Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 октября 2014 г. N 13АП-18775/13

г. Санкт-Петербург

31 октября 2014 г.

Дело N А56-26502/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 27 октября 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 октября 2014 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Слобожанина В.Б.

судей Несмиян С.И., Черемошкина В.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем с/з Алчубаевой Т.Е.

при участии:

от истца: Рябин А.В., доверенность от 26.09.2014, Лепехин М.И., паспорт, ген.директор общества (до перерыва), Даняев А.В., доверенность от 04.05.2013 (до и после перерыва)

от ответчика: Елисеева Т.А., доверенность б/н от 07.08.2013, Солодкова Ю.Л., доверенность б/н от 07.08.2013 (до и после перерыва)

эксперт Константинов В.П.

рассмотрев в открытом судебном заседании по правилам суда первой инстанции дело

по иску общества с ограниченной ответственностью "УНР-311"

к обществу с ограниченной ответственностью "Партнер"

о взыскании 482 451 руб. 27 коп.

и встречному иску о взыскании 146 400 руб. неустойки за просрочку выполнения работ

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "УНР-311" (далее - истец, Подрядчик), обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Партнер" (далее - ответчик, Заказчик) о взыскании задолженности в размере 438 343 руб., неустойки в размере 30 245 руб. 67 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 13 862 руб. 60 коп.

Решением суда от 17.07.2013 с ответчика в пользу истца взыскана задолженность в размере 438 343 руб., неустойка в размере 30 245 руб. 67 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 13 862 руб. 60 коп., в доход федерального бюджета взыскана госпошлина в размере 12 649 руб. 02 коп.

Ответчик обжаловал данное решение суда в апелляционном порядке, считая его незаконным, необоснованным и подлежащим отмене, поскольку фактические обстоятельства дела судом не устанавливались, оценка представленным доказательствам не была дана, нормы материального и процессуального права применены неправильно, указав, что извещение о времени и месте рассмотрения дела не было получено ответчиком.

В силу части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Изучив материалы дела, апелляционный суд пришел к выводам о рассмотрении спора в отсутствие надлежащим образом извещенного ответчика.

Имеющиеся в материалах дела судебные извещения (заказные письма) с копией определения о принятии искового заявления к производству и назначении судебного заседания, направленные в адрес ООО "Партнер", возвращены органом почтовой связи с отметкой о причине возврата- истечением срока хранения.

В соответствии с частью 1 статьи 153 АПК РФ разбирательство дела осуществляется в судебном заседании арбитражного суда с обязательным извещением лиц, участвующих в деле, о времени и месте заседания.

Согласно части 1 статьи 121 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса извещаются арбитражным судом о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия путем направления копии судебного акта.

Пунктом 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" разъяснено, что при применении данного положения судам следует исходить из части 6 статьи 121, части 1 статьи 123 АПК РФ, в соответствии с которыми арбитражный суд к началу судебного заседания, совершения отдельного процессуального действия должен располагать сведениями о получении лицом, участвующим в деле, иным участником арбитражного процесса копии первого судебного акта по делу либо иными сведениями, указанными в части 4 статьи 123 АПК РФ.

Процедура доставки (вручения) почтовых отправлений регламентирована разделом III Правил.

Согласно пункту 33 Правил, почтовые отправления доставляются в соответствии с указанными на них адресами или выдаются в объектах почтовой связи. При неявке адресата за почтовым отправлением и почтовым переводом в течение 5 рабочих дней после доставки первичного извещения ему доставляется и вручается под расписку вторичное извещение (абзац 2 пункта 35 Правил).

В пункте 35 Правил также указано, что не полученные адресатами (их законными представителями) регистрируемые почтовые отправления возвращаются отправителям за их счет по обратному адресу, если иное не предусмотрено договором между оператором почтовой связи и пользователем.

В соответствии с подпунктом "в" пункта 36 Правил, при отсутствии адресата по указанному в почтовом отправлении адресу, данное отправление операторы почтовой связи возвращают по обратному адресу.

