Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 октября 2014 г. N 09АП-43384/14

г.Москва

31 октября 2014 г.

Дело N А40-23428/14

Резолютивная часть постановления объявлена 23 октября 2014 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 октября 2014 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Алексеевой Е.Б.,

Судей: Семикиной О.Н., Лящевского И.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Мосесовой А.Д.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Закрытого акционерного общества Фирма "Центр Внедрения "ПРОТЕК"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 07.08.2014 по делу N А40-23428/14, принятое судьей Ведерниковым М.А.,

по иску Открытого акционерного общества "АВВА РУС" (ОГРН 1034316534394, 121614, г.Москва, ул.Крылатские холмы, д.30, корп.9)

к ЗАО фирма "Центр Внедрения "ПРОТЕК" (ОГРН 1027700266670, 115201, г.Москва, Каширское ш., д.22, корп.4)

о взыскании упущенной выгоды

при участии в судебном заседании:

от истца: Бурдина А.А. по доверенности от 22.10.2014, Герасимова О.В. по доверенности N 26 от 23.06.2014, генеральный директор Егоров А.Г. по выписке из ЕГРЮЛ от 20.10.2014, Герасимов И.Н. по доверенности N 27 от 23.06.2014, Гадельшина Э.Р. по доверенности N 29 от 04.07.2014;

от ответчика: Степаненко Е.А. по доверенности N 262/ЮО от 23.12.2013, Киселев А.Н. по доверенности от 01.04.2014, Лысова Ю.А. и Жильцов А.А. по доверенности от 22.10.2014,

УСТАНОВИЛ:

ОАО "АВВА РУС" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с иском о взыскании с ЗАО Фирма "ЦВ ПРОТЕК" упущенной выгоды за февраль, июнь, июль и август 2012 года в размере 357 877 527 руб. 31 коп.

Решением суда от 07.08.2014 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Ответчик не согласился с решением суда первой инстанции и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права.

Истец в судебном заседании и отзыве на апелляционную жалобу поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены в соответствии со ст.266 и 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Как следует из материалов дела, 01.01.2012 между ОАО "АВВА РУС" и ЗАО Фирма "ЦВ ПРОТЕК" заключены соглашение N 01/12 о предоставлении дистрибьюторских прав на продажу лекарственного препарата Лактофильтрум, РУ ЛСР-008904/08 от 11.11.2008 (продукция); соглашение N 02/12 о предоставлении дистрибьюторских прав на продажу лекарственного препарата Фильтрум-СТИ таб.400 мг, РУ Р N 001189/01 от 16.07.2010 (продукция); соглашение N 03/12 о предоставлении дистрибьюторских прав на продажу лекарственного препарата Микразим, РУ ЛС-000995 от 18.10.2011 (продукция).

29.03.2012 между сторонами были заключены три дополнительных соглашения к Соглашениям от 01.01.2012 N 01/12, 02/12, 03/12, в соответствии с которыми ЗАО Фирма "ЦВ ПРОТЕК" обязалось: осуществлять закупки продукции в соответствии с согласованным сторонами планом закупок (п.3.4 соглашений о предоставлении дистрибьюторских прав в редакции дополнительных соглашений от 29.03.2012), а также осуществить оплату поставленной продукции в течение 90 дней с момента поступления продукции на склад покупателя (п.2.2.5 соглашений).

Согласно п.1 ст.420 Гражданского кодекса РФ, п.1 и п.4 ст.421 Гражданского кодекса РФ договором признается соглашение лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

В соответствии с п.5.6 соглашений о предоставлении дистрибьюторских прав от 01.01.2012 N 01/12, 02/12, 03/12 настоящие соглашения могут быть расторгнуты досрочно путем одностороннего отказа от его исполнения (полностью или частично) по инициативе любой из сторон в случае существенного нарушения соглашения второй стороной.

Письмами от 20.07.2012 N 895 и от 23.07.2012 N 903 ОАО "АВВА РУС" уведомило ЗАО Фирма ЦВ "ПРОТЕК" о расторжении в одностороннем порядке указанных соглашений о предоставлении дистрибьюторских прав.

