Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 октября 2014 г. N 18АП-9923/14

г. Челябинск

07 октября 2014 г.

Дело N А07-5754/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 30 сентября 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 октября 2014 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Толкунова В.М.,

судей Баканова В.В., Малышева М.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Максимовым Е.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 33 по Республике Башкортостан на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 27.06.2014 по делу N А07-5754/2014 (судья Боброва С.А.).

В заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "Местная реклама" - Хван З.Ю. (доверенность от 12.03.2014);

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 33 по Республике Башкортостан - Исламгулова Э.Р. (доверенность от 10.01.2014 N 06-18/00086), Осипова Т.Н. (доверенность от 22.09.2014 N 06-18/10587) (до перерыва).

Общество с ограниченной ответственностью "Местная реклама" (до реорганизации - общество с ограниченной ответственностью "Оберон") (далее - заявитель, ООО "Оберон", ООО "Местная реклама", налогоплательщик, общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 33 по Республике Башкортостан (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения от 07.10.2013 N 06-11/40 "Об отказе привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее - ЕНВД) в размере 2 070 366 руб. и пени по данному налогу в размере 500 007 руб.

Решением суда от 27.06.2014 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением суда, заинтересованное лицо обратилось в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда с принятием по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представители инспекции поддержали доводы и требование апелляционной жалобы по изложенным в ней основаниям.

Как указывает инспекция, материалами дела подтверждается факт осуществления ООО "Местная реклама" деятельности по распространению наружной рекламы, то есть вида деятельности, в отношении которого применяется система налогообложения в виде ЕНВД. Кроме того, инспекция ссылается на то, что, поскольку ООО "Местная реклама" в проверяемом периоде осуществляло размещение рекламы третьих лиц на арендованных внешних поверхностях транспортных средств, то также должно было применять систему налогообложения в виде ЕНВД по этой деятельности.

Налоговый орган ссылается на то, что заявитель не производил никаких перечислений по агентским договорам фирмам-заказчикам, ни заказчики, ни заявитель не уплачивали ЕНВД, заказчики налоговые декларации по ЕНВД в налоговый орган не представляли. Таким образом, исходя из реальных обстоятельств дела, по мнению инспекции, агентские договоры не квалифицируют правоотношения между ООО "Местная реклама" и его заказчиками, как взаимоотношения между агентом и принципалом, и не указывают на обязанность уплаты ЕНВД заказчиками заявителя.

Также инспекция указывает, что, вопреки выводам суда, в акте и в оспариваемом решении описаны основания и суммы доначислений ЕНВД за 1-4 кварталы 2011 г.

Представитель заявителя в судебном заседании возразил против доводов и требования апелляционной жалобы по мотивам представленного отзыва, просил оставить решение суда без изменения, считая его законным и обоснованным.

Заявитель указывает, что плательщиком ЕНВД в отношении предпринимательской деятельности в сфере распространения наружной рекламы с использованием рекламных конструкций признается лицо, являющееся владельцем рекламных конструкций и одновременно осуществляющее профессиональную деятельность по распространению наружной рекламы (рекламораспространитель), а поскольку ООО "Местная реклама" не является владельцем рекламных конструкций, оно не является плательщиком ЕНВД.

В судебном заседании в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) объявлялся перерыв с 23.09.2014 по 30.09.2014.

В судебном заседании 30.09.2014 инспекция представила дополнение к апелляционной жалобе, в котором указывает на недостоверность агентских договоров, представленных заявителем в суде первой инстанции. По мнению инспекции, заявителем создана схема между взаимозависимыми организациями с помощью использования гражданско-правовых механизмов, а именно заключения агентских договоров взаимозависимыми лицами, с целью ухода от уплаты ЕНВД.

Относительно размещения рекламы на транспортных средствах инспекция указывает, что владельцы транспортных средств, не являющиеся рекламораспространителями, не могут применять ЕНВД, поскольку они не заключали договор с рекламодателем на оказание рекламных услуг, а данный договор заключался ООО "Местная реклама".

В свою очередь, заявителем были представлены дополнения к отзыву, в которых общество опровергает выводы инспекции.