Согласно пунктам 3.2 - 3.4 и 3.6 Особых условий приема, вручения, хранения и возврата почтовых отправлений разряда "Судебное" заказные письма разряда "Судебное" доставляются и вручаются лично адресату под расписку в извещении. При отсутствии адресата в ячейке абонентского почтового шкафа или в почтовом абонентском ящике оставляются извещения с приглашением адресата на объект почтовой связи для получения почтового отправления. При неявке адресатов за почтовыми отправлениями разряда "Судебное" в течение 3 рабочих дней после доставки первичных извещений им доставляются и вручаются под расписку вторичные извещения. Неврученные адресатам заказные письма разряда "Судебное" возвращаются по обратному адресу по истечении 7 дней со дня их поступления на объект почтовой связи.

Необходимо отметить, что общие правила приема и вручения внутренних регистрируемых почтовых отправлений в объектах почтовой связи установлены Порядком приема и вручения внутренних регистрируемых почтовых отправлений (далее - Порядок), утвержденным приказом федерального государственного унитарного предприятия "Почта России" от 17.05.2012 N 114-п.

В соответствии с пунктом 20.15 указанного Порядка почтовые отправления разряда "Судебное" хранятся в отделении почтовой связи 7 календарных дней со дня поступления, при этом согласно пункту 20.17 Порядка при неявке адресатов за почтовым отправлением разряда "Судебное" в течение 3-х рабочих дней после доставки первичных извещений им доставляются и вручаются под расписку вторичные извещения. На оборотной стороне почтового отправления или сопроводительного адреса к посылке делается отметка о дате и времени выписки вторичного извещения, которая подписывается почтовым работником.

Между тем, на имеющемся в материалах дела возвращенном судебном письме, направленном судом в адрес ответчика, имеется только одна отметка о направлении адресату извещения о наличии в ОПС заказного письма.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что в рамках настоящего дела ответчик не был извещен надлежащим образом о судебном заседании.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.12.2010 N 9502/10, если при допущенных органом связи нарушениях Правил оказания услуг почтовой связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.04.2005 N 221 судебное извещение не было получено стороной по делу по не зависящим от нее причинам, она не может считаться надлежаще извещенной.

В силу пункта 2 части 4 статьи 270 АПК РФ рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из участвующих в деле лиц, не извещенных надлежащим образом, о времени и месте судебного заседания, является безусловным основанием для отмены решения арбитражного суда.

В соответствии с частью 6.1 статьи 268 АПК РФ при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса, арбитражный суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Как следует из материалов дела, между ООО "ПАРТНЕР" (Заказчик) и ООО "УНР - 311" (Подрядчик) был заключен Договор подряда от 11 марта 2012 г. N 4-2012/СП (далее - Договор).

В соответствии с условиями п. 1.2 Договора Подрядчик по поручению Заказчика принял на себя обязательства выполнить работы по устройству дренажной системы (в дальнейшем - Работы). Работы должны быть выполнены на объекте Заказчика "Коттеджный поселок" по адресу: Ленинградская область, Ломоносовский р-н, в границах деревни Низина, квартал 2 "б" (в дальнейшем - Объект).

Срок выполнения работ был согласован сторонами с 12 апреля 2012 г. по 31 мая 2012 г. (п.п.5.1. Договора).

28 сентября 2012 г. N 1 сторонами было подписано дополнительное соглашение сторон, в связи с которым Подрядчик считает продленным срок окончания работ до 19 октября 2012 г.

Согласно п.1 ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Пунктом 2.1 Договора и Протоколом согласования договорной цены (Приложение N 1 к Договору) стоимость работ определена Сторонами в размере 928 000,00 (Девятьсот двадцать восемь тысяч) рублей в т.ч. НДС (18%) - 49 545,76 рублей.

Дополнительным соглашением N 1 от 28 сентября 2012 г. к Договору стоимость работ была увеличена на сумму 111 135,80 (Сто одиннадцать тысяч сто тридцать пять) рублей 80 коп. за счет выполнения Подрядчиком дополнительных работ, не учтенных при заключении Договора подряда, определен срок выполнения работ - 19 октября 2012 г.

При подписании Дополнительного соглашения стороны не согласовали Техническое задание и Локальную смету на дополнительные работы.

