Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 октября 2014 г. N 20АП-4987/14

г. Тула

22 октября 2014 г.

Дело N А68-11740/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 15.10.2014.

Постановление изготовлено в полном объеме 22.10.2014.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Заикиной Н.В., судей Еремичевой Н.В. и Стахановой В.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бондаренко О.А., при участии представителей заявителя - открытого акционерного общества "Тульское монтажное специализированное управление "Энерготехмонтаж" (г. Тула, ОГРН 1037101122024, ИНН 7107038553) - Кравчук А.Л. (доверенность от 08.10.2013), Филисовой Е.Г. (доверенность от 08.10.2013) и заинтересованного лица - инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Тулы (г. Тула, ОГРН 1047101350009, ИНН 7107027569) - Ионовой А.А. (доверенность от 19.12.2013), рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы открытого акционерного общества "Тульское монтажное специализированное управление "Энерготехмонтаж" и инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району города Тулы на решение Арбитражного суда Тульской области от 03.07.2014 по делу N А68-11740/2013, установил следующее.

Открытое акционерное общество "Тульское монтажное специализированное управление "Энерготехмонтаж" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Тульской области с заявлением о признании недействительным решения инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району города Тулы (далее - инспекция) от 12.08.2013 N 14 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Тульской области от 18.11.2013 заявленные требования удовлетворены частично. Оспариваемое решение инспекции признано недействительным в части доначисления налога на прибыль организаций в федеральный бюджет в сумме 148 228 рублей, на прибыль организаций в бюджет субъекта Российской Федерации в сумме 1 334 059 рублей, начисления пени по налогу на прибыль организаций в федеральный бюджет в сумме 54 339 рублей 86 копеек, по налогу на прибыль организаций в бюджет субъекта Российской Федерации в сумме 492 159 рублей 14 копеек, привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа: в размере 14 488 рублей по налогу на прибыль организаций в федеральный бюджет, в размере 132 217 рублей - по налогу на прибыль организаций в бюджет субъекта Российской Федерации.

Судебный акт в данной части мотивирован тем, что расходы по операциям, в отношении которых обществом представлены ненадлежащие документы, не определены инспекцией по правилам подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс) с учетом данных об аналогичных операциях самого налогоплательщика.

В удовлетворении остальной части заявленных требований обществу отказано.

При этом суд первой инстанции исходил из недостоверности представленных обществом первичных документов от имени его контрагента, нереальности хозяйственных операций общества с этим контрагентом, а также непроявления налогоплательщиком должной осмотрительности при выборе контрагента.

Не согласившись с принятым решением в части отказа в удовлетворении заявленных требований, общество обратилось в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный об удовлетворении заявления в данной части.

В обоснование жалобы общество ссылается на то, что суд первой инстанции не принял во внимание имеющиеся в деле доказательства того, что Красильникова Н.А. фактически участвует в деятельности организаций, руководителем которых она является, в том числе и общества с ограниченной ответственностью "ПрофиСтрой". Полагает, что свидетельские показания бывшего работника общества Васина Н.А. не могли быть положены в основу обжалуемого решения, поскольку указанный работник уволился из общества в условиях конфликтной ситуации. По мнению заявителя, сами по себе показания свидетелей не подтверждают факт невыполнения спорных работ обществом "ПрофиСтрой". Указывает, что суд первой инстанции не учел, что в спорный период времени ООО "ПрофиСтрой" выполняло работы на объектах добросовестных контрагентов, в том числе и принадлежащих публично-правовым образованиям. Не согласен с выводом суда первой инстанции о самостоятельном выполнении обществом спорных работ.

Инспекция в апелляционной жалобе просит отменить решение в части удовлетворенных требований и оставить заявление общества в указанной части без удовлетворения.

Налоговый орган полагает, что при наличии доказательств нереальности спорных хозяйственных операций искусственные (фиктивные) расходы общества, связанные с оплатой указанных операций, не подлежат принятию к учету при определении налоговой базы по налогу на прибыль.

