Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 июня 2015 г. N 13АП-7991/15

г. Санкт-Петербург

11 июня 2015 г.

Дело N А56-26502/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 08 июня 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 июня 2015 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Слобожаниной В.Б.

судей Несмияна С.И., Черемошкиной В.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем с/з Тутаевым В.В.

при участии:

от истца: Лепехин М.И., приказ N 15 от 21.06.2012, паспорт, директор (до перерыва), Данаев А.В., доверенность от 04.05.2013 (после перерыва)

от ответчика: Елисеева Т.А., доверенность от 07.08.2013, Солодкова Ю.Л., доверенность от 07.08.2013, после перерыва - Елисеева Т.А., доверенность от 07.08.2013.

рассмотрев по правилам первой инстанции дело по иску

общества с ограниченной ответственностью "УНР-311"

к обществу с ограниченной ответственностью "Партнер"

о взыскании 482 451 руб. 27 коп.

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "УНР-311", (далее - ООО "УНР-311", истец, Подрядчик), обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Партнер", (далее - ООО "Партнер", ответчик, заказчик), о взыскании 438 343 руб. задолженности, 30 245 руб. 67 коп. неустойки и 13 862 руб. 60 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Решением от 17.07.2013 (Гранова Е.А.) иск удовлетворен.

Определением от 15.10.2013 Тринадцатый арбитражный апелляционный суд на основании пункта 2 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

В процессе рассмотрения дела ООО "УНР-311" в порядке статьи 49 АПК РФ уточнило требования, просило взыскать 438 343 руб. задолженности, 81 750 руб. 97 коп. неустойки за нарушение сроков оплаты работ за период с 14.12.2012 по 21.01.2014, 13 862 руб. 60 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами и 66 000 руб. расходов на оплату услуг представителя.

Определением от 09.01.2014 принят к рассмотрению встречный иск ООО "Партнер" о взыскании с ООО "УНР-311" 146 000 руб. неустойки за просрочку по договору от 11.03.2012 N 4-2012/СП (далее - Договор).

Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.10.2014 решение суда первой инстанции от 17.07.2013 отменено. Иск ООО "УНР-311" удовлетворен частично: с ООО "Партнер" взыскано 189 135 руб. 80 коп. задолженности за выполненные работы, 35 273 руб. 77 коп. неустойки за просрочку оплаты выполненных работ, 19 847 руб. 56 коп. расходов на оплату экспертных услуг. В остальной части первоначального иска и во встречном иске отказано.

Постановлением от 24.02.2015 Арбитражный суд Северо-Западного округа постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.10.2014 по делу N А56-26502/2013 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд.

Как следует из материалов дела, согласно договору ООО "УНР-311" (Подрядчик) по поручению ООО "ПАРТНЕР" (Заказчика) обязалось выполнить работы по устройству дренажной системы на объекте заказчика "Коттеджный поселок" по адресу: Ленинградская область, Ломоносовский район, в границах деревни Низина, квартал 2 "б"; заказчик обязался осуществлять технический надзор за работами, принять их результат и оплатить в полном объеме (далее - Договор)

Пунктом 2.1 Договора и протоколом согласования договорной цены (Приложение N 1) определена стоимость работ - 928 000 руб., в т.ч. НДС (18%) - 49 545 руб. 76 коп.

Срок выполнения работ - с 12.04.2012 по 31.05.2012 (пункт 5.1 Договора).

Ежемесячно до 30-го числа отчетного месяца подрядчик представляет акты приемки выполненных работ (КС-2) и справки (КС-3), которые должны быть рассмотрены заказчиком в течение 3 рабочих дней после их получения. Если в течение 3 рабочих дней заказчик официально не предъявляет мотивированный отказ, акты считаются принятыми (пункт 6.3 Договора).

Дополнительным соглашением от 28.09.2012 N 1 к Договору стоимость работ увеличена на 111 135 руб. 80 коп. (за счет выполнения Подрядчиком дополнительных работ, не учтенных при заключении Договора), срок выполнения работ дополнительных работ определен до 19.10.2012.

При подписании дополнительного соглашения стороны не согласовали техническое задание и локальную смету на дополнительные работы.

Однако сторонами 04.10.2012 подписан акт сверки, согласно которому работы по Договору и дополнительному соглашению выполнены на 85%, то есть на сумму 761 498 руб. 50 коп. и 94 465 руб. 43 коп. соответственно.

В письме, полученном Заказчиком 26.10.2012, подрядчик потребовал считать дополнительное соглашение от 28.09.2012 N 1 к Договору недействительным и заключить новое дополнительное соглашение, утвердить техническое задание и локальную смету, представленные им, где стоимость дополнительных работ составила 400 000 руб.

В связи с тем, что ООО "ПАРТНЕР" не подтвердило факт согласования дополнительного объема работ, ООО "УНР-311" направило 29.11.2012 ему извещение о приостановлении производства работ по Договору, просило произвести приемку уже выполненных работ в срок до 10.12.2012 и подписать акты формы КС-2, а также предлагало произвести сверку расчетов.

В упомянутый срок представитель ООО "ПАРТНЕР" для осуществления приемки работ не прибыл; сверка расчетов по Договору не проведена.

Считая, что все работы по Договору выполнены им в соответствии с проектно-сметной документацией, но необоснованно не приняты и не оплачены ООО "ПАРТНЕР", которое не возвратило односторонние акты приемки работ, не направило мотивированного отказа Заказчика от приемки работ техническую документацию, исполненную ООО "УНР-311", ООО "ПАРТНЕР" не подписало, учитывая подписание сторонами 04.10.2012 акта сверки, согласно которому работы по Договору и дополнительному соглашению выполнены на 85%, то есть на сумму 761 498 руб. 50 коп. и 94 465 руб. 43 коп. соответственно., истец обратился в суд с вышеуказанными исковыми требованиями.