Своим письмом от 26 октября 2012 г. N 04, врученным ООО "ПАРТНЕР" 26 октября 2012 г., Подрядчик потребовал считать недействительным Дополнительное соглашение N 1 от 28 сентября 2012 г. к Договору подряда N 4 от 11 марта 2012 г., заключить новое дополнительное соглашение и утвердить Техническое задание и Локальную смету, представленные Подрядчиком.

Стоимость дополнительных работ была определена Подрядчиком по сметной документации на основе технического задания и локальной сметы и составила 400 000 руб.

29 ноября 2012 г. ООО "УНР-311" направило в адрес Заказчика извещение о приостановлении производства работ по Договору N 4-2012/СП от 11.03.2012. просило о необходимости произвести приемку выполненных ООО "УНР-311" работ.

В срок до 10 декабря 2012 г. представитель ООО "ПАРТНЕР" для осуществления приемки работ не прибыл. Мотивированный отказ Заказчика от приемки работ Подрядчик не получил. Акты приемки работ по форме КС-2, КС-3, подписанные Заказчиком Подрядчик также не получил.

Техническая документация, исполненная ООО "УНР-311" и направленная Заказчику для утверждения, Заказчиком не подписана, в адрес ООО "УНР-311" не отправлена.

В предложенный срок до 10 декабря 2012 г. представителя для сверки расчетов по Договору N 4-2012/СП от 11.03.2012 г. Заказчик не направил.

Наличие задолженности ООО "ПАРТНЕР" перед ООО "УНР-311" по Договору N 4-2012/СП от 11.03.2012 явилось основанием для обращения Подрядчика в суд с вышеуказанными требованиями.

В процессе рассмотрения дела Подрядчиком были увеличены исковые требования в части неустойки в связи с увеличением периода просрочки исполнения, просил взыскать с Заказчика задолженность в размере 438 343 руб. 00 коп., неустойку за нарушение сроков оплаты работ в размере 81750 руб. 97 коп. за период с 14.12.2012 по 21.01.2014, процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 13 862 руб. 60 коп., 66 000 руб. расходов на оплату услуг представителя.

Заказчик возражал против удовлетворения исковых требований ввиду незаключенности сделки в виде Договора и Дополнительного соглашения N 1 от 28 сентября 2012 г. к Договору подряда N 4 от 11 марта 2012 г. при несогласованности сторонами предмета Договора (объема и содержания работ) и указанного Дополнительного соглашения, сроков выполнения работ, подписания сторонами 04.10.2012 акта сверки по Договору и Дополнительному соглашению N 1 от 28 сентября 2012 г. к Договору подряда N 4 от 11 марта 2012 г., в котором стороны согласовали фактический объем работ, выполненных Подрядчиком: по Договору - на сумму 761 498, 50 руб. и по Дополнительному соглашению N 1 - на сумму 94 465, 15 руб., в связи с чем и частичными платежами задолженность Заказчика составила 5 963, 93 руб., направления Заказчиком мотивированных возражений 25.02.2013 по указанному Подрядчиком в его сопроводительном письме от 22.02.2013 N 21 адресу, которые не были получены Подрядчиком по причине отсутствия организации по указанному адресу, отсутствия правовых оснований для взыскания и неустойки, и процентов за пользование чужими денежными средствами.

В свою очередь Заказчик обратился с встречным иском о взыскании с Подрядчика 146 000 руб. неустойки за просрочку выполнения Подрядчиком по Договору.

Определением суда апелляционной инстанции от 09.01.2014 встречное исковое заявление принято к рассмотрению.

Определением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.11.2013 удовлетворено ходатайство сторон о проведении судебной строительно - технической экспертизы, проведение судебной строительно - технической экспертизы поручено эксперту ООО "Центр независимой экспертизы "ПетроЭксперт" Молоткову Федору Евгеньевичу, производство по делу приостановлено до 9 января 2014 года.

Определением от 20.11.2013 апелляционный суд определил порядок и срок оплаты экспертизы - в 5-дневный срок, исчисляемый рабочими днями, в равных долях по 49 900 руб. перевести денежные средства на депозитный счет Тринадцатого арбитражного апелляционного суда.