От лиц, участвующих в деле, поступили отзывы на апелляционные жалобы, в которых они указывают на законность и обоснованность решения суда первой инстанции в части, оспариваемой другой стороной.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и изложенные в отзыве возражения, выслушав представителей участвующих в деле лиц, Двадцатый арбитражный апелляционный суд полагает, что оспариваемый судебный акт подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества, в том числе по вопросам правильности исчисления, уплаты налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость за 2009, 2010, 2011 годы. По результатам проверки составлен акт от 05.06.2013 N 15.

12.08.2013 года заместителем руководителя инспекции принято решение N 14 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В соответствии с указанным решением обществу доначислены, в том числе: налог на прибыль организаций, зачисляемый в федеральный бюджет, - в сумме 148 228 рублей; налог на прибыль организаций, зачисляемый в бюджет субъекта Российской Федерации, - в сумме 1 334 059 рублей; налог на добавленную стоимость - в сумме 1 334 059 рублей.

Общество привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в виде штрафа: в размере 14 488 рублей - за неуплату или неполную уплату налога на прибыль организаций, зачисляемого в федеральный бюджет; в размере 132 217 рублей - за неуплату или неполную уплату налога на прибыль организаций, зачисляемого в бюджет субъекта Российской Федерации; в размере 45 763 рубля - за неуплату или неполную уплату налога на добавленную стоимость.

Кроме того, обществу начислены пени за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности налога по состоянию на 12.08.2014: по налогу на прибыль организаций, зачисляемому в федеральный бюджет, - в сумме 54 339 рублей 86 копеек:, по налогу на прибыль организаций, зачисляемому в бюджет субъекта РФ, - в сумме 492 159 рублей 14 копеек, по налогу на добавленную стоимость в - сумме 486 501 рубля 81 копейки.

Инспекцией установлено, что в нарушение пункта 1 статьи 252 НК РФ общество завысило расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации за 2009, 2010, 2011 годы. Завышение расходов привело к занижению налога на прибыль организаций в указанном выше размере. В нарушение пункта 1 статьи 171, пункта 1 статьи 172 НК РФ общество завысило налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость за 2009, 2010, 2011 годы, что привело к занижению налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в бюджет. В проверяемом периоде налогоплательщик осуществлял монтаж и наладку модульных котельных, ремонт объектов теплоэнергетики (котельных), а также производил нестандартное оборудование для котельных. Обществом заключены договоры, государственный и муниципальные контракты с заказчиками работ на проведение работ по монтажу и наладке котельного оборудования. Перечень договоров, перечень заказчиков, наименование работ, наименование объектов, на которых выполнялись работы, приведены в таблице N 1 оспариваемого решения. Работы, предусмотренные условиями договоров, как следует из представленных заявителем документов, общество выполняло не самостоятельно, а привлекало для выполнения работ субподрядчиков, в том числе ООО "ПрофиСтрой". Затраты по оказанию услуг по монтажу и наладке объектов теплоснабжения указанной субподрядной организацией общество включило в 2009, 2010, 2011 годах в расходы для целей налогообложения налогом на прибыль организаций.

Инспекция пришла к выводу о том, что ООО "ПрофиСтрой" не могло выполнять работы по монтажу и наладке объектов теплоснабжения, поскольку не имело основных средств, соответствующей техники, трудовых ресурсов. Фактически работы, по мнению налогового органа, выполнены самим обществом. При этом документы, представленные налогоплательщиком в обоснование произведенных расходов, налоговых вычетов в отношении хозяйственных операций с ООО "ПрофиСтрой", признаны инспекцией ненадлежащими.

Обществом в управление Федеральной налоговой службы по Тульской области подана апелляционная жалоба на решение инспекции от 12.08.2013 N 14, которая оставлена без удовлетворения.

Не соглашаясь с выводами налоговых органов, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Рассматривая требования общества по существу, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Согласно статье 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью для российских организаций в целях настоящей главы признается - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Как установлено пунктом 1 статьи 252 НК РФ, в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расхо8ды, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 253 НК РФ расходы, связанные с производством и реализацией, включают в себя, в частности, расходы, связанные приобретением и (или) реализацией товаров (работ, услуг, имущественных прав), связанные с доставкой товаров.