ООО "ПАРТНЕР" в свою очередь предъявило встречный иск, ссылаясь на нарушение ООО "УНР-311" срока выполнения работ, установленного Договором и дополнительным соглашением N 1.

При оценке выводов суда апелляционной инстанции части первоначального иска подрядчика суд кассационной инстанции признал их правомерными, в части отказа в удовлетворении встречных исковых требований ввиду отсутствия просрочки выполнения работ и недоказанности суммы требований, суд кассационной инстанции указал, что доводы жалобы заказчика относительно необоснованности отказа в удовлетворении встречного иска заслуживают внимания.

О просрочке выполнения работ, как следует из постановления кассационной инстанции, свидетельствуют акты сдачи этих работ, в том числе акт формы КС-2 от 01.11.2012, а также представленная в материалы дела переписка сторон.

Таким образом, как следует из постановления суда кассационной инстанции, суд апелляционной инстанции пришел к ошибочному выводу об отсутствии просрочки выполнения работ и не установил период просрочки и сумму требований, подлежащих взысканию в связи с упомянутой просрочкой

Учитывая, что названные обстоятельства в совокупности являются существенными для данного дела, однако они не были установлены, а также принимая во внимание требования абзаца второго части 5 статьи 170 АПК РФ, согласно которому при полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета, постановление от 31.10.2014 постановление суда апелляционной инстанции признано подлежащим отмене в полном объеме с направлением дела на новое рассмотрение в апелляционный суд.

При новом рассмотрении дела суду апелляционной инстанции поручено дать оценку доводам сторон и представленным ими доказательствам, установить указанные выше обстоятельства, в том числе определить суммы требований, подлежащих взысканию с той или иной стороны, а также по результатам рассмотрения спора распределить расходы по кассационной жалобе.

В судебном заседании при новом рассмотрении Заказчиком заявлено ходатайство о назначении повторной судебно - строительной экспертизы.

Поскольку Заказчиком не было представлено каких - либо допустимых доказательств неработоспособности дренажной системы, в частности, актов осмотра с приложением фотографий, судом апелляционной инстанции не установлено оснований для удовлетворения данного ходатайства.

При этом судом апелляционной инстанции учтены выводы суда кассационной инстанции относительно обоснованности постановлении суда апелляционной инстанции в части первоначальных исковых требований.

В судебном заседании представителем Заказчика поддержаны доводы встречного иска.

В обоснование встречных исковых требований о взыскании 146000 руб. неустойки Заказчик ссылался на следующие обстоятельства.

Пунктом 2.1 Договора сторонами согласована стоимость работ, поручаемых Подрядчику- 928 000 руб., в том числе НДС 141 559, 32 руб., пунктом 5.1 - сроки выполнения работ: начало работ - 12 апреля 2012 г., окончание работ - 31 мая 2012 г. (49 дней).

Согласно п.5.2 Договора фактическое начало работ по настоящему Договору исчисляется со дня, следующего за днем поступления авансового платежа в полном объеме, не меньшем, чем это необходимо для начала выполнения работ. Пунктом 6.1 установлен размер аванса в сумме 324 800 руб.

Аванс в размере 500 000 руб. на расчетный счет Подрядчика перечислен 18.04.2012 (платежное поручение N 133 от 17.04.2012, письмо от 12.10.2012 N 1210).

06.09.2012 Заказчик вновь перечислил на расчетный счет Подрядчика денежную сумму в размере 350 000 руб. (платежное поручение N 283 от 06.09.2012, письмо от 12.10.2012 N 1210).

Таким образом, применительно к пункту 5.2 Договора работы должны быть начаты 19.04.2012 и выполнены в полном объеме не позднее 07.06.2012.

В соответствие с п.9.3 Договора при нарушении сроков выполнения работ, предусмотренных настоящим договором, более, чем на пять рабочих дней Заказчик вправе потребовать от Подрядчика оплаты пени в размере 0,05% от стоимости просроченных работ за каждый день просрочки, но не более 5% от общей стоимости работ.

28.09.2012 стороны подписали Дополнительное соглашение N 1 к Договору (далее - Доп.соглашение) об увеличении объемов работ, указанных в Приложении N 1 (смета), на сумму 111 135 руб. 80 коп., в том числе НДС 16 952 руб. 92 коп. (пункт 1, 2). Срок выполнения работ определен до 19.10.2012.

Согласно п.6 Доп.соглашения в случае задержки выполнения работ заказчик удерживает с Подрядчика неустойку за каждый день задержки выполнения работ сумму в размере 50 000 руб. за каждый день задержки.

Как следует из материалов дела, 04.10.2012 сторонами составлен акт сверки, в котором утверждено, что работы по Договору и по Доп.соглашению выполнены на 85%, соответственно на суммы 761 498, 50 руб. и 94 465,43 руб.

Согласно сопроводительному письму Подрядчика от 29.11.2012 работы по Договору и Доп.соглашению были приостановлены, что также свидетельствует о том, что работы в полном объеме не выполнены.

Впервые КС-2 и КС-3 были направлены в адрес Заказчика 12.12.2012 и 24.02.2013.

Таким образом, по расчету подателя встречного иска договорная неустойка за просрочку выполнения работ по Договору исчисляется истцом с 15.06.2012 по 12.12.2012 (180 дней) и составляет:

928 000.x 0,05 /100 х 180 = 97 904 руб.