Согласно п.5.7 соглашений о предоставлении дистрибьюторских прав от 01.01.2012 N 01/12, 02/12, 03/12 в случаях, предусмотренных п.5.6 настоящие соглашения считаются расторгнутыми по истечении 15 календарных дней с момента получения одной стороной письменного уведомления другой стороны об одностороннем отказе от исполнения соглашения (полностью или частично).

Как обоснованно установлено судом первой инстанции, вступившим в законную силу Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2013 по делу N А40-118781/12 по спору между теми же лицами (стр.3) и подтверждено Постановлением ФАС МО от 19.08.2013 по делу N А40-118781/12 установлено, что соглашения от 01.01.2012 N 01/12, 02/12, 03/12 в редакции дополнительных соглашений от 29.03.2012 являются расторгнутыми с 07.08.2012.

Таким образом, с учетом даты расторжения соглашений от 01.01.2012, испрашиваемая упущенная выгода за февраль, июнь и июль 2012 года возникла в период действия соглашений от 01.01.2012 N 01/12, 02/12 и 03/12 в редакции дополнительных соглашений от 29.03.2012, а упущенная выгода за август 2012 года - после расторжения соглашений.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из законности и обоснованности заявленных требований.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к тому, что истцом не доказан факт наступления упущенной выгоды от неисполнения ответчиком договорных обязательств по соглашениям о предоставлении дистрибьюторских прав от 01.01.2012 N 01/12, 02/12, 03/12 и трем дополнительным соглашениям от 29.03.2012 в феврале, июне, июле и августе 2012 года.

Суд апелляционной инстанции отклоняет указанные доводы апелляционной жалобы как необоснованные.

Под упущенной выгодой понимается неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (п.2 ст.15 Гражданского кодекса РФ). Например, к ней относится прибыль, не полученная в результате уменьшения объема производства или реализации продукции, изменения ассортимента изготовленной продукции, снижения ее качества и т.п.

Взыскание наряду с реальным ущербом упущенной выгоды есть реализация базового принципа гражданского права - полного возмещения убытков (п.1 ст.15 Гражданского кодекса РФ).

По общему правилу размер упущенной выгоды равен величине, на которую могло бы увеличиться, но не увеличилось имущество потерпевшего. Размер упущенной выгоды определяется исходя из характера нарушения договорных обязательств, а не содержания самого обязательства. Иными словами, необходимо выяснить, какое было бы положение потерпевшей стороны, если бы она и ее контрагент надлежащим образом исполнили договор. Требуется также определить ту денежную сумму, получение которой поставило бы потерпевшую сторону в такую же финансовую ситуацию, как если бы договор был исполнен.

Согласно п.11 совместного Постановления Пленума Верховного Суда и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского Кодекса РФ", размер упущенной выгоды должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено. В частности, по требованию о возмещении убытков в виде неполученного дохода, причиненных недопоставкой сырья или комплектующих изделий, размер такого дохода должен определяться исходя из цены реализации готовых товаров, предусмотренной договорами с покупателями этих товаров, за вычетом стоимости недопоставленного сырья или комплектующих изделий, транспортно - заготовительских расходов и других затрат, связанных с производством готовых товаров.

Кроме того, согласно п.10 Методики определения размера ущерба (убытков), причиненного нарушениями хозяйственных договоров, данная в письме Госарбитража СССР от 28.12.1990 N С-12/НА-225 при уменьшении объема производства или реализации продукции неполученная прибыль определяется как разница между ценой и полной планируемой себестоимостью единицы продукции (работ, услуг), умноженная на количество не произведенной или не реализованной в результате ненадлежащих действий контрагента продукции (работ, услуг).

Количество не произведенной продукции рассчитывается в зависимости от конкретной ситуации, в частности, путем:

а) деления объема недопоставленной (ненадлежащего качества или некомплектной) продукции на норму ее расхода на одно изделие (работу, услугу), если имела место недопоставка (поставка продукции ненадлежащего качества или некомплектной);

б) умножения часовой (дневной) производительности простоявшего цеха (участка, агрегата, станка) на длительность простоя в часах (днях), если имел место простой.

