952).

В постановлении ФАС Московского округа от 24.05.2010 N КА-А40/4942-10 по делу N А40-83881/08-115-405 суд указал, что при выборе контрагента необходимо проявлять должную осмотрительность и осторожность. Это означает, что добросовестно действующий налогоплательщик должен оценить, возможно ли исполнение договорных обязательств силами данного поставщика: располагает ли он материальными и человеческими ресурсами для выполнения работ (оказания услуг), достаточны ли его оборотные и внеоборотные активы для обеспечения исполнения договорных обязательств. Аналогичные выводы содержит постановление ФАС Московского округа от 01.12.2008 N КА-А40/9505-08-П.

Налогоплательщик обязан проявлять должную осмотрительность, так как негативные последствия работы с недобросовестными контрагентами не могут быть переложены на государство (постановление ФАС Московского округа от 22.06.2011 по делу N А40-129174/09-126-952).

Таким образом, доводы налогоплательщика в указанной части правомерно признаны судом первой инстанции необоснованными.

Относительно довода заявителя о том, что налоговый орган в решении не ссылается на отсутствие части первичных документов как на основание для доначисления налога на прибыль и НДС заявителю в 2009-2011 гг.

Данный довод общества опровергается материалами дела.

В тексте решения N 879 по каждому спорному контрагенту обозначено, какие документы представлены и какие не представлены к проверке, также при анализе сумм налоговых вычетов по НДС заявленных налогоплательщиком в 2009-2011 гг. в тексте решения N 879 приводятся ссылки на пункты данного решения, где обозначено, какие документы, в частности счета-фактуры, не представлены налогоплательщиком. Таким образом, при вынесении решения N 879 налоговым органом были в совокупности учтены установленные в ходе выездной налоговой проверки обстоятельства, свидетельствующие о неправомерном заявлении обществом расходов по налогу на прибыль и налоговых вычетов по НДС по взаимоотношениям со спорными контрагентами.

Обществом к выездной налоговой проверке не в полном объёме были представлены первичные документы по взаимоотношениям со спорными контрагентами, что не оспаривается заявителем.

В отношении ООО "Интер Торг", ООО "АПК ВЕРЕС", ООО "Евротрейдинг" в частности, не представлены и не были обнаружены в ходе выемки документов и предметов 20.11.2012 первичные учетные документы (счета - фактуры).

Также налогоплательщик не оспаривает того, что ни в ходе проведения выездной налоговой проверки, ни в рамках проведения дополнительных мероприятий налогового контроля им не были представлены товарно-транспортные накладные, подтверждающие транспортировку товара от спорных контрагентов. Отсутствие данных документов, указывает на то, что в действительности от спорных поставщиков товар не поставлялся.

Довод апелляционной жалобы о том, что заявитель осуществлял операции по приобретению товара и не выступал в качестве заказчика по договору перевозки товара, для подтверждения правомерности заявленных налоговых вычетов и расходов по налогу на прибыль по взаимоотношениям со спорными контрагентами, следовательно налоговым законодательством не предусмотрено представление к проверке товарно-транспортных накладных, противоречит обстоятельствам настоящего судебного дела. При этом разъяснения Президиума ВАС РФ в постановлении от 09.12.2010 N 8835/10, на которые ссылается общество, неприменимы в настоящем споре в виду следующих обстоятельств.

Товарно-транспортные накладные отсутствуют и по взаимоотношениям заявителя с ООО "Стройбыттех", которое согласно представленным в проверку документам осуществляло транспортировку товара на основании договора транспортной экспедиции N 20 от 05.08.2009 (т. 4, л.д. 105).

В соответствии с договором поставки N 01/10-09 от 01.10.2009 с ООО "ЕвроТрейдинг" поставщик обязуется поставить, а покупатель принять и оплатить товар, наименование, ассортимент, количество, дата поставки, место доставки и цена которого согласовываются сторонами и указываются в заявках, счетах/фактурах и товарно-транспортных/товарных накладных. Поставка товара осуществляется партиями на основании заявок покупателя (п. 1.1 и п. 1.2. договора).

В соответствии с договором поставки N 02/02-09 от 05.02.2009 с ООО "ДИАМАНТА" поставщик обязуется поставить, а покупатель принять и оплатить товар, наименование, ассортимент, количество, дата поставки, место доставки и цена которого согласовываются сторонами и указываются в заявках, счетах/фактурах и товарно-транспортных/товарных накладных. Поставка товара осуществляется партиями на основании заявок покупателя (п. 1.1 и п. 1.2. договора).