5% от общей стоимости Договора составляет 46 400 руб.

Договорная неустойка за просрочку выполнения работ по Доп.соглашению исчисляется истцом с 20.10.2012 по 12.12.2012 (53 дня) и составляет:

53 х 50 000 руб. = 2 650 000 руб.

Учитывая, что данная сумма несоразмерна нарушенному обязательству, истец полагает возможным самостоятельно ее снизить до 100 000 руб.

Подрядчик возражал против удовлетворения встречного иска ввиду нарушения заказчиком срока перечисления аванса на 30 дней, необходимости при определении даты выполнения работ руководствоваться актами выполнения объемов работ, отсутствия со стороны заказчика действий по одностороннему расторжению договора в порядке пункта 10.1 Договора, подтверждения выполнения работ по Договору и дополнительному соглашению согласно Актам от 29.09.2012 и от 28.10.2012.

В отношении периода начисления неустойки за нарушение сроков выполнения работ по Договору Заказчик пояснил, что при определении начала просрочки выполнения работ - с 15.06.2012 подателем встречного иска было учтен факт задержки перечисления авансовых денежных средств, а также указал, что согласно строительным нормам и правилам РФ датой приемки выполненных работ считается дата составления Акта выполнения объемов работ, а не дата предоставления работ.

На стадии реплик в судебном заседании в порядке статьи 163 АПК РФ был объявлен перерыв.

Изучив материалы дела, заслушав объяснения представителей сторон, суд апелляционной инстанции без изменения состава суда, суд при рассмотрении дела по правилам суда первой инстанции считает первоначальные и встречные требования подлежащими удовлетворению частично.

В соответствии с условиями п. 1.2 Договора Подрядчик по поручению Заказчика принял на себя обязательства выполнить работы по устройству дренажной системы (в дальнейшем - Работы). Работы должны быть выполнены на объекте Заказчика "Коттеджный поселок" по адресу: Ленинградская область, Ломоносовский р-н, в границах деревни Низина, квартал 2 "б" (в дальнейшем - Объект).

Срок выполнения работ был согласован сторонами с 12 апреля 2012 г. по 31 мая 2012 г. (п.п.5.1. Договора).

28 сентября 2012 г. N 1 сторонами было подписано дополнительное соглашение сторон, в связи с которым Подрядчик считает продленным срок окончания работ до 19 октября 2012 г.

Согласно п.1 ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Пунктом 2.1 Договора и Протоколом согласования договорной цены (Приложение N 1 к Договору) стоимость работ определена Сторонами в размере 928 000,00 (Девятьсот двадцать восемь тысяч) рублей в т.ч. НДС (18%) - 49 545,76 рублей.

Дополнительным соглашением N 1 от 28 сентября 2012 г. к Договору стоимость работ была увеличена на сумму 111 135,80 (Сто одиннадцать тысяч сто тридцать пять) рублей 80 коп. за счет выполнения Подрядчиком дополнительных работ, не учтенных при заключении Договора подряда, определен срок выполнения работ - 19 октября 2012 г.

При подписании Дополнительного соглашения стороны не согласовали Техническое задание и Локальную смету на дополнительные работы.

Своим письмом от 26 октября 2012 г. N 04, врученным ООО "ПАРТНЕР" 26 октября 2012 г., Подрядчик потребовал считать недействительным Дополнительное соглашение N 1 от 28 сентября 2012 г. к Договору подряда N 4 от 11 марта 2012 г., заключить новое дополнительное соглашение и утвердить Техническое задание и Локальную смету, представленные Подрядчиком.

Стоимость дополнительных работ была определена Подрядчиком по сметной документации на основе технического задания и локальной сметы и составила 400 000 руб.

29 ноября 2012 г. ООО "УНР-311" направило в адрес Заказчика извещение о приостановлении производства работ по Договору N 4-2012/СП от 11.03.2012. просило о необходимости произвести приемку выполненных ООО "УНР-311" работ.

В срок до 10 декабря 2012 г. представитель ООО "ПАРТНЕР" для осуществления приемки работ не прибыл. Мотивированный отказ Заказчика от приемки работ Подрядчик не получил. Акты приемки работ по форме КС-2, КС-3, подписанные Заказчиком Подрядчик также не получил.

Техническая документация, исполненная ООО "УНР-311" и направленная Заказчику для утверждения, Заказчиком не подписана, в адрес ООО "УНР-311" не отправлена.

В предложенный срок до 10 декабря 2012 г. представителя для сверки расчетов по Договору N 4-2012/СП от 11.03.2012 г. Заказчик не направил.

Наличие задолженности ООО "ПАРТНЕР" перед ООО "УНР-311" по Договору N 4-2012/СП от 11.03.2012 явилось основанием для обращения Подрядчика в суд с вышеуказанными требованиями.

В процессе рассмотрения дела Подрядчиком были увеличены исковые требования в части неустойки в связи с увеличением периода просрочки исполнения, просил взыскать с Заказчика задолженность в размере 438 343 руб. 00 коп., неустойку за нарушение сроков оплаты работ в размере 81750 руб. 97 коп. за период с 14.12.2012 по 21.01.2014, процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 13 862 руб. 60 коп., 66 000 руб. расходов на оплату услуг представителя.