В связи с отсутствием оплаты стоимости экспертизы, отказом Заказчика от перечисления со своей стороны стоимости услуг экспертной организации ввиду тяжелого финансового состояния и отказа суда апелляционной инстанции включить в перечень вопросов вопросы в редакции Заказчика Тринадцатый арбитражный апелляционный суд определением от 20.12.2013 назначил судебное заседание для рассмотрения вопроса о возможности возобновления производства по делу.

15.01.2014 посредством электронной почты от истца поступило ходатайство о назначении судебной строительно-технической экспертизы и доказательства частичной оплаты стоимости экспертизы в размере 49 900 руб. платежным поручением N 102 от 26.12.2013. Согласно справке бухгалтерии Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.01.2013, указанная денежная сумма находится на депозитном счете суда.

С учетом необходимости проведения судебной строительно - технической экспертизы по вопросам о соответствии объемов выполненных работ, отраженных в актах выполненных работ КС-2 от 10.07.2012, от 01.11.2012, фактически выполненным объемам, отраженных в актах выполненных работ КС-2, в случае несоответствия объемов, отраженных в актах выполненных работ КС-2 - определения фактически выполненных объемов, а также соответствия качества выполненных истцом работ требованиям договора подряда от 11.03.2012 N 4-2012/СП и подписанного сторонами дополнительного соглашения от 28.09.2012, установленным правилам и нормам для данного вида работ, а также стоимости устранения недостатков, наличием на депозитном счете уплаченной истцом суммы в размере 49 900 руб. за производство экспертизы, выбора с учетом мнения представителей сторон экспертного учреждения по наименьшей стоимости и срокам проведения экспертизы, квалификации эксперта, апелляционный суд посчитал возможным удовлетворить ходатайство истца о проведении судебной строительно - технической экспертизы.

Проведение судебной строительно - технической экспертизы было поручено эксперту ООО "Европейский Центр Судебных Экспертиз" Кравченко Татьяне Сергеевне, имеющей высшее техническое образование (специальность - инженер - строитель), квалификацию судебного эксперта по специальности 16.1 "Исследование строительных объектов и территории, функционально связанной с ними, в том числе с целью проведения их оценки", имеющей стаж экспертной работы 22 года или Константинову Валентину Петровичу, имеющему высшее техническое образование (специальность - инженер - технолог), стаж работы по специальности главный инженер - энергетик 35 лет, имеющему IV группу Эб до 1 000 В, стаж экспертной работы 5 лет.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

- Соответствуют ли объемы выполненных работ, отраженные в актах выполненных работ КС-2 от 10.07.2012, от 01.11.2012, фактически выполненным объемам, отраженным в актах выполненных работ КС-2,

В случае несоответствия объемов, отраженных в актах выполненных работ КС-2 - определить фактически выполненный объем работ, а также соответствие качества выполненных истцом работ требованиям договора подряда от 11.03.2012 N 4-2012/СП и подписанного сторонами дополнительного соглашения от 28.09.2012, установленным правилам и нормам для данного вида работ?

- В случае выполнения ООО "УНР-311" в указанных актах выполненных работ формы КС-2 работ с недостатками, определить, являются ли они устранимыми или неустранимыми, определить стоимость устранения недостатков?

В связи с получением экспертного заключения, основания для приостановления производства по делу отпали, определением апелляционного суда от 18.08.2014 производство по делу возобновлено, судебное заседание назначено на 08.09.2014.

В связи с необходимостью вызова эксперта для дачи разъяснений по представленным сторонами вопросов, апелляционный суд отложил рассмотрение дела на 16.10.2014.

В материалы дела поступило дополнение эксперта Константинова В.П. от 25.09.2014 к ранее данному заключению эксперта N 45/16 от 20.06.2014.

В связи с неявкой в судебное заседание эксперта Константинова В.П. по причине его не извещения, а также в связи с необходимостью вызова эксперта для дачи разъяснений по представленным сторонами вопросам, апелляционный суд отложил рассмотрение дела на 23 октября 2014 года в 15 час. 00 мин., признал явку эксперта Константинова В.П. обязательной.

