Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 октября 2014 г. N 13АП-17238/14

г. Санкт-Петербург

03 октября 2014 г.

Дело N А42-8393/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 24 сентября 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 октября 2014 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Л.В.Зотеевой

судей Н.И.Протас, Е.А.Сомовой

при ведении протокола судебного заседания: В.А.Ганичевой

при участии:

от истца (заявителя): предст. Смирнов Д.В. - доверенность от 01.01.2014

от ответчика (должника): не явился (извещен)

от третьего лица: не явился (извещен)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-17238/2014) ООО "МурманМедСервис" на решение Арбитражного суда Мурманской области от 07.05.2014 по делу N А42-8393/2013 (судья Алексина Н.Ю.), принятое

по иску (заявлению) ООО "МурманМедСервис"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области

третье лицо: Министерство здравоохранения Мурманской области

о признании незаконным решения

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "МурманМедСервис" (ОГРН 1125190006985; адрес: г.Мурманск, ул.Егорова, д.14; далее - ООО "МурманМедСервис", Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области (далее -Управление) о признании незаконным решения по делу N РНП-51-43 о включении Общества в реестр недобросовестных поставщиков.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечено Министерство здравоохранения Мурманской области (далее - третье лицо, Министерство, заказчик).

Решением суда от 07.05.2014 в удовлетворении исковых требований отказано.

ООО "МурманМедСервис" обратилось в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда от 07.05.2014 отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований истца. По мнению подателя жалобы, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, судом неполно исследованы все значимые для дела обстоятельства, дана неправильная им оценка. Как указывает податель жалобы, представление Обществом ненадлежащей банковской гарантии произошло по вине контрагента общества, при этом Общество не уклонялось от заключения контракта, которое предполагает совершение умышленных действий, а напротив, желало и стремилось его исполнить. Кроме того, податель жалобы полагает недопустимыми доказательствами по делу письма ООО "Банк Развития бизнеса", а также указывает на неполное исследование антимонопольным органом и судом обстоятельств выдачи названным банком спорной банковской гарантии.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы жалобы. Представители Управления и Министерства извещены надлежащим образом, в судебное заседание своих представителей не направили, представили письменные отзывы, в которых выражено несогласие с доводами апелляционной жалобы ООО "МурманМедСервис".

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверена в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, 25.07.2013 заказчиком объявлен открытый аукцион в электронной форме на право заключения контракта на поставку томографа компьютерного рентгеновского, о чем на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru. размещено извещение N 0149200002313001080.

Согласно протоколу рассмотрения вторых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме от 26.08.2013 N 1093/2/13 Общество признано победителем аукциона с ценой контракта 34 776 169 руб.

02.09.2013 Министерство направило Обществу проект контракта с ценой, составившей предложение Общества - 34 776 169 руб.

06.09.2013 Министерство отозвало проект контракта и в этот же день направило его Обществу, но уже с изменением цены - 29 559 743,65 руб.

По результатам рассмотрения жалобы Общества Мурманский УФАС решением от 02.10.2013 по делу N 06-14/13-322 признал жалобу ООО "МурманМедСервис" обоснованной, а такие действия Министерства нарушением части 2 статьи 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в связи с чем выдало заказчику предписание об устранении нарушений (том 2, л.д. 116-122).

11.10.2013 Общество направило заказчику подписанный проект контракта, а также в качестве обеспечения контракта представило банковскую гарантию от 29.08.2013 N БГ 298/Н-13 (том 1, л.д. 65-66), выданную ООО "Банк развития бизнеса" (далее - Банк") на сумму, не превышающую 4 189 900 руб., что соответствовало условиям аукционной документации.

В целях проверки представленной гарантии Министерством был направлен запрос в Банк, на который ООО "Банк развития бизнеса" письмом от 14.10.2013 N 6070, подписанным председателем правления Банка Долговой Ю.Ю., сообщил о том, что банковская гарантия от 29.08.2013 N БГ 298/Н-13 не выдавалась (том 1, л.д. 68).

В связи с данными обстоятельствами 14.10.2013 заказчиком опубликован протокол об отказе от заключения государственного контракта N 08-10/7760-ВП в связи с уклонением победителя открытого аукциона от подписания контракта.