На основании ст.8 Гражданского кодекса РФ, гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В соответствии с ч.1 ст.15 Гражданского кодекса РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Статьей 393 Гражданского кодекса РФ на должника возложена обязанность возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Таким образом, обязанность должника возместить убытки возникает: при наличии неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств; наличия и размера понесенных истцом убытков; наличия причинной связи между правонарушением и убытками. Для удовлетворения требований истца о взыскании убытков необходима доказанность всей совокупности указанных фактов.

Если обязательство возникает из договора, то противоправным признается поведение должника, нарушающее условие договора.

При определении размера упущенной выгоды первостепенное значение имеет определение достоверности тех доходов, которые потерпевшее лицо предполагало получить при обычных условиях гражданского оборота.

Согласно ст.506 Гражданского кодекса РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

В соответствии с п.1 ст.516 Гражданского кодекса РФ покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки.

Норма п.5 ст.453 Гражданского кодекса РФ устанавливает специальное правило возмещения убытков, возникших именно в результате расторжения договора.

Основной целью деятельности сторон в силу ст.50 Гражданского кодекса РФ является извлечение прибыли, в связи с чем и истец осуществляет самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг - предпринимательскую деятельность.

Суд апелляционной инстанции признает обоснованным применение истцом для определения размера убытков Временной методики определения размера ущерба (приложение к письму Госарбитража СССР от 28.12.1990 N С-12/НА-225). Указанная методика при определении убытков при уменьшении объема производства включает в состав убытков как неполученную прибыль, которая рассчитывается как разница между ценой и полной плановой себестоимостью единицы работ, умноженной на количество не произведенных по вине контрагента работ, так и увеличение условно-постоянных расходов в себестоимости продукции. При этом условно-постоянные затраты, в частности, расходы на техническое обслуживание и ремонт оборудования, арендная плата, общепроизводственные и общехозяйственные расходы, по смыслу ч.2 ст.15 Гражданского кодекса РФ упущенной выгодой не являются.

Согласно п.1 данной Методики, настоящая Методика предназначена для определения размера ущерба (убытков), причиненного нарушениями хозяйственных договоров, заключенных между предприятиями и организациями.

Применение истцом такого подхода при определении размера упущенной выгоды соответствует рекомендациям, данным в Постановлении Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ N 6/8 от 01.07.1996, согласно которым (п.11) размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что ОАО "АВВА РУС" предприняло необходимый комплекс мер, направленных на получение прибыли от реализации продукции восьми наименований в феврале, июне, июле и августе 2012 года.

Так, исходя из актов сверки товарных остатков на складах ООО "ПиЭлДжи-ДиПи" (т.1, л.д.134, 136), Кировского филиала ОАО "АВВА РУС" (т.1, л.д.135, 137-138), из приложений к электронным сообщениям от ЗАО Фирма "ЦВ ПРОТЕК" в адрес ОАО "АВВА РУС" (подтверждаются протоколом нотариального осмотра письменных доказательств (т.4, л.д.34-55) на дату 01.03.2012 истец произвел и был готов продать ответчику препараты Лактофильтрум таб. N 30 - 211 858 упаковок; Лактофильтрум таб. N 60 - 346 463 упаковки; Микразим капе. 10 тыс. ед. N 20 - 181 870 упаковок; Микразим капе. 10 тыс.ед. N 50 - 20 837 упаковок; Микразим капе. 25 тыс.ед. N 20 - 27 319 упаковок; Микразим капе. 25 тыс.ед. N 50 - 43 359 упаковок; Фильтрум-СТИ таб. 400 мг N 10 - 187 167 упаковок; Фильтрум-СТИ таб. 400 мг N 50 - 329 452 упаковки.

Таким образом, имеющихся по состоянию на 01.03.2012 запасов произведенной продукции было более чем достаточно для покрытия ежемесячной поставки в адрес ответчика.