Изучив материалы дела, заслушав объяснения представителей сторон и эксперта Константинова В.П., суд апелляционной инстанции при рассмотрении дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, признал требования Подрядчика по первоначальному иску подлежащими удовлетворению частично, исходя из следующего.

В соответствии со статьями 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условия не допускаются.

В соответствии со ст.ст. 702, 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект, либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Пунктом 6.4 Договора порядок и сроки оплаты были определены следующим образом: Заказчик производит оплату Подрядчику за выполненные работы в течение 5 (Пяти) календарных дней после предъявления Подрядчиком счета и счета-фактуры на основании оформленных справок КС-3.

Подрядчик ежемесячно, до 30 числа отчетного месяца, представляет акты приемки выполненных работ КС-2 и справки КС-3 Заказчику в печатном виде в 2-х экземплярах. Заказчик в течение 3-х рабочих дней после их получения обязан рассмотреть предъявленные Подрядчиком документы, подписать их или дать мотивированный отказ. Если в течение 3-х рабочих дней Заказчик официально не предоставляет мотивированный отказ, то акты выполненных работ признаются принятыми (п. 6.3 Договора).

На основании п. 1 ст. 720 ГК РФ приемка выполненной работы является обязанностью заказчика. В соответствии с п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Факт выполнения работ Подрядчиком подтверждается, в том числе и подписанным сторонами 04.10.2012 акта сверки по Договору и Дополнительному соглашению N 1 от 28 сентября 2012 г. к Договору, что подтверждает принятие Заказчиком результат работ.

Как следует из апелляционной жалобы Заказчика, спор возник по объему выполненных работ.

В акте сверки стороны указали, что фактический объем работ, выполненных Подрядчиком: по Договору составил 761 498, 50 руб. и по Дополнительному соглашению N 1 -94 465, 15 руб.

Однако генеральный директор Подрядчика пояснил, что подписал акт вынуждено, при обещании Заказчика после подписания акта сверки произвести оплату выполненных работ.

Очевидно, что акт сверки не является безусловным доказательством и должен быть подтвержден первичными документами.

На разрешение эксперта был поставлен вопрос:

- Соответствуют ли объемы выполненных работ, отраженные в актах выполненных работ КС-2 от 10.07.2012, от 01.11.2012, фактически выполненным объемам, отраженным в актах выполненных работ КС-2.

Согласно заключению эксперта в ходе проведенного исследования (сопоставления результатов проведенного осмотра объекта исследования с представленными в материалах дела документами, установлено, что фактически выполнены объемы работ, отраженные в представленных Актах о приемке выполненных работ (форма КС- 2) от 10.07.2012 N 1 и от 01.011.2012 N 1 на сумму 1 288 343 руб. работ.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом эксперта о выполнении работ с недостатками, препятствующими использованию дренажной работы по назначению.

Как следует из ответов эксперта на второй и третий вопросы:

- по второму вопросу:

"В случае несоответствия объемов, отраженных в антах выполненных работ КС-2, определить фактически выполненный объем работ, а также соответствие качества выполненных истцом работ требованиям договора подряда от 11.03.2012 N 4-2012/СП и подписанного сторонами дополнительного соглашения от 28.09.2012, установленным правилам и нормам для данного вида работ?"

В ходе проведенного осмотра объекта исследования, выявлены следующие дефекты и несоответствия выполненных работ требованиям договора подряда от 11.03.2012 N 4-2012/СП:

- вместо щебня использован песок карьерный (установлено в ходе вскрытия отдельного участка исследуемой дренажной системы;

- глубина заложения дренажной системы (дренажная труба и колодцы) не соответствуют проекту.

Наличие выявленных дефектов, препятствует надлежащей работе дренажной системы, что делает бессмысленным сам факт выполнения работ отраженных в Актах о приемке выполненных работ (форма КС-2) N 1 от 10.07.2012. и N1 от 01.11.2012.

Таким образом, наличие выявленных дефектов, сводит объем фактически выполненных работ, в рамках договора подряда от 11.03.2012 N 4-2012/СП и подписанного сторонами Дополнительного соглашения от 28.09.2012, соответствующих требованиям действующих норм и правил, к нулю.