В соответствии с договором поставки N 5/6/2009-2 от 05.06.2009 с ООО "Интер Торг" товар, указанный в товарно-транспортных накладных и принятый покупателем, считается полученным покупателем в рамках настоящего договора и согласованным в части количества, ассортимента и цены. Количество товара должно подтверждаться предоставляемой продавцом копией сертификата соответствия, выданного по системе сертификации ГОСТ Республики Беларусь (п. 1.1 и п. 1.2 договора).

В соответствии с договором поставки N 02/12-09 от 01.12.2009 с ООО "Диалог" поставщик обязуется поставить, а покупатель принять и оплатить товар, наименование, ассортимент, количество, дата поставки, место доставки и цена которого согласовываются сторонами и указываются в заявках, счетах/фактурах и товарно-транспортных/товарных накладных. Поставка товара осуществляется партиями на основании заявок покупателя (п. 1.1 и п. 1.2. договора).

В соответствии с договором поставки N 02/02-09 от 05.02.2009 с ООО "Диаманта" поставщик обязуется поставить, а покупатель принять и оплатить товар, наименование, ассортимент, количество, дата поставки, место доставки и цена которого согласовываются сторонами и указываются в заявках, счетах/фактурах и товарно-транспортных/товарных накладных. Поставка товара осуществляется партиями на основании заявок покупателя (п. 1.1 и п. 1.2. договора).

В рамках выездной налоговой проверки в отличии от камеральной налоговой проверки, налоговыми органами осуществляется более углубленный анализ документов налогоплательщика для установления его действительной обязанности по уплате налога. Для подтверждения обществом реальности хозяйственных операций со спорными контрагентами инспекцией в адрес общества были выставлены требования, которые содержатся в материалах дела: требование N 15-14/47726 от 30.10.2012, требование N 15-14/1 от 15.02.2013, требование N 15-14/2 от 15.02.2013, требование N 15-14/37668 от 02.08.2013.

Таким образом, налоговым органом неоднократно истребовались у общества товарно-транспортные накладные, спецификации (заявки), сертификаты соответствия и др., которые не были представлены обществом, однако наличие таких документов предусмотрено условиями договоров со спорными контрагентами.

Данные обстоятельства в совокупности с другими установленными в ходе выездной налоговой проверки фактами свидетельствуют о нереальности поставок товара спорными контрагентами.

Также заявитель указывает, что дальнейшая реализация товара подтверждает его приобретение у спорных поставщиков.

Между тем из первичных документов, представленных налогоплательщиком во время дополнительных мероприятий налогового контроля, невозможно установить, что именно данный товар от спорных контрагентов поставлялся реальным покупателям, поскольку товары с такими же наименованиями поставлялись в адрес заявителя от производителей из Республики Беларусь напрямую. Также в ходе анализа данных документов установлено, что от спорных контрагентов покупателям поставлялся товар - страна происхождения которого также указана Республика Беларусь. Помимо указанного, в наименовании товаров имеются ссылки на белорусские города, в которых фактически находятся производители-поставщики, являющиеся прямыми поставщиками-контрагентами проверяемой организации. Данные факты обществом не оспариваются.

Относительно свидетельских показаний о непричастности директоров спорных контрагентов к деятельности соответствующих организаций в материалах дела содержатся протоколы допроса свидетелей, директоров спорных контрагентов (согласно сведениям, содержащимся в ЕГРЮЛ): протокол допроса от 09.10.2012 - Рахманова (Чернышева) Светлана Леонидовна отказалась от причастности к деятельности ООО "Стройбыттех" и ООО "Интер Торг", протокол допроса от 22.02.2013 - Шкурко Наталья Георгиевна отказалась от причастности к деятельности ООО "Группа СВ Плюс", протокол допроса б/н от 14.02.2013 - Гуркин Руслан Алексеевич отказался от причастности к деятельности ООО "Евротрейдинг", протокол допроса от 08.11.2012 - Степанов Владимир Дмитриевич (с 15.12.2008 по 24.02.2010 числился руководителем ООО "Стоик-ПК") отказался от причастности к деятельности ООО "Стоик-ПК", протокол допроса N 13-11/67 от 13.02.2013 - Велик Валентина Николаевна (с 15.01.2008 по 14.12.2008 числилась руководителем ООО "Стоик-ПК") отказалась от причастности к деятельности ООО "Стоик-ПК", протокол допроса N 25 от 18.02.2013 - Никонова Маргарита Владимировна отказалась от причастности к деятельности ООО "Диалог", протокол допроса N 760 от 04.03.2013 - Кочегаров Андрей Анатольевич отказалась от причастности к деятельности ООО АПК "Верес", протокол допроса N 0497 от 15.03.2013 - Сизов Евгений Михайлович отказался от причастности к деятельности ООО "Комплект - СБ".