При этом в соответствии с п.1.3. договоров поставки от 17.09.2009 N 17/09/09-ЛФ, от 01.07.2011 N 85/11, от 01.07.2011 N 84/11 поставщик поставляет покупателю продукцию в соответствии с предварительными заказами покупателя, то есть обязанность по совершению активных действий по закупке продукции изначально лежит именно на ответчике (предварительное размещение заказа).

Поскольку стороны согласовали в п.3.2. договоров поставки от 17.09.2009 N 17/09/09-ЛФ, от 01.07.2011 N 85/11, от 01.07.2011 N 84/11 передачу продукции с остаточным сроком годности не менее 80%, то истец, обоснованно не желая накапливать объемы продукции с истекающими ОСГ, разумно снизил объемы производства, но сохранил производственные мощности для производства всего объема продукции по Соглашениям по первому требованию ответчика (сохранил штат, оплачивал содержание производственных помещений, электроэнергию, др.).

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что истец совершил все необходимые приготовления к получению прибыли (продолжил финансирование производственных мощностей; закупил сырье и материалы для производства продукции восьми наименований; заключил договоры на будущие поставки сырья и материалов) и, тем самым, создал реальную возможность надлежащего исполнения договорных обязательств продавца в разумные сроки по заказу ответчика. Однако таких заказов от ответчика в феврале, июне, июле и августе (а равно и в последующем) не поступало.

Кроме того, материалами дела подтверждается наличие на складе Кировского филиала ОАО "АВВА РУС" по состоянию на 01.09.2012 следующего количества сырья и упаковочных материалов (т.1 л.д.137-138): Лигнин гидролизный 316 239 кг (при потребности для производства продукции в соответствии с соглашениями от 01.01.2012 в 136 827 кг); Кальция стеарат - 170, 928 кг (при потребности для производства продукции в соответствии с соглашениями от 01.01.2012 в 102, 30 кг); Лактулозы сироп 34 444 кг (при потребности для производства продукции в соответствии с соглашениями от 01.01.2012 в 17 464,30 кг); Панкреатина пеллеты - 313, 40 кг (при потребности для производства продукции в соответствии с соглашениями от 01.01.2012 в 1487, 37 кг); Пленка поливинилхлоридная зеленая - 7 429,240 кг (при потребности для производства продукции в соответствии с соглашениями от 01.01.2012 в 7 187,90 кг); Пленка ПВХ синяя - 8 803,35 кг (при потребности для производства продукции в соответствии с Соглашениями от 01.01.2012 в 15 153,80 кг); Инструкции по применению Лактофильтрума таб. - 30 821 шт. (при потребности для производства продукции в соответствии с соглашениями от 01.01.2012 в 984 054 шт.); Инструкции по применению Фильтрума-СТИ таб. - 424 380 шт. (при потребности для производства продукции в соответствии с соглашениями от 01.01.2012 в 709 594 шт.); Пачки картонные Лактофильтрум N 30 - 274 411 шт. (при потребности для производства продукции в соответствии с соглашениями от 01.01.2012 в 228 809 шт.); Пачки картонные Лактофильтрум N60 - 408 526 шт. (при потребности для производства продукции в соответствии с соглашениями от 01.01.2012 в 773, 923 шт.); Пачки картонные Фильтрум-СТИ N10 - 191 902 шт. (при потребности для производства продукции в соответствии с соглашениями от 01.01.2012 в 271 785 шт.); Пачки картонные Фильтрум-СТИ N50 - 187 423 шт. (при потребности для производства продукции в соответствии с Соглашениями от 01.01.2012 в 451 279 шт.); Пачки картонные Микразим 10 тыс. ед. N20. - 151 911 шт. (при потребности для производства продукции в соответствии с соглашениями от 01.01.2012 в 259 825 шт.); Пачки картонные Микразим 10 тыс. ед. N50 - 9 063 шт. (при потребности для производства продукции в соответствии с соглашениями от 01.01.2012 в 15 729 шт.); Пачки картонные Микразим 25 тыс. ед. N20 - 119 098 шт. (при потребности для производства продукции в соответствии с соглашениями от 01.01.2012 в 57 297 шт.); Инструкции по применению Микразима 10 тыс. ед. и 25 тыс. ед. - 202 412 шт. (при потребности для производства продукции в соответствии с Соглашениями от 01.01.2012 в 326 651 шт.); Капсулы коричн.-прозрачные N2 - 28 577 095 шт. (при потребности для производства продукции в соответствии с соглашениями от 01.01.2012 в 6 029 888 шт.); Капсулы оранж.-прозрачные N0 - 5 785 550 шт. (при потребности для производства продукции в соответствии с соглашениями от 01.01.2012 в 1 154 937 шт.).