Согласно пункту 1 статьи 254 НК РФ к материальным расходам относятся затраты налогоплательщика на приобретение сырья и (или) материалов, используемых в производстве товаров (выполнении работ, оказании услуг) и (или) образующих их основу либо являющихся необходимым компонентом при производстве товаров (выполнении работ, оказании услуг), затраты на приобретение работ и услуг производственного характера, выполняемых сторонними организациями или индивидуальными предпринимателями.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс) налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 Кодекса налоговые вычеты.

Согласно пункту 1 статьи 172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных подпунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса.

При этом вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 Кодекса, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных статьей 172 Кодекса, и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно статье 169 Кодекса счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном настоящей главой. Счета-фактуры являются основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету при выполнении требований, установленных пунктами 5, 5.1 и 6 настоящей статьи.

Пунктом 6 статьи 169 Кодекса установлено, что счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Из приведенных норм НК РФ следует, что условиями для вычета по НДС по товарам (работам, услугам) являются факты приобретения товаров (работ, услуг); принятие приобретенных товаров (работ, услуг) на учет (оприходование); наличие у покупателя надлежаще оформленного счета-фактуры, выписанного поставщиком товаров (работ, услуг) с указанием суммы НДС.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определениях от 15.02.2005 N 93-О и от 18.04.2006 N 87-О, по смыслу пункта 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации соответствие счета-фактуры требованиям, установленным пунктами 5 и 6 данной статьи, позволяет определить контрагентов по сделке (ее субъекты), их адреса, объект сделки (товары, работы, услуги), количество (объем) поставляемых (отгруженных) товаров (работ, услуг), цену товара (работ, услуг), а также сумму начисленного налога, уплачиваемую налогоплательщиком и принимаемую им далее к вычету; требование пункта 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может представить только счет-фактуру, содержащий все требуемые сведения, и не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленную по счету-фактуре, сведения в котором отражены неверно или неполно, направлено на создание условий, позволяющих оценить правомерность налогового вычета и пресечь ситуации, связанные с необоснованным возмещением (зачетом или возвратом) сумм налога из бюджета.

Из содержания перечисленных норм следует, что основным критерием для признания счета-фактуры и первичных учетных документов соответствующими требованиям закона, а также для отражения в бухгалтерском учете отдельных операций, проводимых организацией, является достоверность данных, внесенных в указанные документы.

Положения статей 171, 172 НК РФ находятся во взаимозависимости со статьей 153 Кодекса и предполагают возможность применения налоговых вычетов при наличии реального осуществления хозяйственных операций. Данная правовая позиция изложена в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.02.2010 N 12670/09, от 20.04.2010 N 18162/09.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 15.02.2005 N 93-0, обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками. Кроме того, необходимо, чтобы перечисленные документы в совокупности с достоверностью подтверждали реальность операции и иные обстоятельства, с которыми законодатель связывает право налогоплательщика на получение налогового вычета по НДС, то есть сведения в представленных документах должны быть достоверными.

Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - постановление от 12.10.2006 N 53) основанием получения налоговой выгоды является представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, если налоговым органом не доказано, что содержащиеся в них сведения неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Наличие недостоверных данных в документах, подтверждающих заявленные суммы налогового вычета по НДС, является основанием для признания заявленных налогоплательщиком сумм налогового вычета по НДС необоснованными.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возложена на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Однако, приведенная норма не освобождает полностью налогоплательщика, привлекаемого к налоговой ответственности, от обязанности доказывания тех обстоятельств, на которые он ссылается как на основания своих требований и возражений относительно предмета спора.

Согласно пункту 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.01.2007 N 10963/06, обязанность подтверждать правомерность и обоснованность произведенных расходов первичной документацией лежит на налогоплательщике. При этом данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции и представляемых налогоплательщиком в налоговые органы, должны отвечать установленным законодательством требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает реализацию права на применение налоговых вычетов.

Сведения, содержащиеся в первичных документах, составляемых при совершении хозяйственной операции, должны соответствовать фактическим обстоятельствам, в том числе о лицах, осуществивших операции по отправке, перевозке и приему груза.

Таким образом, налогоплательщик обязан не только представить формальный пакет документов, подтверждающих обоснованность применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и расходов по налогам, но и доказать факт реальности произведенных хозяйственных операций.

Данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции, должны соответствовать фактическим обстоятельствам. Требования к порядку составления первичных документов, представляемых налогоплательщиком в обоснование применения налоговой выгоды, относятся не только к полноте заполнения всех реквизитов, но и к достоверности содержащихся в них сведений.

Как следует из материалов дела, общество включило: в расходы, учитываемые в целях исчисления налога на прибыль организаций и вычеты по налогу на добавленную стоимость затраты и услуги, связанные с монтажом и наладкой объектов теплоснабжения (котельных) организацией - ООО "ПрофиСтрой" на основании заключенных договоров и актов о приемке выполненных работ за период с 13.11.2008 по 08.10.2010 и счетов-фактур за период с 12.01.2009 по 08.10.2010.

Вышеуказанные договоры, акты выполненных работ и счета-фактуры от имени ООО "ПрофиСтрой" подписаны директором Красильниковой Н.А.

Как установлено арбитражным судом ООО "ПрофиСтрой" состоит на учете в инспекции ФНС России N 10 по г. Москве с 15.05.2007, адрес государственной регистрации: 123056, г. Москва, ул. 2-я Брестская, 37, стр. 1. ООО "ПрофиСтрой" находится в розыске (согласно сведениям из писем инспекции ФНС России N 10 по г. Москве от 26.01.2012 N 38325, от 27.02.2012 N 19-05/10096. В целях розыска организации направлен запрос в УВД ЦАО г. Москвы исх. N 24-11/03735, а также уведомление от 26.01.2012 N 24-06/03845). К категории налогоплательщиков, представляющих "нулевую отчетность", организация не относится; учредителем, руководителем, главным бухгалтером является Красильникова Нина Алексеевна, с 17.12.2011 - руководителем является Майшева Нина Алексеевна.

Ранее инспекцией проведены мероприятия налогового контроля в отношении ООО "ПрофиСтрой". На основании информации, полученной из инспекции ФНС России N 10 по г. Москве (от 26.01.2012 N 38325, от 27.02.2012 N 19-05/10096@) в отношении ООО "ПрофиСтрой" установлено, что последняя отчетность указанной организацией представлена 11.01.2010, декларация по налогу на добавленную стоимость - за 4 квартал 2009, сведения об имуществе, транспорте в соответствии с базой данных инспекции отсутствуют. Произведен осмотр помещения по адресу: г. Москва, ул. 2-я Брестская, 37, стр. 1, по результатам которого установлено, что организация по месту государственной регистрации не значится (акт от 22.12.2009 N б/н). Представлена бухгалтерская и налоговая отчетность в электронном виде: декларации по налогу на добавленную стоимость за 1-3 квартал 2008 года, 1-4 квартал 2009 года; декларации по налогу на прибыль за 2008, 2009; расчет налога на имущество организации за 2008, 2009; баланс предприятия за 2008, 2009; отчет о прибылях и убытках за 2008, 2009. Организация имеет признаки фирмы "однодневки" - массовый руководитель, массовый учредитель. Согласно бухгалтерскому балансу, представленному ООО "ПрофиСтрой" в налоговый орган, суммы отраженные на счетах незначительны, в частности: 2009 год: основные средства на начало отчетного года составляют 8 тыс. рублей, на конец отчетного периода - 8 тыс. рублей; денежные средства на начало отчетного года составляют 8 тыс. рублей, на конец отчетного периода - 15 тыс. рублей. В тоже время согласно выписке банка по расчётному счёту ООО "ПрофиСтрой" в Московский филиал ЗАО АКБ "Город" (вх. от 20.10.2011 N 27510) остаток по счету на конец периода 31.12.2009 составила 4622, 4 тыс. рублей. Кредиторская задолженность на начало отчетного года составляет 5 тыс. рублей, на конец отчетного периода - 7 тыс. рублей. Арендованные основные средства на балансе организации отсутствуют.

На основании данных информационных федеральных баз данных ФНС России, сведений о доходах, полученных физическими лицами в 2008, 2009 годах установлено отсутствие каких либо сведений о выплаченных ООО "ПрофиСтрой" доходах кому-либо из физических лиц, в том числе Красильниковой Н.А.

Согласно сведениям из информационных ресурсов федеральных баз данных ФНС России учредитель и руководитель ООО "ПрофиСтрой" Красильникова Нина Алексеевна является учредителем, руководителем, одновременно в 9 организациях.