В суде апелляционной инстанции инспекция просила приобщить дополнительные доказательства.

С учетом части 2 статьи 268 АПК РФ, разъяснений, данных в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", апелляционным судом не установлено уважительных (объективно не зависящих от инспекции) причин невозможности получения и представления дополнительных доказательств в суд первой инстанции, в связи с чем в их приобщении на стадии апелляционного производства отказано. Апелляционным судом учтено, что в суде первой инстанции представитель инспекции не возражал против завершения рассмотрения дела по существу, ходатайств об отложении судебного разбирательства для представления доказательств, как и ходатайств об истребовании доказательств при содействии суда, не заявлял.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в соответствии со статьями 268, 269 АПК РФ, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, дополнений к ней, отзыва с дополнением, заслушав объяснения представителей сторон, находит основания для отмены обжалуемого судебного акта в части распределения судебных расходов.

Как следует из материалов дела, инспекцией была проведена выездная налоговая проверка ООО "Местная реклама" по вопросам соблюдения налогового законодательства по всем налогам и сборам, в том числе ЕНВД, за период с 01.01.2009 по 31.12.2011, о чем составлен акт от 14.08.2013 N 06-07/31 (т.1, л.д. 61-83).

По результатам рассмотрения материалов проверки и возражений налогоплательщика, в присутствии представителя общества, инспекцией вынесено решение от 07.10.2013 N 06-11/40, которым заявителю среди прочего доначислены оспариваемые суммы ЕНВД за период 2009-2011 гг. и пени (т.4, л.д. 71-86).

Не согласившись с решением инспекции по существу вменяемых налоговых претензий, налогоплательщик обжаловал его в административном порядке в вышестоящий налоговый орган.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Республике Башкортостан от 27.12.2013 N 562/27 решение инспекции оставлено без изменения и утверждено (т.4, л.д. 93-99).

Воспользовавшись правом на судебную защиту, налогоплательщик обратился с заявлением в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, обоснованно исходил из следующего.

В соответствии со статьями 346.26 и 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) система налогообложения в виде ЕНВД может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении предпринимательской деятельности по распространению и (или) размещению наружной рекламы.

Режим ЕНВД может применяться в отношении двух видов деятельности, связанных с оказанием рекламных услуг:

- распространение наружной рекламы с использованием рекламных конструкций (подпункт 10 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ);

- размещение рекламы на транспортных средствах (подпункт 11 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ в редакции с 01.01.2009 до 01.01.2013).

Согласно Решения Совета городского округа г. Уфа Республики Башкортостан от 15.11.2007 N 29/14 "О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности" система налогообложения в виде ЕНВД применятся при распространении наружной рекламы с использованием рекламных конструкций и при размещении рекламы на транспортных средствах.

Согласно статье 346.27 НК РФ распространение наружной рекламы с использованием рекламных конструкций - предпринимательская деятельность по распространению наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения, монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта, осуществляемая владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе, Закон N 38-ФЗ).

Владелец рекламной конструкции (организация или индивидуальный предприниматель) - собственник рекламной конструкции либо иное лицо, обладающее вещным правом на рекламную конструкцию или правом владения и пользования рекламной конструкцией на основании договора с ее собственником.

Таким образом, в силу приведенных выше положений статьи 346.27 НК РФ необходимо наличие у налогоплательщика вещного права на рекламную конструкцию либо права владения и пользования рекламной конструкцией на основании договора с ее собственником, при этом, этим же субъектом должна осуществляться предпринимательская деятельность по непосредственному распространению наружной рекламы.

В силу пункта 1 статьи 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств признается рекламораспространителем (пункт 7 статьи 3 Закона N 38-ФЗ).

Таким образом, плательщиком ЕНВД в отношении предпринимательской деятельности в сфере распространения наружной рекламы с использованием рекламных конструкций признается лицо, являющееся в указанном выше понятии НК РФ владельцем рекламных конструкций и осуществляющее деятельность по распространению наружной рекламы (рекламораспространитель).