Заказчик возражал против удовлетворения исковых требований ввиду незаключенности сделки в виде Договора и Дополнительного соглашения N 1 от 28 сентября 2012 г. к Договору подряда N 4 от 11 марта 2012 г. при несогласованности сторонами предмета Договора (объема и содержания работ) и указанного Дополнительного соглашения, сроков выполнения работ, подписания сторонами 04.10.2012 акта сверки по Договору и Дополнительному соглашению N 1 от 28 сентября 2012 г. к Договору подряда N 4 от 11 марта 2012 г., в котором стороны согласовали фактический объем работ, выполненных Подрядчиком: по Договору - на сумму 761 498, 50 руб. и по Дополнительному соглашению N 1 - на сумму 94 465, 15 руб., в связи с чем и частичными платежами задолженность Заказчика составила 5 963, 93 руб., направления Заказчиком мотивированных возражений 25.02.2013 по указанному Подрядчиком в его сопроводительном письме от 22.02.2013 N 21 адресу, которые не были получены Подрядчиком по причине отсутствия организации по указанному адресу, отсутствия правовых оснований для взыскания и неустойки, и процентов за пользование чужими денежными средствами.

Определением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.11.2013 удовлетворено ходатайство сторон о проведении судебной строительно - технической экспертизы, проведение судебной строительно - технической экспертизы поручено эксперту ООО "Центр независимой экспертизы "ПетроЭксперт" Молоткову Федору Евгеньевичу, производство по делу приостановлено до 9 января 2014 года.

Определением от 20.11.2013 апелляционный суд определил порядок и срок оплаты экспертизы - в 5-дневный срок, исчисляемый рабочими днями, в равных долях по 49 900 руб. перевести денежные средства на депозитный счет Тринадцатого арбитражного апелляционного суда.

В связи с отсутствием оплаты стоимости экспертизы, отказом Заказчика от перечисления со своей стороны стоимости услуг экспертной организации ввиду тяжелого финансового состояния и отказа суда апелляционной инстанции включить в перечень вопросов вопросы в редакции Заказчика Тринадцатый арбитражный апелляционный суд определением от 20.12.2013 назначил судебное заседание для рассмотрения вопроса о возможности возобновления производства по делу.

С учетом необходимости проведения судебной строительно - технической экспертизы по вопросам о соответствии объемов выполненных работ, отраженных в актах выполненных работ КС-2 от 10.07.2012, от 01.11.2012, фактически выполненным объемам, отраженных в актах выполненных работ КС-2, в случае несоответствия объемов, отраженных в актах выполненных работ КС-2 - определения фактически выполненных объемов, а также соответствия качества выполненных истцом работ требованиям договора подряда от 11.03.2012 N 4-2012/СП и подписанного сторонами дополнительного соглашения от 28.09.2012, установленным правилам и нормам для данного вида работ, а также стоимости устранения недостатков, с учетом наличия на депозитном счете уплаченной истцом суммы в размере 49 900 руб. за производство экспертизы, и отказа Заказчика от оплаты экспертных услуг, выбора с учетом мнения представителей сторон экспертного учреждения по наименьшей стоимости и срокам проведения экспертизы, квалификации эксперта, апелляционный суд посчитал возможным удовлетворить ходатайство истца о проведении судебной строительно - технической экспертизы.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

- Соответствуют ли объемы выполненных работ, отраженные в актах выполненных работ КС-2 от 10.07.2012, от 01.11.2012, фактически выполненным объемам, отраженным в актах выполненных работ КС-2,

В случае несоответствия объемов, отраженных в актах выполненных работ КС-2 - определить фактически выполненный объем работ, а также соответствие качества выполненных истцом работ требованиям договора подряда от 11.03.2012 N 4-2012/СП и подписанного сторонами дополнительного соглашения от 28.09.2012, установленным правилам и нормам для данного вида работ?

- В случае выполнения ООО "УНР-311" в указанных актах выполненных работ формы КС-2 работ с недостатками, определить, являются ли они устранимыми или неустранимыми, определить стоимость устранения недостатков?

В связи с получением экспертного заключения, основания для приостановления производства по делу отпали, определением апелляционного суда от 18.08.2014 производство по делу возобновлено, судебное заседание назначено на 08.09.2014.

В связи с необходимостью вызова эксперта для дачи разъяснений по представленным сторонами вопросов, апелляционный суд отложил рассмотрение дела на 16.10.2014.

В материалы дела поступило дополнение эксперта Константинова В.П. от 25.09.2014 к ранее данному заключению эксперта N 45/16 от 20.06.2014.

Изучив материалы дела, с учетом объяснения представителей сторон и эксперта Константинова В.П., данных в судебном заседании при неизменности состава суда, суд апелляционной инстанции при рассмотрении дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, признал требования Подрядчика по первоначальному иску подлежащими удовлетворению частично, исходя из следующего.

В соответствии со статьями 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условия не допускаются.

В соответствии со ст.ст. 702, 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект, либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Пунктом 6.4 Договора порядок и сроки оплаты были определены следующим образом: Заказчик производит оплату Подрядчику за выполненные работы в течение 5 (Пяти) календарных дней после предъявления Подрядчиком счета и счета-фактуры на основании оформленных справок КС-3.

Подрядчик ежемесячно, до 30 числа отчетного месяца, представляет акты приемки выполненных работ КС-2 и справки КС-3 Заказчику в печатном виде в 2-х экземплярах. Заказчик в течение 3-х рабочих дней после их получения обязан рассмотреть предъявленные Подрядчиком документы, подписать их или дать мотивированный отказ. Если в течение 3-х рабочих дней Заказчик официально не предоставляет мотивированный отказ, то акты выполненных работ признаются принятыми (п. 6.3 Договора).