Суд первой инстанции, проанализировав данные протоколы допроса свидетелей, а также иные обстоятельства дела пришел к правильному выводу о том, что данные лица являются номинальными руководителями спорных контрагентов, и не подписывали первичные документы по взаимоотношениям спорных контрагентов с ООО "Прогресс".

Кроме того, в рамках мероприятий налогового контроля были проведены почерковедческие экспертизы подписей лиц, представивших отрицательные свидетельские показания и от имени которых подписаны документы, представленные заявителем в качестве обоснования заявленных расходов по налогу на прибыль организаций в проверяемом периоде и налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, органами МВД, а также в связи с отсутствием результатов экспертиз по ряду контрагентов, повторно проведены независимые экспертизы АНО "Центр по проведению судебных экспертиз и исследований".

По результатам проведенных экспертиз, независимой организацией сделаны выводы о подписании исследуемых документов иными лицами.

По данному факту общество указывает, что согласно письму N 41-П от 10.10.2013 АНО "Центр медико-криминалистических исследований", заключение АНО "Центр по проведению судебных экспертиз и исследований" N 267/13 от 23.08.2013 содержит ряд недостатков, что свидетельствует о необоснованности выводов эксперта.

Однако, в первую очередь, следует отметить, что письмо N 41-П от 10.10.2013 АНО "Центр медико-криминалистических исследований" заявителем не было представлено в инспекцию, в вышестоящий налоговый орган с апелляционной жалобой на решение инспекции.

Относительно доводов общества о необоснованности выводов эксперта следует учесть, что в соответствии со статьей 95 НК РФ экспертом является лицо, обладающее специальными знаниями по касающимся рассматриваемого дела вопросам. То обстоятельство, что Рехман Елена Викторовна обладает необходимыми познаниями в области проведения почерковедческой экспертизы, а также вправе проводить такую экспертизу подтверждается соответствующими документами, имеющимися в материалах рассматриваемого дела. В свою очередь, заявителем не представлены документы, подтверждающие у него наличие специальных знаний в области проведения почерковедческой экспертизы.

Оспариваемое заключение эксперта N 267/13 от 23.08.2013, содержащее соответствующие выводы, не признано незаконным и (или) недействительным.

Заявитель также указывает, что обратился в инспекцию с заявлением от 07.08.2013 о проведении экспертизы в другом учреждении, при этом, данное заявление отклонено налоговым органом письмом N 15-14/39008 от 12.08.2013.

Однако в судебной практике имеется следующая позиция по вопросу проведения экспертиз и выборе экспертов. В постановлении ФАС Уральского округа от 07.06.2010 N Ф09-4153/10-СЗ по делу N А50-39002/2009 суд указал, что статья 95 НК РФ не обязывает налоговый орган поручать проведение экспертизы именно лицу, предложенному налогоплательщиком. Налоговый орган не связан при выборе эксперта кандидатурами, предложенными налогоплательщиком.

В постановление ФАС Северо-Западного округа от 21.04.2009 по делу N А42-4828/2008 суд указал, что в пункте 7 статьи 95 НК РФ указано на право отвода эксперта, но не выбора организации, в которой должна быть произведена экспертиза.

Таким образом, удовлетворение ходатайства заявителя о проведении экспертизы в другом учреждении является правом, а не обязанностью налогового органа, следовательно, инспекцией не были нарушены права и законные интересы налогоплательщика. Кроме того, следует также отметить, что проверяемым налогоплательщиком не было заявлено отводов эксперту, замечаний или возражений в порядке пункта 9 статьи 95 НК РФ.

В связи с изложенным, спорное заключение эксперта 267/13 от 23.08.2013 является относимым и допустимым доказательством и подтверждает правомерность позиции налогового органа.