- по третьему вопросу:

"В случае выполнения ООО "УНР-311" в указанных актах выполненных работ формы КС-2 работ с недостатками, определить. являются ли они устранимыми или неустранимыми, определить стоимость устранения недостатков?".

Недостатки, выявленные в ходе рассмотрения второго вопроса, являются неустранимыми, так как для устранения данных дефектов, а именно:

| замены карьерного песка на щебень;

| приведение глубины заложения трубопроводов дренажной системы (дренажных труб и колодцев) в соответствии с проектной,

необходимо предварительно полностью демонтировать дренажную систему в квартале 26 деревни Низино Ломоносовского района Ленинградской области, что с учетом последующих работ по ее восстановлению превысит стоимость устройства дренажной системы - что является экономически не целесообразным.

Так как выявленные недостатки являются неустранимыми, то стоимость работ по их устранению не определялась".

Однако, при ответе на вопрос Подрядчика, какому проекту не соответствует глубина заложения дренажной системы (дренажная труба и колодцы), эксперт в письменных ответах (л.д. 84-49, том 2 - Дополнение к ранее данному заключению) пояснил, что исследование проводилось путем сопоставления результатов проведенного осмотра, с документами, представленными из материалов дела, а также дополнительно представленными с определением суда от 08.04.2014, проектной и исполнительной документацией (указать точные ссылки на документы (листы) не представилось возможным, так как в момент составления Дополнения к ранее данному заключению эксперт не имел доступа к документам, и с момента проведения исследования прошел значительный период времени.

Во время опроса эксперта в судебном заседании эксперт не смог указать на конкретные листы проекта и пояснить фактическую глубину заложения дренажной системы.

Из фотографий, приложенных к Дополнению к ранее данному заключению (л. д. 88, том 2), не представляется возможным установить фактические параметры залегания дренажной системы.

Согласно протоколу согласования договорной цены (Приложение N 1 к Договору) стороны согласовали следующие работы; копание дренажной системы: копание траншей 1000х500, отсыпка песком, укладка дренажных труб д. 200, отсыпка щебнем, обратная засыпка в объеме 680 погонных метров.

Ссылку Заказчика на проект ООО "Ленвопроект" "Осушение территории коттеджного поселка по адресу: Ленинградская область Ломоносовский район, д. Низино", согласно которому определено, что дренажные трубы должны быть проложены на глубине не менее 0.7 м, суд апелляционной инстанции считает необоснованными, поскольку как указано в проекте, о существовании которого Подрядчик узнал через 1,5 года после сдачи работы, из рекламационного Акта от 11.11.2013 после вынесения решения судом первой инстанции,

"в соответствии с проектом ООО "Ленвопроект" "Осушение территории котеджного поселка по адресу: Ленинградская область, Ломоносовский район, д. Низино" в траншею (h=0,7-м, ш=0,5-м), на щебеночную подготовку слоем 15 см укладываются перфорированные дренажные трубы... Засыпка на толщину 20 см выше трубы, также производится щебнем фракции 5-20...

Таким образом, стороны согласовали, что дренажные трубы должны быть проложены на глубине не менее 0,7-м и отсыпаны щебнем"

Однако, Подрядчиком сделан не опровергнутый Заказчиком следующий расчет:

- глубина траншеи 0,7 м, минус толщина подготовительного слоя -0,15 м, минус толщина труб внутренний диаметр 0,2 м, а наружный 0,25 м - результат по проекту получается 0,3 м. Следовательно, согласно, проекту, глубина заложения верхнего края дренажных труб получается 0,3 м (30 см.), но не 0,7 м как утверждает Заказчик.

Подрядчик обратил внимание суда апелляционной инстанции на тот факт, что эксперт признает тот факт, что объемы выполненных работ соответствуют заявленным, а следовательно и средняя глубина заложения труб находится на заявленной 0,6 м (глубина траншеи 1 м - подготовка 0,15 м -толщина труб 0, 25 м получается 0, 6 м).