На основании п. 1 ст. 720 ГК РФ приемка выполненной работы является обязанностью заказчика. В соответствии с п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Факт выполнения работ Подрядчиком подтверждается, в том числе и подписанным сторонами 04.10.2012 акта сверки по Договору и Дополнительному соглашению N 1 от 28 сентября 2012 г. к Договору, что подтверждает принятие Заказчиком результат работ.

Как следует из апелляционной жалобы Заказчика, спор возник по объему выполненных работ.

В акте сверки стороны указали, что фактический объем работ, выполненных Подрядчиком: по Договору составил 761 498, 50 руб. и по Дополнительному соглашению N 1 -94 465, 15 руб.

Однако генеральный директор Подрядчика пояснил, что подписал акт вынуждено, при обещании Заказчика после подписания акта сверки произвести оплату выполненных работ.

Очевидно, что акт сверки не является безусловным доказательством и должен быть подтвержден первичными документами.

На разрешение эксперта был поставлен вопрос:

- Соответствуют ли объемы выполненных работ, отраженные в актах выполненных работ КС-2 от 10.07.2012, от 01.11.2012, фактически выполненным объемам, отраженным в актах выполненных работ КС-2.

Согласно заключению эксперта в ходе проведенного исследования (сопоставления результатов проведенного осмотра объекта исследования с представленными в материалах дела документами, установлено, что фактически выполнены объемы работ, отраженные в представленных Актах о приемке выполненных работ (форма КС- 2) от 10.07.2012 N 1 и от 01.011.2012 N 1 на сумму 1 288 343 руб. работ.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом эксперта о выполнении работ с недостатками, препятствующими использованию дренажной работы по назначению.

Как следует из ответов эксперта на второй и третий вопросы:

- по второму вопросу:

"В случае несоответствия объемов, отраженных в актах выполненных работ КС-2, определить фактически выполненный объем работ, а также соответствие качества выполненных истцом работ требованиям договора подряда от 11.03.2012 N 4-2012/СП и подписанного сторонами дополнительного соглашения от 28.09.2012, установленным правилам и нормам для данного вида работ?"

В ходе проведенного осмотра объекта исследования, выявлены следующие дефекты и несоответствия выполненных работ требованиям договора подряда от 11.03.2012 N 4-2012/СП:

- вместо щебня использован песок карьерный (установлено в ходе вскрытия отдельного участка исследуемой дренажной системы;

- глубина заложения дренажной системы (дренажная труба и колодцы) не соответствуют проекту.

Наличие выявленных дефектов, препятствует надлежащей работе дренажной системы, что делает бессмысленным сам факт выполнения работ отраженных в Актах о приемке выполненных работ (форма КС-2) N 1 от 10.07.2012. и N1 от 01.11.2012.

Таким образом, наличие выявленных дефектов, сводит объем фактически выполненных работ, в рамках договора подряда от 11.03.2012 N 4-2012/СП и подписанного сторонами Дополнительного соглашения от 28.09.2012, соответствующих требованиям действующих норм и правил, к нулю.

- по третьему вопросу:

"В случае выполнения ООО "УНР-311" в указанных актах выполненных работ формы КС-2 работ с недостатками, определить. являются ли они устранимыми или неустранимыми, определить стоимость устранения недостатков?".

Недостатки, выявленные в ходе рассмотрения второго вопроса, являются неустранимыми, так как для устранения данных дефектов, а именно:

- замены карьерного песка на щебень;

- приведение глубины заложения трубопроводов дренажной системы (дренажных труб и колодцев) в соответствии с проектной,

необходимо предварительно полностью демонтировать дренажную систему в квартале 26 деревни Низино Ломоносовского района Ленинградской области, что с учетом последующих работ по ее восстановлению превысит стоимость устройства дренажной системы - что является экономически не целесообразным.

Так как выявленные недостатки являются неустранимыми, то стоимость работ по их устранению не определялась".

Однако, при ответе на вопрос Подрядчика, какому проекту не соответствует глубина заложения дренажной системы (дренажная труба и колодцы), эксперт в письменных ответах (л.д. 84-49, том 2 - Дополнение к ранее данному заключению) пояснил, что исследование проводилось путем сопоставления результатов проведенного осмотра, с документами, представленными из материалов дела, а также дополнительно представленными с определением суда от 08.04.2014, проектной и исполнительной документацией (указать точные ссылки на документы (листы) не представилось возможным, так как в момент составления Дополнения к ранее данному заключению эксперт не имел доступа к документам, и с момента проведения исследования прошел значительный период времени.

Во время опроса эксперта в судебном заседании эксперт не смог указать на конкретные листы проекта и пояснить фактическую глубину заложения дренажной системы.

Из фотографий, приложенных к Дополнению к ранее данному заключению (л. д. 88, том 2), не представляется возможным установить фактические параметры залегания дренажной системы.

Согласно протоколу согласования договорной цены (Приложение N 1 к Договору) стороны согласовали следующие работы; копание дренажной системы: копание траншей 1000х500, отсыпка песком, укладка дренажных труб д. 200, отсыпка щебнем, обратная засыпка в объеме 680 погонных метров.

Ссылку Заказчика на проект ООО "Ленвопроект" "Осушение территории коттеджного поселка по адресу: Ленинградская область Ломоносовский район, д. Низино", согласно которому определено, что дренажные трубы должны быть проложены на глубине не менее 0.7 м, суд апелляционной инстанции считает необоснованными, поскольку как указано в проекте, о существовании которого Подрядчик узнал через 1,5 года после сдачи работы, из рекламационного Акта от 11.11.2013 после вынесения решения судом первой инстанции, "в соответствии с проектом ООО "Ленвопроект" "Осушение территории котеджного поселка по адресу: Ленинградская область, Ломоносовский район, д. Низино" в траншею (h=0,7-м, ш=0,5-м), на щебеночную подготовку слоем 15 см укладываются перфорированные дренажные трубы... Засыпка на толщину 20 см выше трубы, также производится щебнем фракции 5-20...