Как следует из приведенных выше норм, под действие системы налогообложения в виде ЕНВД подпадают только те организации и индивидуальные предприниматели, которые извлекают доходы от оказания услуг по предоставлению и (или) использованию принадлежащих им (арендованных или используемых ими на иных правовых основаниях) стационарных технических средств для размещения (распространения) рекламной информации о других физических и юридических лицах, их деятельности, товарах, работах, услугах, идеях и начинаниях.

В соответствии со статьей 346.27 НК РФ размещение рекламы на транспортном средстве - предпринимательская деятельность по размещению рекламы на транспортном средстве, осуществляемая с соблюдением требований Закона о рекламе, на основании договора, заключаемого рекламодателем с собственником транспортного средства или уполномоченным им лицом либо с лицом, обладающим иным вещным правом на транспортное средство.

Статьей 20 Закона о рекламе предусмотрено, что размещение рекламы на транспортном средстве осуществляется на основании договора, заключаемого рекламодателем с собственником транспортного средства или уполномоченным им лицом либо с лицом, обладающим иным вещным правом на транспортное средство.

Статьей 346.29 НК РФ установлено, что при исчислении налоговой базы по ЕНВД в отношении предпринимательской деятельности в сфере размещения рекламы на транспортных средствах используется физический показатель базовой доходности "количество транспортных средств, используемых для размещения рекламы".

Таким образом, налогоплательщиками ЕНВД по указанному виду предпринимательской деятельности признаются организации и индивидуальные предприниматели, имеющие на праве собственности (пользования, владения и (или) распоряжения) соответствующие транспортные средства и непосредственно осуществляющие размещение рекламной информации.

Деятельность по размещению рекламы на транспортных средствах, осуществляемая налогоплательщиками на основе договора аренды поверхности транспортного средства (внешней обшивки салона), исходя из положений главы 26.3 НК РФ и норм Закона о рекламе, не облагается ЕНВД (письмо Министерства финансов Российской Федерации от 30.04.2009 N 03-11-06/3/119).

Согласно пункту 1.6 общих положений акта налоговой проверки основным видом деятельности заявителя в проверяемом периоде была рекламная деятельность. Налогоплательщик в проверяемом периоде применял упрощенную систему налогообложения (далее - УСН).

Из оспариваемого решения инспекции следует, что основанием для доначисления ЕНВД и соответствующих пени послужил вывод налогового органа о том, что ООО "Оберон" в проверяемом периоде получен доход от распространения наружной рекламы с использованием рекламных установок и размещения рекламы на транспортных средствах (таблицы 1, 2, 3 решения).

Указанный вывод сделан инспекцией на основе договоров, заключенных с контрагентами на оказание услуг по размещению рекламного материала на рекламных установках: обществами с ограниченной ответственностью "Хаус люкс" (от 01.02.2010 N 9), "Системс" (от 01.01.2010 N 01-2010), "Премиум" (от 01.01.2010 N 06), "Маяк" (от 01.01.2010 N 04-2010), "Грейс Аутодор" (от 01.05.2010 N 37-2010), "Ареал" (от 01.04.2010 N 30-2010), "Городская афиша-Екб" (от 01.04.2010 N 17-2010), "Менделееф Фитнес" (от 01.04.2010 N 23-2010), "МедиаСелекшен Челябинск" (от 20.04.2010 N 32-2010), "Эра Нью-Тон" (от 23.09.2010 N 78-2010), "Ивановская марка" (от 01.03.2010 N 10-2010), "Гросс Трейд" (от 01.02.2010 N АД-15), "Линия" (от 01.11.2009 N 178/09), "Рекламный экспресс" (от 27.10.2008 N 49-08), "Партнер-Уфа" (от 01.01.2010 N 21-2010), "Комфорт" (от 01.04.2010 N 24-2010), "Панелькомплект" (от 01.01.2010 N 03-2010), индивидуальными предпринимателями Диденко С.М. (от 30.10.2010 N 33/1), Павловым О.Е. (от 01.01.2010 N 16-2010), Давлетшиной И.А. (от 01.01.2010 N 14-2010), закрытым акционерным обществом "МС Баинг" (от 01.04.2010 N 22-2010).