При отсутствии содержащего все необходимые части, в том числе точные чертежи с обозначением прокладки трассы с привязкой к осям, высотных отметок (глубины заложения) трассы и для каждого колодца в отдельности, утвержденного Заказчиком, согласованного Подрядчиком, службами Пожарного, Экологического, Природоохранного Надзора, подписанного ответственными лицами проектной организации, руководствуясь примерными эскизами, эксперт не был вправе давать заключение о несоответствии выполненных работ несуществующему проекту.

В нарушение положений пункта 3.1 Договора, Заказчиком не была в течение 3-х дней после подписания настоящего договора, передана Подрядчику утвержденная "в производство работ" документация на объект, согласованная во всех надзорных органах.

Об осуществлении контроля за ведением Подрядчиком работ в соответствии с пунктами 11.10 и 11.2 Договора свидетельствует и подписание главным инженером Заказчика Улетовым Э.А. процентовки УНР на участке 26 Низино с указанием объемов и видов работ.

При оспаривании Подрядчиком согласно письменным пояснениям к заключению экспертизы вывода эксперта о применении в качестве дренирующего материала карьерного песка, а не гранитного отсева, возможности использования в соответствии со СНиПами 2.04.03-85, СНиП1.Ru речного песка в качестве дренирующего материала, отличающегося по размеру фракций от карьерного песка и наличию примесей, и применении Подрядчиком гранитного отсева, что соответствует приложению N 5 Технических рекомендаций завода производителя ОАО "Матлайн" при применении Подрядчиком новых технологий по системе ВАВИН на основе пластиковых гофрированных труб геотекстильным фильтром, экспертом не было приложено к заключению фотографий, согласно которым, по утверждению эксперта в судебном заседании, при выборочном вскрытии не было обнаружено геотекстиля на трубах, нет отобранных проб песка, подтверждающего фракционность до 1.05 мм, наличие вкрапления грунта и глины, при наличии выводов о неправильности устройства дренажной системы не указано об использовании прибора для определения уровней заложения дренажных труб (нивелир или теодолит), не указано, проводились ли работы по определению угла наклона труб.

Как пояснил эксперт, следов подтопления им обнаружено не было, исследование проводилось в сухую погоду.

В связи с изложенным суд апелляционный инстанции не может считать достаточно обоснованным и подтвержденным заключением вывод о несоответствии выполненных Подрядчиком работ по устройству дренажной системы требованиям СНиП 2.06.15-85 "инженерная защита территории от затопления и подтопления" в части обеспечения требуемого по условиям защиты уровня режима грунтовых вод.

От проведения повторной экспертизы обе стороны отказались.

При этом судом апелляционной инстанции принято во внимание составление Заказчиком рекламационного Акта в одностороннем порядке, при непредставлении надлежащих доказательств вызова Подрядчика, отсутствие фотоматериалов, подтверждающих, в том числе, факт подтопления территории в период после выполнения Подрядчиком работ до проведения судебно строительной экспертизы, представление Подрядчиком фотографий, взятых с сайта коттеджного поселка "Бельведер", которые, по мнению истца, свидетельствуют о выполнении дренажной системой своих функций (л.д. 21, том 3).

При определении стоимости выполненных работ и исковых требований Подрядчика, подлежащих удовлетворению, суд апелляционной инстанции руководствовался определением пунктом 2.1 Договора и Протоколом согласования договорной цены (Приложение N 1 к Договору) стоимости работ в размере 928 000 рублей в т.ч. НДС (18%) - 49 545, 76 руб., увеличения дополнительным соглашением N 1 от 28 сентября 2012 г. к Договору стоимости работ на сумму 111 135 руб. 80 коп. за счет выполнения Подрядчиком дополнительных работ, не учтенных при заключении Договора подряда.

Поскольку Заказчиком не было согласовано новое Дополнительное соглашение на сумму 400 000 руб. и не было утверждено Техническое задание и Локальную смету, представленные Подрядчиком к новому Дополнительному соглашению, из актов выполненных работ не представляется возможным определить, за счет чего (объема работ или увеличения стоимости работ или материалов) произошло увеличение стоимости работ в сравнении с Договором и подписанным Дополнительным соглашением N 1 от 28 сентября 2012 г. к Договору.