Таким образом, стороны согласовали, что дренажные трубы должны быть проложены на глубине не менее 0,7-м и отсыпаны щебнем"

Однако, Подрядчиком сделан не опровергнутый Заказчиком следующий расчет:

- глубина траншеи 0,7 м, минус толщина подготовительного слоя -0,15 м, минус толщина труб внутренний диаметр 0,2 м, а наружный 0,25 м - результат по проекту получается 0,3 м. Следовательно, согласно, проекту, глубина заложения верхнего края дренажных труб получается 0,3 м (30 см.), но не 0,7 м как утверждает Заказчик.

Подрядчик обратил внимание суда апелляционной инстанции на тот факт, что эксперт признает тот факт, что объемы выполненных работ соответствуют заявленным, а следовательно и средняя глубина заложения труб находится на заявленной 0,6 м (глубина траншеи 1 м - подготовка 0,15 м -толщина труб 0, 25 м получается 0, 6 м).

При отсутствии содержащего все необходимые части, в том числе точные чертежи с обозначением прокладки трассы с привязкой к осям, высотных отметок (глубины заложения) трассы и для каждого колодца в отдельности, утвержденного Заказчиком, согласованного Подрядчиком, службами Пожарного, Экологического, Природоохранного Надзора, подписанного ответственными лицами проектной организации, руководствуясь примерными эскизами, эксперт не был вправе давать заключение о несоответствии выполненных работ несуществующему проекту.

В нарушение положений пункта 3.1 Договора, Заказчиком не была в течение 3-х дней после подписания настоящего договора, передана Подрядчику утвержденная "в производство работ" документация на объект, согласованная во всех надзорных органах.

Об осуществлении контроля за ведением Подрядчиком работ в соответствии с пунктами 11.10 и 11.2 Договора свидетельствует и подписание главным инженером Заказчика Улетовым Э.А. процентовки УНР на участке 26 Низино с указанием объемов и видов работ.

При оспаривании Подрядчиком согласно письменным пояснениям к заключению экспертизы вывода эксперта о применении в качестве дренирующего материала карьерного песка, а не гранитного отсева, возможности использования в соответствии со СНиПами 2.04.03-85, СНиП1.Ru речного песка в качестве дренирующего материала, отличающегося по размеру фракций от карьерного песка и наличию примесей, и применении Подрядчиком гранитного отсева, что соответствует приложению N 5 Технических рекомендаций завода производителя ОАО "Матлайн" при применении Подрядчиком новых технологий по системе ВАВИН на основе пластиковых гофрированных труб геотекстильным фильтром, экспертом не было приложено к заключению фотографий, согласно которым, по утверждению эксперта в судебном заседании, при выборочном вскрытии не было обнаружено геотекстиля на трубах, нет отобранных проб песка, подтверждающего фракционность до 1.05 мм, наличие вкрапления грунта и глины, при наличии выводов о неправильности устройства дренажной системы не указано об использовании прибора для определения уровней заложения дренажных труб (нивелир или теодолит), не указано, проводились ли работы по определению угла наклона труб.

Как пояснил эксперт, следов подтопления им обнаружено не было, исследование проводилось в сухую погоду.

В связи с изложенным суд апелляционный инстанции не может считать достаточно обоснованным и подтвержденным заключением вывод о несоответствии выполненных Подрядчиком работ по устройству дренажной системы требованиям СНиП 2.06.15-85 "инженерная защита территории от затопления и подтопления" в части обеспечения требуемого по условиям защиты уровня режима грунтовых вод.

При этом судом апелляционной инстанции принято во внимание составление Заказчиком рекламационного Акта в одностороннем порядке, при непредставлении надлежащих доказательств вызова Подрядчика, отсутствие фотоматериалов, подтверждающих, в том числе, факт подтопления территории в период после выполнения Подрядчиком работ до проведения судебно строительной экспертизы, представление Подрядчиком фотографий, взятых с сайта коттеджного поселка "Бельведер", которые, по мнению истца, свидетельствуют о выполнении дренажной системой своих функций (л.д. 21, том 3).

При определении стоимости выполненных работ и исковых требований Подрядчика, подлежащих удовлетворению, суд апелляционной инстанции руководствовался определением пунктом 2.1 Договора и Протоколом согласования договорной цены (Приложение N 1 к Договору) стоимости работ в размере 928 000 рублей в т.ч. НДС (18%) - 49 545, 76 руб., увеличения дополнительным соглашением N 1 от 28 сентября 2012 г. к Договору стоимости работ на сумму 111 135 руб. 80 коп. за счет выполнения Подрядчиком дополнительных работ, не учтенных при заключении Договора подряда.

Поскольку Заказчиком не было согласовано новое Дополнительное соглашение на сумму 400 000 руб. и не было утверждено Техническое задание и Локальную смету, представленные Подрядчиком к новому Дополнительному соглашению, из актов выполненных работ не представляется возможным определить, за счет чего (объема работ или увеличения стоимости работ или материалов) произошло увеличение стоимости работ в сравнении с Договором и подписанным Дополнительным соглашением N 1 от 28 сентября 2012 г. к Договору.

Вопрос об обоснованности работ на сумму с учетом неподписанного сторонами нового Дополнительного соглашения в редакции Подрядчика перед экспертом не ставился.