Кроме того, выводы инспекции построены на подписанном между ООО "Оберон" (исполнитель) и обществом с ограниченной ответственностью "Рекламный экспресс" (далее - ООО "Рекламный экспресс") (заказчик) договоре от 27.10.2008 N 49-08, согласно которому исполнитель обязуется по поручению заказчика совершать юридически значимые и иные действия, связанные с рекламной компанией клиента заказчика посредством распространения его рекламы на транспортном средстве. Исполнитель обязуется выполнить работы по изготовлению рекламного изображения, монтажу и обеспечению проката рекламного изображения заказчика на бортах транспортных средств.

В приложениях N 2 и N 3 к договору сторонами согласованы вид транспортного средства, номера маршрутов, количество транспортных средств, срок проката (т.2 л.д.121-125).

Во исполнение заключенного с ООО "Рекламный экспресс" договора ООО "Оберон" заключены договоры с муниципальным унитарным предприятием Управление электротранспорта городского округа г. Уфа Республики Башкортостан от 01.07.2009 N 801 и от 01.01.2010 N 07/28, согласно которым последнее (арендодатель) по заявке ООО "Оберон" (арендатор) предоставляет в аренду площадь внешней обшивки салона подвижного состава (троллейбуса/трамвая), для размещения рекламы.

Поскольку ООО "Оберон" не являлось собственником либо владельцем транспортных средств по вышеуказанным договорам, а фактически было посредником между рекламодателем и собственником транспортных средств, суд первой инстанции верно посчитал, что данная деятельность заявителя по оспариваемым договорам не подпадает под уплату ЕНВД.

Кроме того, согласно постановлению об отказе в возбуждении уголовного дела от 20.03.2010 Олейник А.Н. (первый заместитель генерального директора муниципального унитарного предприятия Управления электротранспорта городского округа г. Уфа Республики Башкортостан) пояснил, что с 01.01.2010 все договорные отношения по размещению рекламы с ООО "Оберон" были прекращены, вся наружная реклама, размещенная на внешней обшивке подвижного состава, демонтирована (т.6, л.д. 127-128). В свою очередь, инспекция вменяет заявителю неуплату ЕНВД и по договору от 01.01.2010 N 07/28.

Оказание услуг по размещению рекламного материала с вышеуказанными фирмами производилось на рекламных установках обществ с ограниченной ответственностью "МедиаАртГрупп" (далее - ООО "МАГ") и "Люкс-Неон" (далее - ООО "Люкс-Неон"), иных обществ и индивидуальных предпринимателей, с которыми заявителем были подписаны договоры на предоставление рекламных услуг.

Согласно постановлениям главы администрации городского округа г. Уфа Республики Башкортостан от 17.04.2008 N 2157, от 21.04.2008 N 2257, от 17.04.2008 N 2158, от 30.06.2008 N 3887, от 17.04.2008 N 2156, от 17.04.2008 N 2168, от 17.04.2008 N 2159, от 30.06.2008 N 3888, от 17.04.2008 N 2160, от 30.06.2008 N 3856, от 28.04.2008 N 2417 рекламные места для размещения щитовых рекламных установок по адресам: г.Уфа, ул. С.Перовской, рядом с домом N 23; ул. Менделеева, рядом с домом N 21; ул. Менделеева, рядом с домом N 23; ул. Уфимское шоссе, напротив э/о N 19; ул. Комсомольская, рядом с домом N 100; пр. Октября, рядом с домом N 68/2; на пересечении ул. Менделеева и ул. Лесотехникума, рядом с домом N 219 по ул. Менделеева; ул. Уфимское шоссе, напротив э/о N 29; ул. им. Г. Галле, рядом с домом N 10 по ул. Р.Зорге; ул. Уфимское шоссе, напротив э/о N 23; ул. Ст. Кувыкина, рядом с домом N 131 - предоставлены ООО "МАГ".

ООО "МАГ" с местной администрацией заключены договоры на эксплуатацию рекламного места на территории городского округа г. Уфа Республики Башкортостан от 17.04.2008 N НР-82-12, от 21.04.2008 N НР-82-14, от 17.04.2008 N НР-82-10, от 30.06.2008 NНР-82/17, от 17.04.2008 N НР-82-8, от 17.04.2008 N НР-82-13, от 17.04.2008 N НР-82-11, от 30.06.2008 N НР-82/16, от 30.06.2008 N НР-82/18, от 30.06.2008 N НР-82/19. Из пункта 1.1 указанных договоров следует, что законным владельцем средств наружной рекламы (рекламных установок) является ООО "МАГ" (т.5, л.д.19-39, 42-43).