Вопрос об обоснованности работ на сумму с учетом неподписанного сторонами нового Дополнительного соглашения в редакции Подрядчика перед экспертом не ставился.

При этом оснований для признания незаключенным, как полагает Заказчик, ввиду несогласованности сторонами предмета Договора (объема и содержания работ) и указанного Дополнительного соглашения, сроков выполнения работ, не имеется, поскольку стороны приступили к выполнению работ, подписали указанное дополнительное соглашение, указали на Договор и Допсоглашение к Договору в Акте сверки (л. д. 146-147, том 1), что свидетельствует об отсутствии сомнений и неопределенности у сторон относительно предмета работ и сроков выполнения работ.

Оснований для применения к Заказчику двойной ответственности в виде неустойки и в виду процентов за пользование чужими денежными средствами за один и тот же период не имеется.

С учетом изложенного, обоснованными и подлежащим удовлетворению подлежат исковые требования по первоначальному иску в части основного долга, в части неустойки за период с 14.12.2012 по 21.01.2014, в сумме 35 273 руб. 77 коп.

В остальной части первоначальные исковые требований удовлетворению не подлежат.

17.01.2014 от истца посредством электронной почты поступило заявление о взыскании с ответчика судебных расходов на оплату услуг представителя в размере 66 000 руб. с приложением доказательств несения данных расходов истцом.

Ввиду отсутствия надлежащего оформления приходного кассового ордера в части наличия подписей и расшифровок к подписи главного бухгалтера и кассира суд апелляционной инстанции не установил оснований для удовлетворения на данной стадии процесса данного заявления пропорционально удовлетворенным требованиям.

Относительно встречных исковых требований суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для их удовлетворения ввиду неправильного определения подателем встречного иска сроков выполнения работ и отсутствия просрочки выполнения работ Подрядчиком с 31.05.2012, с учетом продления дополнительным соглашением сторон в связи с увеличением объема выполняемых работ срока окончания работ, установленного п. 5.1. Договора с 12 апреля 2012 г. по 31 мая 2012 г., до 19 октября 2012 г., выполнения дополнительных работ в период с 28.09.2012 по 01.11.2012 согласно акту формы КС-2 от 01.011.2012 N 1 (л.д. 36-37, том 1).

Расчет встречных исковых требований с учетом продления сторонами дополнительным соглашением сторон срока окончания работ в связи с увеличением объема выполняемых работ подателем встречного иска не было представлено.

Судебные расходы по госпошлине по иску и по апелляционной жалобе, по экспертизе подлежат распределению между сторонами пропорциональной удовлетворенным требованиям.

Руководствуясь статьями 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 17.07.2013 по делу N А56-26502/2013 отменить, принять новый судебный акт.

Требования по первоначальному иску удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Партнер" (191119, Санкт-Петербург, ул. Достоевского, д. 44, ОГРН: 1107847259288) в пользу общества с ограниченной ответственностью "УНР-311" (адрес: 192212, Санкт-Петербург, ул. Белградская, д. 28/2, ОГРН: 1027807973863) 189 135 руб. 80 коп. задолженности за выполненные работы, 35 273 руб. 77 коп. неустойки за просрочку оплаты выполненных работ, 19 847 руб. 56 коп. расходов на оплату экспертных услуг, всего 244 256 руб. 83 коп.

В остальной части в удовлетворении первоначальных исковых требований отказать.

Заявление общества с ограниченной ответственностью "УНР-311" о взыскании судебных расходов на оплату услуг представителя оставить без удовлетворения, ввиду ненадлежащего оформления приходного кассового ордера.

Взыскать в доход федерального бюджета по первоначальному иску с общества с ограниченной ответственностью "УНР-311" 6 765 руб. 39 коп., с общества с ограниченной ответственностью "Партнер" 5 883 руб. 63 коп.

В удовлетворении встречных исковых требований отказать.

Взыскать с ограниченной ответственностью "УНР-311" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Партнер" 1 069 руб. 60 коп. госпошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

В.Б. Слобожанина

Судьи

С.И. Несмиян В.В. Черемошкина