16.10.2013 от ООО "Банк развития бизнеса" в адрес Министерства поступило уведомление N 25-1013, в котором председатель правления Банка Долгова Ю.Ю. просила считать предыдущий ответ на запрос от 14.10.2013 N 6070 ошибочным, подтвердив факт выдачи спорной банковской гарантии (том 1, л.д. 75).

Рассмотрев представленные Министерством сведения в отношении Общества, Управлением принято решение от 21.11.2013 по делу N РНП-51-43 о включении сведений в отношении ООО "МурманМедСервис" в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 (два) года в связи с уклонением Общества от заключения государственного контракта на поставку томографа

Не согласившись с данным решением, ООО "МурманМедСервис" обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Суд первой инстанции признал решение Мурманского УФАС законным, сделав вывод о том, что Общество действовало неосмотрительно и не предприняло всех надлежащих мер с целью исключения возможности наступления для него неблагоприятных последствий.

Апелляционная коллегия, исследовав материалы дела, выслушав и оценив доводы подателя жалобы, а также содержащиеся в представленных отзывах, пришла к следующим выводам.

Порядок проведения торгов на право заключения контрактов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд в спорный период регламентировался положениями Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N94-ФЗ).

Порядок заключения контракта по результатам открытого аукциона в электронной форме установлен статьей 41.12 Закона N 94-ФЗ.

Согласно части 1 названной статьи по результатам открытого аукциона в электронной форме контракт заключается с победителем открытого аукциона в электронной форме, а в случаях, предусмотренных настоящей статьей, с иным участником открытого аукциона в электронной форме, заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме которого в соответствии со статьей 41.11 названного Федерального закона признана соответствующей требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме.

Заказчик, уполномоченный орган в течение пяти дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 названного Федерального закона протокола направляют оператору электронной площадки без подписи заказчика проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником открытого аукциона, с которым заключается контракт, сведений о товаре (товарный знак и (или) конкретные показатели товара), указанных в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме такого участника, в проект контракта, прилагаемого к документации об открытом аукционе в электронной форме (часть 2 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ).

В соответствии с частью 4 той же статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ в течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта или предусмотренный частью 4.1 названной статьи протокол разногласий.

Участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 названной статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 данного Федерального закона протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 названной статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта (часть 11 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ).

В силу части 13 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ в случае, если победитель открытого аукциона в электронной форме признан уклонившимся от заключения контракта, заказчик вправе обратиться в суд с требованием о понуждении победителя открытого аукциона заключить контракт, а также о возмещении убытков, причиненных уклонением от заключения контракта; либо заключить контракт с участником открытого аукциона в электронной форме, который предложил такую же, как и победитель открытого аукциона, цену контракта или предложение о цене контракта которого содержит лучшие условия по цене контракта, следующие после предложенных победителем открытого аукциона условий.

В соответствии с частью 2 статьи 19 Закона N 94-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми в связи с существенным нарушением ими условий контрактов они расторгнуты по решению суда или в порядке, установленном статьей 19.2 указанного Федерального закона.

В случае поступления сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения контракта и отсутствия документов, свидетельствующих об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, в течение десяти рабочих дней уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти (Управление) осуществляет проверку факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта. В случае подтверждения факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет размещение сведений, предусмотренных частью 3 названной, в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней со дня подтверждения указанного факта (часть 8 статьи 19 Закона N 94-ФЗ).

В рассматриваемом случае, факт уклонения заказчика от исполнения государственного контракта основан на предоставлении участником размещения заказа недействительной банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта, в связи с чем заказчик, руководствуясь положениями статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ, признал Общество уклонившимся от заключения государственного контракта.

По запросу суда первой инстанции Банк письмом от 30.04.2014 N 3833ВА не подтвердил как выдачу Обществу банковской гарантии N БГ 298/Н-13, так и направление в адрес Министерства уведомления N 25-1013 от 16.10.2013.

Вместе с тем, как видно из материалов дела, с целью оформления банковской гарантии и учитывая незначительные сроки для предоставления обеспечения, Общество обратилось к брокеру - ООО "ФинЛюкс", предоставив ему всю необходимую для получения обеспечения бухгалтерскую документацию. Услуги брокера были оплачены Обществом в размере 125697 руб. (том 1, л.д. 64). Из материалов дела также следует, что Общество обращалось еще в несколько банков с целью получения банковской гарантии, о чем свидетельствует представленная в материалы дела электронная переписка (том 1, л.д. 77-98).