В материалах дела также имеются постановления главы администрации городского округа г. Уфа Республики Башкортостан от 05.06.2008 N 3301, от 28.04.2008 N 2412, от 02.04.2008 N 1790 о предоставлении ООО "Люкс-Неон" рекламных мест для размещения средств наружной рекламы в г.Уфе по адресам: путепровод по ул. Лесотехникума через проспект Салавата Юлаева; ул. Ахметова, рядом с домом N 390А; ул. Ахметова, рядом с домом N 316 (т.5, л.д.49, 52, 55).

Между ООО "Люкс-Неон" и администрацией городского округа г. Уфа Республики Башкортостан заключены договоры на эксплуатацию рекламных мест на территории городского округа город Уфа Республики Башкортостан от 28.04.2008 N НР-90/2 (ул. С.Перовской, напротив дома N 23), от 28.04.2008 N НР-90/1 (ул. С.Перовской, 19/2), от 05.06.2008 N НР-90/4 (на ограждении по ул. Лесотехникума через проспект Салавата Юлаева), от 28.04.2008 N НР-90/3 (ул.Ахметова, рядом с домом N 390А), от 02.04.2008 N НР-90/1 (ул.Ахметова, рядом с домом N 316) (т.5 л.д.44-47, 50-51, 53-54, 5657). Из пункта 1.1 указанных договоров следует, что законным владельцем рекламных конструкций, установленных по вышеперечисленным адресам, является ООО "Люкс Неон".

Владельцем временной щитовой рекламной установки по автодороге "Уфа-Затон", на которой размещалась реклама заказчиков, согласно постановлению главы администрации городского округа г. Уфа Республики Башкортостан от 20.12.2002 N 6063 является общество с ограниченной ответственностью Концерн "Башрезерв" (т.5, л.д. 48).

Согласно ответу муниципального унитарного предприятия Управление дизайна и наружной рекламы городского округа г. Уфа Республики Башкортостан N 16-16/74-13-А1 собственниками рекламных конструкций, расположенных в г. Уфе по адресам: ул. Ю.Гагарина, 46 является индивидуальный предприниматель Сагдаткиреева М.Б.; пересечение улиц Уфимское шоссе - Индустриальное шоссе - ООО "МАГ"; ул. Галле, рядом с домом N 10 по ул. Р.Зорге - ООО "МАГ"; ул. Менделеева, 23 - ООО "МАГ", общество с ограниченной ответственностью "Виртуоз"; ул. А.Королева, 15 - общества с ограниченной ответственностью "РА "Автограф", "Солнечный круг", индивидуальный предприниматель Сагдаткиреева М.Б. (т.2, л.д.63).

Таким образом, ООО "Оберон" не является владельцем рекламных установок, перечисленных в акте выездной налоговой проверки и оспариваемом решении (таблицы N 1, N 2).

Инспекцией в нарушение требований части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ не представлено доказательств того, что рекламные установки, на которых осуществлялось размещение рекламных материалов, находились во владении и пользовании ООО "Оберон".

Как неоднократно указывалось Конституционным Судом Российской Федерации, при рассмотрении налоговых споров суды должны исследовать все фактические обстоятельства дела, а не только формальные условия применения правовой нормы. В случае сомнений в правильности применения налогового законодательства арбитражные суды обязаны установить, исследовать и оценить всю совокупность имеющих значение для правильного разрешения дела юридически значимых обстоятельств (Постановления от 28.10.1999 N 14-П, от 14.07.2003 N 12-П, Определения от 15.02.2005 N 93-О, от 28.05.2009 N 865-О-О, от 19.03.2009 N 571-О-О).

Однако инспекция при проведении налоговой проверки и вынесении решения полным образом не изучила особенности функционирования рынка рекламных услуг, всесторонне не изучила, не учла и не опровергла реальную роль и фактическую взаимосвязь заявителя с его участниками.