Указанное сырье и материалы могли быть использованы только для производства препаратов Лактофильтрум таблетки N 30, Лактофильтрум таблетки N 60, Фильтрум-СТИ таблетки 400 мг N 10, Фильтрум-СТИ таблетки 400 мг N 50, Микразим капсулы 10000 ЕД N 20, Микразим капсулы 10000 ЕД N 50, Микразим капсулы 25000 ЕД N 20, Микразим капсулы 25000 ЕД N 50. Так, количество сырья и материалов для производства каждого лекарственного препарата определено в Фармакопейных статьях предприятия (т.2, л.д.71-161).

Также истец документально обосновал обстоятельство заключения договоров на поставку сырья и материалов на будущее время с целью совершения приготовлений для получения выгоды от реализации продукции ответчику (при поступлении соответствующего заказа) - в материалах дела содержатся копии договоров истца с Фирмой "АВВА Фармасьютикалз АГ" (Швейцария) (т.4, л.д.20-24), ООО "МГК" (т.2, л.д.25-26), ООО "Мега-Трейд" (т.2, л.д.27-29), ООО "Пентапак" (т.2, л.д.30-33), ООО "Бора" (т.2, л.д.34-35), ООО "Типография ПЕЧАТНЯ" (т.2, л.д.36-41), ОАО "Первая образцовая типография" (т.2, л.д.42-45), а также счета-фактуры (т.3) и заявки-заказы на поставку сырья и материалов (т.2).

Истец, обращаясь с настоящими требованиями, указал на то, что убытки понесены им в результате не исполнения покупателем условий договора и расторжения договора по вине покупателя. Также истцом в соответствии с Временной методикой определения размера ущерба, приложение к письму Госарбитража СССР от 28.12.1990 N С-12/НА-225, произведен расчет упущенной выгоды, размер которой составил 357 877 527 руб. 31 коп.

Суд апелляционной инстанции считает, что расчет упущенной выгоды произведен истцом с соблюдением требований ст.ст.15, 393 Гражданского кодекса РФ и в соответствии с п.10 Временной методики определения размера ущерба (убытков), причиненного нарушениями хозяйственных договоров.

Всего за лекарственные препараты, которые истец должен был поставить ответчику в спорный период в соответствии с соглашениями от 01.01.2012, истец должен был получить денежные средства в размере 447 936 546 руб.

Из данной суммы денежных средств необходимо вычесть полную плановую себестоимость лекарственных препаратов, которая состоит из прямых и накладных расходов.

К прямым расходам относятся материальные расходы (расходы на сырье и материалы), включенные в состав готовой продукции и относимые на каждую номенклатурную единицу готовой продукции напрямую

К накладным расходам относятся расходы (затраты) на оплату труда, обязательные страховые взносы, расходы на содержание и эксплуатацию оборудования, прочие расходы, связанные с производством; управленческие расходы, расходы на развитие и т.д. Общепроизводственные расходы распределяются на выпущенную продукцию пропорционально стоимости прямых материальных затрат.

Полная плановая себестоимость (полная производственная себестоимость) рассчитывается организацией самостоятельно в соответствии с методическими рекомендациями (указаниями), утверждаемыми в установленном порядке.

Производство фармацевтической продукции относится к химическому производству (раздел 24.4 Общероссийского классификатора видов экономической деятельности).

Приказом Минпромнауки России от 04.01.2003 N 2 утверждены Методические положения по планированию, учету затрат на производство и реализацию продукции (работ, услуг) и калькулированию себестоимости продукции (работ, услуг) на предприятиях химического комплекса.