Из вышеуказанных организаций 6 - зарегистрированы в инспекции ФНС России N 5 по г. Москве, при этом 3 - зарегистрированы 16.03.2007, т.е. имеет признак "массовый руководитель" и "массовый учредитель".

Управление Пенсионного фонда Российской Федерации по г. Москве и Московской области сообщило, что ООО "ПрофиСтрой" зарегистрировано 16.05.2007, с даты регистрации отчеты по уплате страховых взносов в управление не представляло, страховые взносы не перечисляло. Трудовые договоры с работниками в юридическом деле страхователя отсутствуют.

В ответ на поручение инспекции об истребовании документов от 28.12.2012 N 5266 (договоров, счетов-фактур, актов о приемке выполненных работ, справок о стоимости выполненных работ, книг продаж и других) инспекция ФНС России N 10 по г. Москве в сопроводительном письме от 04.02.2013 N 51246 указала, что ООО "ПрофиСтрой" какие-либо документы по требованию от 14.01.2013 N 19-08/54527 не представлены.

В рамках проведения мероприятий налогового контроля в инспекцию ФНС России по г. Иваново направлено поручение от 16.04.2013 N 11-16/03392 о допросе свидетеля Красильниковой Нины Алексеевны.

В ответ на поручение инспекция ФНС России по г. Иваново (вх. от 23.04.2013 N 1337дсп) представила сопроводительное письмо о том, что поручение о проведение допроса Красильниковой Н.А. оставлено без исполнения, так как согласно данным налогового учета Красильникова Н.А. снята с учета в связи со смертью (свидетельство о смерти от 11.06.2011 серии 1-ФО N 797942).

Ранее инспекцией в рамках проведения мероприятий налогового контроля в инспекцию ФНС России N 17 по г. Москве направлено поручение о допросе свидетеля Красильниковой Нины Алексеевны от 27.01.2012 N 11-16/0233дсп@.

В ответ на поручение инспекция ФНС России N 17 по г. Москве (вх. от 13.02.2012 N 0708дсп) представила сопроводительное письмо о том, что поручение о проведение допроса Красильниковой Н.А. оставлено без исполнения, в связи с тем, что: вышеуказанная гражданка на учете не состоит. Одновременно с этим инспекцией направлен оригинал протокола допроса от 05.03.2011 N 36 Красильниковой Н.А. и приложения к протоколу: приложение N 1 - образцы подписи Красильниковой Н.А.), приложение N 2 - наименования организаций, в которых Красильникова Н.А. числилась руководителем: ООО "ПрофиСтрой", ООО "Алпром", ООО "МИСТРАЛЬ", ООО "МОНОЛИТ", ООО "Эксперт Строй", ООО "Альянс Торг", ООО "Буревесник", ООО "Вектор", ООО "Машсервис".

Из показаний свидетеля Красильниковой Н.А. (протокол допроса от 05.03.2011 N 36) следует, что она учредителем, руководителем организаций, указанных в приложении N 2 к протоколу допроса от 05.03.2011 N 36 не является.

Из информации, полученной ранее в рамках проведения мероприятий налогового контроля (протокол допроса), также следует, что руководитель и учредитель ООО "ПрофиСтрой" - Красильникова Н.А. не имеет отношения к деятельности организации и подписанию документов.

Фактически запись о смерти Красильниковой Нины Алексеевны является ошибочной, поскольку она лишь сменила фамилию Красильникова на фамилию Майшева. Сведения об изменении фамилии внесены в Единый государственный реестр юридических лиц, что следует из информации, полученной из инспекции ФНС России N 10 по г. Москве (от 16.01.2013 N 50412), где указано, что с 17.12.2011 года руководитель ООО "ПрофиСтрой" - Майшева Нина Алексеевна.

Согласно заключению экспертизы от 07.06.2013N 355/1-4, произведенной ФБУ Калужская лаборатория судебной экспертизы Минюста России, подписи на договорах, протоколах и соглашениях договорной цены, счетах-фактурах, актах о приемке выполненных работ ООО "ПрофиСтрой" выполнены не самой Красильниковой Ниной Алексеевной, а иным лицом с подражанием (с учетом диагностических признаков) ее подлинной подписи.