В то же время инспекция не отрицает, что на практике распространены ситуации, когда сделки на оказание услуг по размещению (распространению) рекламы заключают с рекламодателями не сами исполнители этих услуг, а посредники (агенты, комиссионеры, поверенные). Налоговый орган также не учитывает, что распространение рекламы и ее изготовление могут быть согласованы в разных договорах либо же выполняться разными субъектами.

К примеру, согласно Отраслевой системе стандартизации классификаторов видов экономической деятельности, продукции и услуг информатизации ОСТ 115.008-2001, утвержденной Министерством связи Российской Федерации и введенной в действие информационным письмом от 24.04.2001 N 2815, деятельность в области рекламы включает, в том числе: услуги по продаже и аренде места или времени для рекламы; услуги по планированию, созданию и размещению рекламы; консультативные услуги в области рекламы; услуги по распространению рекламы и доставки рекламного материала или образцов.

Владельцами рекламных конструкций являлись иные лица, которые, вопреки доводам инспекции, уплачивали ЕНВД и которым заявитель перечислял денежные средства от агентских договоров за минусом своего вознаграждения в качестве посредника.

Так, вопреки доводам инспекции, которая указывает, что ООО "МАГ" не уплачивало ЕНВД, и заявитель не перечислял ему денежные средства, следует указать, к примеру, на выписку по операциям на банковском счете ООО "МАГ", согласно которой ООО "Оберон" периодически перечисляло денежные средства в соответствии с условиями агентского договора (например: 02.02.2009 - 125 000 руб., 05.02.2009 - 90 000 руб., 02.03.2009 - 50 000 руб., 17.03.2009 - 100 000 руб., 09.04.2009 - 150 000 руб.).

В свою очередь, ООО "МАГ" уплачивало ЕНВД (например: 05.02.2009 - 65 232 руб.), а также перечисляло в местный бюджет денежные средства за эксплуатацию и размещение средств наружной рекламы и информации в г. Уфе (например: 05.02.2009 - 40 000 руб., 09.02.2009 - 50 000 руб., 17.02.2009 - 100 000 руб., 26.02.2009 - 45 000 руб., 17.03.2009 - 20 000 руб., 17.03.2009 - 100 000 руб., 10.04.2009 - 150 000 руб., 01.06.2009 - 100 000 руб., 25.06.2009 - 100 000 руб.) (т.6, л.д. 112, 113, 115, 116, 119).

Инспекция не сопоставила налоговые базы заявителя, который находился на УСН, с налоговыми отчетами других фирм-участников рассматриваемых отношений с целью выяснения направлений денежных потоков и реального получателя доходов от рекламной деятельности, то есть определения фактических выгодоприобретателей, с выводом и подробным описанием какой-либо предполагаемой схемы налоговой экономии.

Согласно письму Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Уфы от 21.11.2011 N 08-04/9184 ООО "МАГ" применяет УСН и ЕНВД (т.10, л.д. 121).

Заявителем в материалы дела представлены налоговые декларации ООО "МАГ" по ЕНВД с отметками налогового органа, из которых видно исчисление данного по рассматриваемому виду деятельности с указанием адресов размещения рекламных мест (т.5, л.д. 62-142).

Данные обстоятельства в ходе настоящей проверки не устанавливались и не оценивались, более того, не подтверждают доводы апеллянта о неуплате ООО "МАГ" ЕНВД.

Помимо вышеуказанных двух фирм имелись и другие субъекты, которых, как заказчиков рекламы (рекламодателей), налоговый орган не допросил, документы не проверил. Непоследовательно ссылаясь на поверхностную и различную оценку агентских договоров заявителя, инспекция не учитывает, что от нее в ходе проверки требовалось установить фактическое содержание взаимоотношений.

Заявитель указывает, что выступая в данной ситуации посредником, доходы от оказания рекламных услуг (как не опровергнуто инспекцией) получает не он, а исполнитель этих услуг, владелец рекламных конструкций. Посреднику же в данной ситуации выплачивается вознаграждение за посреднические услуги, данное вознаграждение и формирует доходы посредника от предпринимательской деятельности, которые облагаются ООО "Оберон" по УСН. Услуги же по созданию (изготовлению) рекламы, рекламоносителей, их монтажу, демонтажу не относятся к видам деятельности, подпадающими под систему налогообложения в виде ЕНВД.