При этом оснований для признания незаключенным, как полагает Заказчик, ввиду несогласованности сторонами предмета Договора (объема и содержания работ) и указанного Дополнительного соглашения, сроков выполнения работ, не имеется, поскольку стороны приступили к выполнению работ, подписали указанное дополнительное соглашение, указали на Договор и Допсоглашение к Договору в Акте сверки (л. д. 146-147, том 1), что свидетельствует об отсутствии сомнений и неопределенности у сторон относительно предмета работ и сроков выполнения работ.

Оснований для применения к Заказчику двойной ответственности в виде неустойки и в виду процентов за пользование чужими денежными средствами за один и тот же период не имеется.

С учетом изложенного, обоснованными и подлежащим удовлетворению подлежат исковые требования по первоначальному иску в части основного долга, в части неустойки за период с 14.12.2012 по 21.01.2014, в сумме 35 273 руб. 77 коп.

В остальной части первоначальные исковые требований удовлетворению не подлежат.

17.01.2014 от истца посредством электронной почты поступило заявление о взыскании с ответчика судебных расходов на оплату услуг представителя в размере 66 000 руб. с приложением доказательств несения данных расходов истцом.

Ввиду отсутствия надлежащего оформления приходного кассового ордера в части наличия подписей и расшифровок к подписи главного бухгалтера и кассира суд апелляционной инстанции не установил оснований для удовлетворения на данной стадии процесса данного заявления пропорционально удовлетворенным требованиям.

При этом судом апелляционной инстанции приняты во внимание следующие выводы суда кассационной инстанции.

"Возражая против первоначального иска, ООО "ПАРТНЕР" указывало на то, что работы были выполнены с отступлениями от требований по качеству и это стало основанием для отказа от подписания актов и их оплаты.

Суд апелляционной инстанции, принимая во внимание наличие между сторонами разногласий по качеству работ, на основании пункта 5 статьи 720 ГК РФ назначил судебную экспертизу, проведение которой было поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью "Европейский центр судебных экспертов" Константинову В.П.

По результатам исследования экспертом представлено заключение от 20.06.2014, согласно которому работы, отраженные в актах по форме КС-2 от 10.07.2012 N 1 и от 01.11.2012 N 1, на сумму 1 288 343 руб. фактически выполнены, однако имеются недостатки, препятствующие использованию дренажной системы по назначению.

Суд апелляционной инстанции принял заключение эксперта в качестве доказательства, подтверждающего объем и стоимость выполненных подрядчиком работ, но посчитал его выводы в отношении качества работ противоречивыми и неполными.

В силу части 2 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Суд апелляционной инстанции учел, что факт подтопления территории, имевшего место после выполнения подрядчиком работ, надлежащим образом не зафиксирован, напротив, в материалах дела имеются доказательства, которые свидетельствуют о выполнении дренажной системой своих функций; поэтому суд взыскал с заказчика задолженность по Договору, признав, что уплате подлежит только сумма, согласованная в Договоре и дополнительном соглашении N 1.

Суд кассационной инстанции не находит оснований для иной оценки обстоятельств, поскольку возражения в отношении качества работ, выполненных ООО "УНР-311", заявлены заказчиком спустя год после их сдачи (рекламационный акт от 11.11.2013 составлен уже после обращения подрядчика в суд с иском о взыскании задолженности за выполненные работы). Вместе с тем в материалы дела не представлены доказательства того, что дренажная система не функционирует и не имеет для ООО "ПАРТНЕР" потребительской ценности.

При определении стоимости выполненных работ суд апелляционной инстанции правомерно исходил из их стоимости, согласованной сторонами в Договоре с учетом дополнительного соглашения N 1. Несмотря на несогласованность в дополнительном соглашении локальной сметы и технического задания, у сторон не было разногласий относительно того, какие работы подлежали выполнению".

При частичном удовлетворении встречных исковых требований суд апелляционной инстанции руководствовался следующим.

Из положений статьи 708 ГК РФ следует, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работ.

В рассматриваемом случае стороны в Договоре указали, что срок завершения работ - 31.05.2012, а дополнительным соглашением установили срок выполнения дополнительных работ. - 19.10.2012.

Согласно пункту 9.3 Договора при нарушении сроков выполнения работ более чем на 5 рабочих дней заказчик вправе потребовать от подрядчика уплаты пеней в размере 0,05% от стоимости просроченных работ за каждый день просрочки, но не более 5% от общей стоимости Договора.

Согласно пункту 6 дополнительного соглашения N 1 от 28.09.2012 к договору в случае задержки выполнения работ Заказчик удерживает с Подрядчика неустойку за каждый день задержки выполнения работ.

О просрочке выполнения работ свидетельствуют акты сдачи этих работ, в том числе акт формы КС-2 от 01.11.2012, а также представленная в материалы дела переписка сторон.

С учетом подписания Подрядчиком отдельных актов выполненных работ как по основному договору, так и по дополнительным работам, отсутствия указания в дополнительном соглашении, подписанном после истечения срока выполнения работ по договору, на изменение срока завершения работ пол договору - 31.05.2012, суд апелляционной инстанции считает обоснованным начисление Заказчиком неустойки за нарушение сроков выполнения работ раздельно по Договору и дополнительному соглашению.

При этом начало периода просрочки выполнения работ по Договору необходимо считать с 01.07.2012, с учетом нарушения Заказчиком сроков перечисления аванса, установленного пункта 3.2 договора, согласно которому Заказчик оплачивает аванс в размере 324 800 руб. в течение пяти календарных дней после подписание договора.