В состав затрат на производство продукции организация может включать только те расходы, которые предусмотрены гл.25 Налогового кодекса РФ, разделом 2 Методических положений.

В соответствии с п.4.8 раздела 4 Методических положений методика планирования затрат на производство продукции определяется организацией самостоятельно.

Основные подходы к определению общепроизводственных затрат предусмотрены п.4.9 раздела 4 Методических положений.

Истцом произведен расчет стоимости сырья и материалов, необходимых для производства 1000 упаковок, по каждому лекарственному препарату:

лактофильтрум N 60: стоимость сырья и материалов для производства 1000 упаковок составляет 7 410,17 руб.;

лактофильтрум N 30: стоимость сырья и материалов для производства 1000 упаковок составляет 4 181,94 руб.;

микразим 10 000 ед. N 20: стоимость сырья и материалов для производства 1000 упаковок составляет 28 066,03 руб.;

микразим 10 000 ед. N 50: стоимость сырья и материалов для производства 1000 упаковок составляет 71 084,70 руб.;

микразим 25 000 ед. N 20: стоимость сырья и материалов для производства 1000 упаковок составляет 63 547,86 руб.;

микразим 25 000 ед. N 50: стоимость сырья и материалов для производства 1000 упаковок составляет 158 763,65 руб.;

фильтрум СТИ таблетки N 10: стоимость сырья и материалов для производства 1000 упаковок составляет 2 227,58 руб.;

фильтрум СТИ таблетки N 50: стоимость сырья и материалов для производства 1000 упаковок составляет 5 337 руб.

Количество сырья и материалов, идущего на производство единицы каждого лекарственного препарата, определено Фармакопейными статьями предприятия, утвержденными в установленном законом порядке. В ФСП указан качественный и количественный состав каждого препарата, производимого истцом.

Для расчета общепроизводственных расходов истцом, в соответствии с предоставленным ему действующим законодательством правом, правомерно применен метод "условного блистера". Пункт 4.9 раздела 4 методических положений определяет такую возможность оценки затрат на производство разнородной продукции. Если продукция относится к категории сравнимой продукции. К сравнимой продукции относятся все виды продукции, произведенные в базисном году, включая и те, в которые вносились частичные изменения, не связанные с производством нового вида продукции или внедрением нового стандарта (технических условий).

При расчете общепроизводственных затрат на 2012 год истцом за базовый год сравнения затрат принят 2011 год. Выбор базового периода сравнения затрат относится к компетенции организации.

Условный блистер. Истец 99,5% продукции выпускает в твердых лекарственных формах: таблетках и капсулах. Таблетки и капсулы расфасовывают в контурную ячейковую упаковку (блистер). Блистеры упаковывают в индивидуальную картонную пачку вместе с инструкцией по медицинскому применению. В блистер расфасовывается определенное количество таблеток или капсул. Количество таблеток или капсул в блистере, в соответствии с нормативными документами, является номером блистера: 10 таблеток (капсул) в блистере - блистер N 10; 5 таблеток или капсул в блистере - блистер N 5 и т.д. Наиболее массовым и одновременно средним по возможным затратам является блистер N 10.

Для расчета общепроизводственных затрат на единицу продукции истец выбрал метод условного блистера N 10. При выборе данного метода истец учитывал сопоставимость общепроизводственных затрат на производство одной капсулы (таблетки) и затрат на их упаковку.

На основании выбранного метода истец произвел расчет затрат на производство одного условного блистера: сумма затрат на общепроизводственные расходы в 2011 году разделена на количество выпущенных условных блистеров в 2011 году, что является расчетным показателем затрат на производство 10 таблеток или 10 капсул: 151 154 935 руб.: 50 323 697 условных блистеров = 3,00 рублей на один условный блистер.

Нормативная величина общепроизводственных расходов истца на 2012 год утверждена приказом генерального директора от 15.01.2012 N 1/4а.

Общепроизводственные расходы по нормативной величине учтены истцом при расчете полной себестоимости готовой продукции.