Инспекция не спорит, что осуществление рекламной деятельности предполагает определение задач конкретного рекламораспространителя в области рекламы и информации, разработку и организацию проведения рекламных мероприятий, установление целей, разработку тем, выбор средств и времени проведения рекламы, осуществление переговоров и заключение контрактов.

В рассматриваемой ситуации инспекция должна была доказать, что ООО "Оберон" несло расходы на рекламную деятельность, получало в результате нее прибыль, связанную с распространением и (или) размещением наружной рекламы (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.07.2008 N 3822/08).

Вышеизложенное свидетельствует о том, что мероприятия налогового контроля со стороны инспекции проведены неполно.

Доводы, приведенные инспекцией в апелляционном суде относительно контрагентов ООО "Люкс-Неон" и ООО "МАГ", дополнительной переоценки агентских договоров, различий в площадях рекламных мест, предположения схемы ухода от налогообложения, не были указаны в акте налоговой проверки и в оспариваемом решении, а потому являются новыми и бездоказательными с позиции подпункта 12 пункта 3 статьи 100, пункта 8 статьи 101 НК РФ, части 4 статьи 200 АПК РФ и подлежат отклонению.

Таким образом, доводы инспекции построены на ненадлежащих и неполных доказательствах, являются неубедительными и недостаточными.

Инспекция, не проведя опросов должностных лиц контрагентов, встречных проверок, анализа взаимоотношений выявленных основных участников рынка, в том числе владельцев рекламных конструкций и транспортных средств, достоверно и полно не установила все фактические обстоятельства дела, связанные с владением и пользованием заявителем указанными объектами в целях осуществления собственной рекламной деятельности по распространению рекламы, получения от этого экономических и необоснованных налоговых выгод во вменяемой неуплате ЕНВД.

Относительно доначислений за 2011 г. апелляционный суд указывает следующее.

В решении инспекции указано, что согласно имеющимся в инспекции материалам (сопроводительные письма муниципального управления "Управление дизайна и наружной рекламы" (далее - МУП "УДНР") у заявителя имеется договор на эксплуатацию рекламного места на территории городского округа г. Уфа, согласно данному договору ООО "Оберон" приобретает за плату право на размещение в рекламном месте по адресу: г. Уфа, пр. Октября на ограждении рядом с домом N 71/2 средств наружной рекламы. МУП "УДНР" представлен паспорт данного рекламного места N 006-2008-145, а также расчеты оплаты за эксплуатацию рекламных мест ООО "Оберон" за 2011 г.

Согласно расчетам инспекции, ООО "Оберон" с 01.01.2011 по 30.06.2011 ежемесячно эксплуатировало рекламные установки по следующим адресам: г. Уфа, пр. Октября 71/2 - площадь 180 кв.м., г. Уфа, ул. Революционная 54 - площадь 54 кв.м., г. Уфа, ул. 50 лет Октября 2 (панно) - площадь 72 кв.м. Всего 306 кв.м. ежемесячно до 01.07.2011. С 01.07.2011 по 31.12.2011 ежемесячно - по адресам: г. Уфа, ул. пр. Октября 71/2 - площадь 180 кв.м., г. Уфа, ул. Революционная 54 - площадь 54 кв.м. Всего с 01.07.2011 - 234 кв. м. ежемесячно (т.4, л.д. 80).

Фактически из объяснений инспекции следует, что указанные площади, а также общие площади, использованные в расчетах начислений ЕНВД - 306 кв.м. и 234 кв.м., взяты без дополнительной перепроверки и допустимого документального подтверждения необходимыми доказательствами (статья 68 АПК РФ) из таблиц-расчетов платы за эксплуатацию рекламного места. Между тем в данных документах имеется отметка заявителя о несогласии со сведениями (т.2, л.д.51-62).