Сама банковская гарантии N БГ 298/Н-13 содержит печать банка и подпись Председателя Правления Долговой Ю.Ю., как и письмо от 16.10.2013. При рассмотрении материалов и принятии решения Управление не запросило информацию из Банка, не опросило лицо, подписавшее банковскую гарантию, не установило фальсификацию печати Банка и подписи Долговой Ю.Ю.

Само Общество, получив спорную банковскую гарантию, содержащую печать и подпись Банка, не имело возможности проверить ее подлинность с учетом установленного законом срока на подписание контракта и представление обеспечения.

Из совокупности представленных в материалы дела доказательств не усматривается недобросовестного поведения Общества, а также его намерение уклониться от заключения государственного контракта. Напротив, получив от заказчика 02.09.2013 после объявления победителя контракт, Общество имело намерение его исполнить по предложенной им цене - 34 776 169 руб. Однако само Министерство 06.09.2013 отозвало проект контракта и в дальнейшем предложило его исполнить Обществу, но уже на других условиях, снизив цену до 29 559 743,65 руб.

Именно намерением исполнить государственный контракт обусловлено и дальнейшее поведение Общества, обжаловавшего такие действия Министерства, в результате чего спорный контракт был заново направлен ООО "МурманМедСервис" и подписан Обществом 11.10.2013.

После публикации заказчиком 14.10.2013 протокола об отказе от заключения государственного контракта N 08-10/7760-ВП в связи с уклонением победителя открытого аукциона от подписания контракта, Общество 16.10.2013 обратилось в Министерство с просьбой предоставить ему возможность для представления иного обеспечения, однако заказчик уже направил сведения в УФАС для включения Общества в реестр недобросовестных поставщиков.

Вместе с тем, по смыслу положений части 2 статьи 11 Закона N 94-ФЗ реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств. При этом одним из последствий такого включения может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в конкурсах по размещению государственного и муниципального заказов.

Анализ положений Закона N 94-ФЗ позволяет сделать вывод, что включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица, выразившееся в уклонении от заключения контракта.

Согласно разъяснениям Конституционного Суда Российской Федерации, изложенным в его Постановлениях от 30.07.2001 N 13-П и от 21.11.2002 N 15-П, меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Таким образом, при рассмотрении вопроса о признании участника размещения заказа уклонившимся от заключения государственного (муниципального) контракта уполномоченный орган исполнительной власти не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения Закона N 94-ФЗ, а обязан всесторонне исследовать все обстоятельства дела, дав оценку существенности нарушения, степени вины участника, ущербу, нанесенному государственному заказчику.

Суд апелляционной инстанции, проанализировав в совокупности представленные в материалы дела доказательства в соответствии с положениями статьи 71 АПК РФ, не усматривает недобросовестности в действиях победителя аукциона, так как совершенные Обществом действия не свидетельствуют о его намерении уклониться от заключения государственного контракта. Суд также полагает, что неопровержимых доказательств недостоверности представленной банковской гарантии N БГ 298/Н-13 в материалы дела не представлено, антимонопольным органом при рассмотрении дела надлежащим образом данный вопрос не исследован.

При таких обстоятельствах Общество нельзя признать уклонившимся от заключения государственного контракта, а следовательно, оснований для включения Общества в реестр недобросовестных поставщиков не имелось.

На основании изложенного, решение суда первой инстанции подлежит отмене с вынесением нового судебного акта о признании недействительным оспариваемого решения Управления.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ в Управления в пользу Общества подлежат взысканию расходы по государственной пошлине за рассмотрение дела в судах первой и апелляционной инстанций в размере 3000 руб.

Излишне уплаченная государственная пошлина подлежит возврату Обществу в сумме 3000 руб. из федерального бюджета.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Мурманской области от 07 мая 2014 года по делу N А42-8393/2013 отменить.

Признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области от 21 ноября 2013 года по делу N РНП-51-43 о включении сведений в отношении общества с ограниченной ответственностью "МурманМедСервис" в Реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области в пользу общества с ограниченной ответственностью "МурманМедСервис" 3000 рублей судебных расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела в судах первой и апелляционной инстанций.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "МурманМедСервис" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину за рассмотрение дела в судах первой и апелляционной инстанций в размере 3000 рублей.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Л.В. Зотеева

Судьи

Н.И. Протас Е.А. Сомова