Оценив вышеуказанные обстоятельства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации наряду с показаниями свидетелей: генерального директора общества Бочкарева Н.П., его бывшего заместителя Васина Н.А., а также работников общества, выполнявших строительно-монтажные работы объектов теплоэнергетики (котельных) на объектах заказчиков по договорам подряда (Марьин А.П. - директор Тульского участка общества, Агапов А.С. - монтажник котельного оборудования, Анисимов Игорь Витальевич - директор ПКБ общества, Бобровский И.А. - сварщик, Жариков А.В. - слесарь-монтажник, Кокотов Б.З. - монтажник, Корнеев В.Н. - слесарь, Кочетков В.В. - электросварщик, Михалин В.Н. - слесарь-монтажник, Поздняков А.С. - монтажник котельных установок), суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о невыполнении ООО "ПрофиСтрой" спорных субподрядных работ на объектах заказчика.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что показания свидетелей не подтверждают факт невыполнения спорных работ обществом "ПрофиСтрой", при этом свидетельские показания бывшего работника общества Васина Н.А. не могли быть положены в основу обжалуемого решения, поскольку указанный работник уволился из общества в условиях конфликтной ситуации, подлежат отклонению.

Каких-либо доказательств, опровергающих показания указанных работников, обществом, в нарушение статьи 65 АПК РФ, не представлено.

При этом судебная коллегия учитывает, что никто из опрошенных работников не указал о выполнении работ организацией - ООО "ПрофиСтрой", в том числе и те, которые не могли не иметь информации обо всех субподрядчиках (руководители).

Генеральный директор Бочкарев Н.П. показал, что именно Васин Н.А. порекомендовал указанную субподрядную организацию - ООО "ПрофиСтрой", сам он лично с ее руководителем не знаком, о численности сотрудников не осведомлен, переговоры с ООО "ПрофиСтрой" не вел, на объекте, где выполнялись работы субподрядчиками, лично не находился, а весь процесс контролировался Васиным Н.А.

В то же время, заместитель генерального директора Васин Н.А. показал, что ему не известно ООО "ПрофиСтрой", работы выполнялись только силами самого общества и из его материалов.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что ООО "ПрофиСтрой" не было привлечено для выполнения субподрядных работ; договоры, акты, счета-фактуры о выполнении работ от имени ООО "ПрофиСтрой" составлены для получения необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения налоговых обязательств, обществом создан искусственный документооборот без реального содержания хозяйственных операций.

Само по себе наличие конфликтной ситуации между обществом и Васиным Н.А. с учетом свидетельских показаний иных работников общества не дает оснований сомневаться в достоверности его показаний.

Вместе с тем иные обстоятельства также дают основания для вывода о том, что ООО "ПрофиСтрой" не могло реально осуществлять услуги по монтажу и наладке объектов теплоснабжения (котельных), предусмотренные заключенными договорами. Так, денежные средства для выдачи заработной платы сотрудникам с расчетного счета ООО "ПрофиСтрой" не перечислялись, налог на доходы физических лиц в бюджет не уплачивался, что свидетельствует об отсутствии у ООО "ПрофиСтрой" персонала. Не производилось указанным обществом и списание денежных средств с расчетного счета в оплату расходов необходимых для осуществления финансово-хозяйственной деятельности: оплата аренды помещения (основные средства на балансе организации не числится), плата за коммунальные услуги, плата за потребленную электроэнергию, оплата телефонных переговоров. Организация не в полном объеме выполнила свои обязанности по перечислению платежей в бюджет. Соответствующей техникой указанная организация также не располагает.

Кроме того, ни один из заказчиков работ по запросу инспекции не назвал ООО "ПрофиСтрой", как организацию, выполнившую спорные работы.

В отсутствии у ООО "ПрофиСтрой" необходимых ресурсов общество могло удостовериться при заключении договоров, не ограничиваясь формальным ознакомлением со свидетельством о государственной регистрации, уставом, свидетельством о постановке на налоговый учет, копиями документов, свидетельствующих о праве подписи первого лица.