Относительно заявления общества о нарушении порядка производства осмотра помещений заявителя, предусмотренного п. 3 ст. 92 НК РФ.

В ходе выемки, проведенной инспекцией совместно с органами МВД России в рамках выездной налоговой проверки, из тумбочки главного бухгалтера изъяты печати 5 спорных контрагентов: ООО "Комплект СБ", ООО "Диаманта", ООО "Евротрейдинг", ООО "Стоик-ПК", ООО "Диалог", также в изъятом в ходе выемки системном блоке компьютера главного бухгалтера проверяемой организации содержатся программы 1:С по контрагенту ООО АПК "ВЕРЕС".

При этом в ходе допросов, проведенных инспекцией в соответствии со статьей 90 НК РФ, руководителя общества и главного бухгалтера, должностные лица проверяемого налогоплательщика от пояснений указанных обстоятельств фактически отказались.

Относительно доводов общества о том, что понятые Безручко Р. В. и Соловьева А.С. не видели факта обнаружения печатей, налоговый орган в отзыве пояснил, что согласно протоколу N 409 от 20.11.2012 осмотра территорий, помещений, документов, предметов осмотр произведен при участки понятых: Безручко Р.В. и Соловьева А.С, которые являются сотрудниками ООО "Прогресс". Кроме того, согласно пояснениям данных понятых, изложенных в приложении N2 к протоколу N 409 от 20.11.2012, соответствующие печати были обнаружены в бухгалтерии (в кабинете бухгалтера) ООО "Прогресс", когда исследовались ящики в тумбе бухгалтера.

Таким образом, инспекцией соблюдены требования п. 3 ст. 92 НК РФ.

При проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель, а также специалисты, что также подтверждается протоколом N 409 осмотра территорий, помещений документов, предметов от 20.11.2012 (т. 4, л.д. 118) и протоколом N 409 выемки документов и предметов от 20.11.2012.

Относительно заявления в апелляционной жалобе о неудовлетворении судом первой инстанции ходатайства заявителя о приобщении в материалы дела документов от 27.03.2014.

В апелляционной жалобе общество сообщает о представленных в налоговый орган в ходе выездной налоговой проверки и изъятых в ходе выемки первичных документах по взаимоотношениям общества со спорными контрагентами и указывает: при этом на судебном заседании от 17.04.2014 суд первой инстанции отклонил ходатайство заявителя о приобщении первичных документов к материалам дела.

Таким образом, общество искажает факты, так как в судебном процессе ООО "Прогресс" не заявляло о приобщении в материалы дела первичных документов, соответствующих договорам со спорными контрагентами о поставке товара в адрес общества.

Из текста ходатайства общества от 27.03.2014 следует, что общество заявляло о приобщении в материалы дела: таблицы N 1 "Теализация товаров, приобретенных у спорных поставщиков", таблицы N 2 "Теализация товаров спорным контрагентам".

Согласно аудиозаписи судебного заседания, судом первой инстанции отказано в приобщении в материалы дела обозначенных таблиц, так как данные таблицы не отвечают требованиям ст.ст. 67, 68 АПК РФ и не являются допустимыми доказательствами.

Согласно аудиозаписи общество не ходатайствовало о приобщении первичных документов по взаимоотношениям со спорными контрагентами, но ходатайствовало о приобщении копий первичных документов по взаимоотношениям с покупателями общества, которым, как обозначил заявитель, реализовывался спорный товар. Однако, как верно установил суд первой инстанции, данные документы не свидетельствуют о том, что покупателям реализовывался именно тот товар, который приобретался у спорных контрагентов, доказательств обратного обществом не представлено. Следовательно, такие документы не отвечают требованиям ст.ст. 67, 68 АПК РФ.

Ходатайство о приобщении в материалы дела копии заключения специалиста N 41-П от 10.10.2013 также правомерно было отклонено судом первой инстанции в соответствии с требованиями ст. 67 АПК РФ.

Выводы суда сделаны на основании надлежащего установления обстоятельств спора, правильного применения норм материального и процессуального права.

Решение суда законно и обоснованно. Оснований для его отмены нет.

Руководствуясь ст. ст. 266 - 269, 271, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.06.2014 по делу N А40-7856/14 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.С. Сафронова

Судьи

П.А. Порывкин А.С. Маслов