Факт задержки перечисления аванса 18.04.2012 подтвержден платежным поручением, не оспаривается Заказчиком.

При этом представитель Заказчика в судебном заседании 01.06.2015 пояснил, что при определении периода просрочки им было учтено данное обстоятельство, но только на 15 дней, а не на 30 дней.

Пунктом 5.2 Договора определена зависимость фактического начала работ, в том числе, от даты поступления авансового платежа в полном объеме на расчетный счет Подрядчика.

При определении периода просрочки - даты выполнения работ как по Договору, так и по дополнительному соглашению, суд апелляционной инстанции принимает во внимание даты окончания работ, указанные в актах о приемке выполненных работ форм КС- 2 от 10.07.2012 N 1 работ по Договору (л. д. 29-31, том 1), и от 01.11.2012 N 1 и по Дополнительному соглашению (л. д. 36-38, том 1).

Оснований для определения, как полагает Подрядчик, даты приемки выполненных работ с учетом даты составления Акта выполнения объемов, подписанных главным инженером Заказчика Улетовым Э. А., работ в соответствии со строительными нормами и правилами РФ, не имеется.

В соответствии с пунктом 3.7 Договора Улетов Э.А назначен ответственным представителем Заказчика для осуществления контроля за ходом и качеством выполнения работ Подрядчиком, соблюдения сроков выполнения работ.

Пунктом 6.3 Договора предусмотрена обязанность Подрядчика предъявления ежемесячно представлять акты приемки выполненных работ.

При этом суд апелляционной инстанции не может согласиться с позицией Заказчика об определении даты выполнения работ с момента получения им односторонних актов формы КС-2, поскольку из переписки сторон не следует, что Заказчиком подвергались сомнению данные о периодах выполнения работ по Договору и дополнительному соглашению к Договору.

Сведений о нахождении на строительной площадке после дат, указанных в актах приемки выполненных работ, Заказчиком не было представлено.

О снижении санкций в соответствии с нормами статьи 333 ГК РФ, либо иска о кабальности сделки либо заключения в этой части дополнительного соглашения на крайне невыгодных условиях Подрядчик не обращался.

Об уменьшении размера неустойки за нарушение сроков выполнения работ по дополнительному соглашению Заказчик заявил во встречном иске.

Исходя из изложенного, встречные исковые требования удовлетворению сумме 104 640 руб., согласно расчету, произведенному судом апелляционной инстанции.

928 000.x 0,05 /100 х 10 дней = 4640 руб.

5% от общей стоимости Договора составляет 46 400 руб.

Договорная неустойка за просрочку выполнения работ по Доп.соглашению исчисляется истцом с 20.10.2012 по 12.12.2012 (11 дней) и составляет:

11 х 50 000 руб. = 550 000 руб.

Об уменьшении размера неустойки за нарушение сроков выполнения работ по дополнительному соглашению до 100 000 руб. Заказчик заявил во встречном иске.

Расходы по государственной пошлине, понесенные сторонами при обращении с первоначальным и встречным исками, подлежат распределению пропорционально удовлетворенным исковым требованиям.

Расходы, понесенные Подрядчиком по оплате услуг экспертной организации, подлежат возмещению Заказчиком пропорционально удовлетворенным исковым требованиям по первоначальному иску, поскольку экспертиза была назначена по первоначальному иску.

Расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе Заказчика и расходы по государственной пошлине по кассационным жалобам Заказчика обеих распределены между сторонами поровну.

Руководствуясь статьями 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 17.07.2013 по делу N А56-26502/2013 отменить, принять новый судебный акт.

Требования по первоначальному иску удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Партнер" (191119, Санкт-Петербург, ул. Достоевского, д. 44, ОГРН: 1107847259288) в пользу общества с ограниченной ответственностью "УНР-311" (адрес: 192212, Санкт-Петербург, ул. Белградская, д. 28/2, ОГРН: 1027807973863) 189 135 руб. 80 коп. задолженности за выполненные работы, 35 273 руб. 77 коп. неустойки за просрочку оплаты выполненных работ, 19 847 руб. 56 коп. расходов на оплату экспертных услуг, всего 244 256 руб. 83 коп.

В остальной части в удовлетворении первоначальных исковых требований отказать.

Заявление общества с ограниченной ответственностью "УНР-311" о взыскании судебных расходов на оплату услуг представителя оставить без удовлетворения, ввиду ненадлежащего оформления приходного кассового ордера.

Взыскать в доход федерального бюджета по первоначальному иску с общества с ограниченной ответственностью "УНР-311" 6 765 руб. 39 коп. госпошлины по иску, с общества с ограниченной ответственностью "Партнер" 5 883 руб. 63 коп. госпошлины по иску.

Встречные исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "УНР-311" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Партнер" 104 640 руб. санкций за просрочку выполнения работ по основному договору и дополнительному соглашению, 3 853 руб. 96 коп. госпошлины по встречному иску.

В остальной части в удовлетворении встречных исковых требований отказать.

Произвести зачет первоначальных и встречных исковых требований. В результате зачета взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Партнер" в пользу общества с ограниченной ответственностью "УНР-311" 119 769 руб. 57 коп.

Взыскать с общества ограниченной ответственностью "УНР-311" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Партнер" 1 000 руб. госпошлины по апелляционной жалобе, 1 000 руб. по кассационной жалобе.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Партнер" в пользу общества ограниченной ответственностью "УНР-311" 1 000 руб. госпошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

В.Б. Слобожанина

Судьи

С.И. Несмиян В.В. Черемошкина