При этом последствия проверки налогоплательщиком одной только правоспособности контрагента без выяснения всей остальной информации о нем лежат на налогоплательщике. Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума от 25.05.2010 N 15658/09, налогоплательщик в обоснование доводов о проявлении им должной осмотрительности вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Будучи свободным в заключении гражданского договора, общество имело возможность выбрать другого субподрядчика, известного своей деловой репутацией в соответствующей сфере.

В то же время, согласно сведениям, представленным обществом в инспекцию по форме 2-НДФЛ за 2009 - 2011 годы, у самого налогоплательщика числилось в 2009 году - 86 человек, 2010 году - 53 человека, в 2011 - 34 человека. Проведенный инспекцией анализ документов налогоплательщика: табелей учета рабочего времени, штатного расписания, сведений о выплате заработной платы работникам свидетельствует о том, что на момент выполнения работ на объектах заказчиков в штате общества числилось достаточное количество работников, для выполнения тех работ, которые на основании представленных обществом документов поручены ООО "ПрофиСтрой".

При таких обстоятельствах, принимая во внимание отсутствие в материалах дела, актов выполненных работ, каких-либо иных доказательств, подтверждающих выполнение спорных работ субподрядной организацией - ООО "ПрофиСтрой", суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что общество самостоятельно выполнило спорные работы.

Кроме того, инспекцией признаны обоснованными расходы, произведенные общество на оплату выполненных работ субподрядчику - ООО "Главспецстрой".

Доводы заявителя о том, что общество одновременно осуществляло работы на большом количестве объектов, вследствие чего не могло обходиться только собственными трудовыми ресурсами ввиду нахождения ряда работников в отпуске (отсутствия по другим причинам), правомерно отклонены судом первой инстанции, поскольку данные доводы не опровергает выводов инспекции, учитывая, что общество прибегало к услугам организаций, у которых наличие собственного или наемного штата работников вообще не подтверждено.

Доводы заявителя о невозможности выполнения собственными силами имеющегося объема работ, приходящегося на субподрядчиков, не подтверждены и не могут быть приняты во внимание. В рассматриваемом деле общество с учетом требований статьи 65 АПК РФ должно было представить достоверные доказательства выполнения спорных работ обществом "ПрофиСтрой", однако, за исключением подписанных налогоплательщиком и самим ООО "ПрофиСтрой" актов, никаких доказательств указанного обстоятельства обществом не представлено. При этом арбитражным судом установлен факт подписания данных актов неустановленными лицами.

В свою очередь, инспекция в ходе налоговой проверки собрала доказательства, достаточные для вывода о нереальности спорных хозяйственных операций.

Суд первой инстанции правомерно указал, что обществом для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом и не обусловленные разумными экономическими или иными причинами.

Документы, представленные налогоплательщиком по контрагенту - ООО "ПрофиСтрой", не соответствуют требованиям, установленным законодательством о налогах и сборах и законодательством о бухгалтерском учете, содержат недостоверные и противоречивые сведения и не подтверждают совершение отраженных в них хозяйственных операций.

Довод апелляционной жалобы о том, что Красильникова Н.А. фактически участвовала в деятельности ООО "ПрофиСтрой" не подтвержден.

Сама Красильникова Н.А. какое-либо отношение к данной организации отрицает.

Как разъяснил Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 25.05.2010 N 15658/09 при реальности произведенного сторонами исполнения по сделке то обстоятельство, что сделка и документы, подтверждающие ее исполнение, от имени контрагента оформлены за подписью лица, отрицающего их подписание и наличие у него полномочий руководителя (со ссылкой на недостоверность регистрации сведений о нем как о руководителе в Едином государственном реестре юридических лиц), само по себе не является безусловным и достаточным доказательством, свидетельствующим о получении необоснованной налоговой выгоды.

Вместе с тем в настоящем деле вышеуказанное обстоятельство обоснованно оценено судом первой инстанции в совокупности с иными имеющимися в деле доказательствами, свидетельствующими о нереальности спорных хозяйственных отношений.

Довод общества, что в спорный период времени ООО "ПрофиСтрой" выполняло работы на объектах добросовестных контрагентов, в том числе и принадлежащих публично-правовым образованиям, в рассматриваемом случае правоопределяющего значения для разрешения настоящего дела не имеет.