Однако, инспекция не спорит, что в отношении объектов по адресам: г.Уфа, ул. Революционная 54, г. Уфа, ул. 50 лет Октября 2 (панно) не получены какие-либо документы, подтверждающие вещное право, права владения и пользования заявителя, разрешение на размещение на них рекламы, при проверке инспекция по данным адресам не установила факт их эксплуатации заявителем, иными доказательствами факт использования заявителем рекламных конструкций по данным адресам не подтверждается.

Согласно же паспорта рекламного места на объект по адресу: г. Уфа, пр. Октября 71/2 его площадь равна 90 кв.м. (т.2, л.д. 46), между тем инспекция производит начисления налога по данному объекту из расчета 180 кв.м., какие-либо убедительные пояснения по данным обстоятельствам инспекцией не дано. В течение двух судебных заседаний инспекция не представила апелляционному суду убедительные объяснения данным противоречиям, как и уточненный и достоверный расчет начислений.

С учетом изложенного арбитражный суд первой инстанции полно и всесторонне оценив в соответствии со статьями 65-71 АПК РФ выявленные инспекцией обстоятельства в их совокупности и взаимосвязи, пришел к верному выводу о недоказанности оснований для доначисления ЕНВД и пени.

Таким образом, решение суда по существу спора является правильным, суд не ограничился проверкой соответствия документов формальным требованиям, а оценил все доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи.

Между тем решение суда первой инстанции подлежит отмене в части взыскания судебных расходов по госпошлине.

Решением суда с инспекции взысканы судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 4 000 руб. (2 000 руб. за заявление об оспаривании ненормативного акта и 2 000 руб. за ходатайство о принятии обеспечительных мер (т.1, л.д. 9, 18)), кроме того, 2 000 руб., уплаченные по чек-ордеру от 26.03.2014, возвращены заявителю из федерального бюджета.

Согласно части 2 статьи 168 АПК РФ при принятии решения суд решает вопросы о распределении судебных расходов.

В соответствии с частью 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

По смыслу статьи 110 АПК РФ вопрос о распределении судебных расходов по уплате государственной пошлины разрешается судом по итогам рассмотрения дела, независимо от того, заявлено ли перед ним ходатайство о его разрешении.

В силу подпункта 1 пункта 1, пункта 2 статьи 13 Федерального конституционного закона от 28.04.1995 N 1-ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации" Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации рассматривает материалы изучения и обобщения практики применения законов и иных нормативных правовых актов арбитражными судами и дает разъяснения по вопросам судебной практики; принятые по данному вопросу постановления Пленума обязательны для арбитражных судов в Российской Федерации.

Согласно пункту 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах" действующее законодательство не предусматривает обязанности по уплате государственной пошлины при подаче ходатайств о приостановлении исполнения решения государственного органа, органа местного самоуправления, иного органа, должностного лица (часть 3 статьи 199 АПК РФ), в связи с чем государственная пошлина в размере 2 000 руб., уплаченная обществом за принятие обеспечительных мер, подлежит возврату плательщику из федерального бюджета, а не взысканию с инспекции в качестве судебных расходов.

При таких обстоятельствах решение суда подлежит отмене в части распределения судебных расходов (пункт 4 части 1, пункт 3 части 2, часть 3 статьи 270 АПК РФ). Указанное нарушение не является следствием судебной оценки и не может быть устранено иным способом.

В остальной части решение суда следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения по указанным выше основаниям.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены вынесенного судебного акта, не установлено.

Взыскание с налогового органа госпошлины по апелляционной жалобе не производится ввиду освобождения от уплаты при обращении в арбитражные суды (подпункт 1.1 пункта 1 статьи 333.37 НК РФ).

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 27.06.2014 по делу N А07-5754/2014 в части взыскания судебных расходов по уплате государственной пошлины в размере 2 000 руб. за принятие обеспечительных мер отменить, возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Местная реклама" указанную сумму государственной пошлины в размере 2 000 руб. из федерального бюджета.

В остальной части решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 27.06.2014 по делу N А07-5754/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 33 по Республике Башкортостан - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд Республики Башкортостан.

Председательствующий судья

В.М. Толкунов

Судьи

В.В. Баканов М.Б. Малышев