Иные доводы апелляционной жалобы общества подлежат отклонению, поскольку сводятся к иной, чем у суда, трактовке обстоятельств и норм права и не опровергают правомерности и обоснованности выводов арбитражного суда первой инстанции.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 8 постановления Пленума от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации", в соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Применяя названную норму, судам необходимо учитывать, что при определении налоговым органом на ее основании сумм налогов, подлежащих уплате налогоплательщиком в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем должны быть определены не только доходы налогоплательщика, но и его расходы.

При этом бремя доказывания того, что размер доходов и (или) расходов, определенный налоговым органом по правилам подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса, не соответствует фактическим условиям экономической деятельности налогоплательщика, возлагается на последнего, поскольку именно он несет риски, связанные с возникновением оснований для применения налоговым органом расчетного метода определения сумм налогов.

Как правильно заключил суд первой инстанции, изложенным подходом необходимо руководствоваться как в случае отсутствия у налогоплательщика соответствующих документов, так и при признании их ненадлежащими.

В случае отсутствия или признания ненадлежащими документов по отдельным совершенным налогоплательщиком операциям доходы (расходы) по этим операциям определяются налоговым органом по правилам указанного подпункта с учетом данных об аналогичных операциях самого налогоплательщика.

Как следует из материалов дела и не оспаривается налоговым органом, объемы выполненных работ полностью приняты и оплачены заказчиками, следовательно обществом понесены затраты на выполнение всего объема работ (в том числе и тех, в отношении которых составлены документы от имени. ООО "ПрофиСтрой").

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Центрального округа от 10.06.2014 по делу N А68-3561/2013.

Поскольку налоговым органом расходы по операциям, в отношении которых представлены ненадлежащие документы, по правилам подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ, с учетом данных об аналогичных операциях самого налогоплательщика не определялись, в решении инспекции данные обстоятельства не изложены, арбитражный суд первой инстанции пришел к правильному выводу о необоснованном доначисление налоговым органом налога на прибыль организаций в федеральный бюджет в сумме 148 228 рублей, налога на прибыль организаций в бюджет субъекта Российской Федерации в сумме 1 334 059 рублей, начисления пени по налогу на прибыль организаций в федеральный бюджет в сумме 54 339 рублей 86 копеек, по налогу на прибыль организаций в бюджет субъекта Российской Федерации в сумме 492 159 рублей 14 копеек, привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Кодекса, в виде штрафа: в размере 14 488 рублей - по налогу на прибыль организаций в федеральный бюджет, в размере 132 217 рублей - по налогу на прибыль организаций в бюджет субъекта Российской Федерации.

Как указано в пункте 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57, следует принимать во внимание, что на основании подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ налогоплательщику не могут быть предоставлены налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость, поскольку положениями пункта 1 статьи 169 и пункта 1 статьи 172 Кодекса установлены специальные правила приобретения налогоплательщиком права на указанные вычеты.

Поскольку по вышеприведенным основаниям указанные специальные правила налогоплательщиком не соблюдены, налог на добавленную стоимость в сумме 1 334 059 рублей доначислен обществу обоснованно.

В соответствии со статьей 75 НК РФ подлежат начислению пени за каждый день просрочки уплаты налога по ставке, равной одной трехсотой ставки рефинансирования ЦБ РФ.

Пунктом 1 статьи 122 НК РФ установлено, что неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия), если такое деяние не содержит признаков налогового правонарушения, предусмотренного статьей 129.3 настоящего Кодекса, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Как следует из оспариваемого решения, при привлечении общества к налоговой ответственности налоговым органом в соответствии со статьей 112 НК РФ были учтены обстоятельства, смягчающие ответственность налогоплательщика, и в порядке пункта 3 статьи 114 НК РФ размер исчисленного по пункту 1 статьи 122 НК РФ штрафа был уменьшен в два раза.

Наличия оснований для уменьшения штрафа более, чем в два раза, общество не подтвердило.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявления общества в остальной части.

Фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, им дана надлежащая правовая оценка. Оснований для их переоценки у судебной коллегии не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом первой инстанции не допущено.

При вышеуказанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 03.07.2014 по делу N А68-11740/2013 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня его изготовления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.В. Заикина

Судьи

Н.В. Еремичева В.Н. Стаханова