Истец рассчитал размер упущенной выгоды по следующей формуле (т.1 л.д.122-125): 447 936 546 руб. 44 коп. (договорная цена оплаты продукции за февраль, июнь, июль и август 2012 года) - 62 289 075 руб. 42 коп. (полная плановая себестоимость продукции за февраль, июнь, июль и август 2012 года) - 25 954 826 руб. 06 коп. (прибыль от реализации продукции иным лицам в спорном периоде 2012 года) - 1 362 576 руб. 35 коп. (расходы на декларирование) - 452 541 руб. 30 коп. (транспортные расходы) = 357 877 527 руб. 31 коп.

Кроме того, в обоснование полной плановой себестоимости единиц продукции восьми наименований в силу п.2 ст.69 АПК РФ размеры материально-сырьевой составляющей и общепроизводственной составляющей преюдициально установлены Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2013 по делу N А40-118781/2012, оставленным без изменений судами кассационной и надзорной инстанций.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что истец предпринял все необходимые меры, чтобы избежать убытков, включая и то, что производство лекарственных препаратов, которые истец должен был поставить ответчику в соответствии с соглашениями от 01.01.2012, было приостановлено.

В материалах дела имеются доказательства того, что истец, в связи с неисполнением ответчиком условий соглашений от 01.01.2012, начал продажи произведенной продукции третьим лицам.

Вопреки доводам ответчика, истец представил доказательства поставок лекарственных препаратов Лактофильтрум N 60; Лактофильтрум N 30; Фильтрум N 10; Фильтрум N 50; Микразим 10 тыс. N 20; Микразим 10 тыс. N 50; Микразим 25 тыс. N 20; Микразим 25 тыс. N 50 третьим лицам и учел полученные от этих поставок средства при расчете упущенной выгоды.

Кроме того, суд апелляционной признает обоснованным вывод суда первой инстанции об отклонении довода ответчика о возможности исчисления упущенной выгоды истца за февраль, июнь, июль и август 2012 года на основании показателя рентабельности 37%, а также ссылками на выводы заключения ООО "Беркшир Адвайзори Групп" в указанной части.

Согласно п.2 ст.105.12 Налогового кодекса РФ метод сопоставимой рентабельности может использоваться в случае отсутствия или недостаточности информации, на основании которой можно обоснованно сделать вывод о наличии необходимой степени сопоставимости коммерческих и (или) финансовых условий сопоставляемых сделок и использовать методы, указанные в подп.2 и 3 п.1 ст.105.7 настоящего Кодекса (то есть метод цены последующей реализации и затратный метод).

В настоящем деле имеется достаточная информация для использования затратного метода при исчислении убытков истца в форме упущенной выгоды. Соответственно, это исключает применимость менее точного метода сопоставимой рентабельности в настоящем деле.

Кроме того, ответчик рассчитал показатель предполагаемой рентабельности истца в размере 37%, в то время как Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2013 по делу N А40-118781/12 установлен показатель рентабельности истца в размере 80%.

Таким образом, расчет ответчика касательно предполагаемой рентабельности ОАО "АВВА РУС" в размере 37% не может быть принят судом в настоящем деле, поскольку не совпадает с выводами судов, изложенных в вступивших в законную силу судебных актах по делу N А40-118781/12 имеющих для настоящего дела преюдициальное значение, согласно которым данный показатель рентабельности равен 80%.

В рамках названного дела, с ответчика в пользу истца была взыскана сумма убытков, в том числе в форме упущенной выгоды, на основании обстоятельств, тождественных обстоятельствам, являющимся предметом рассмотрения настоящего спора, а именно убытки в форме упущенной выгоды за период сентябрь-декабрь 2012 года, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения ответчиком условий договоров поставки от 17.09.2009 N 17/09/09-ЛФ, от 01.07.2011 N 84/11 и от 01.07.2011 N 85/11, а также соглашений: N 01/12 о предоставлении дистрибьюторских прав на продажу лекарственного препарата Лактофильтрум, РУ ЛСР-008904/08 от 11.11.2008; N 02/12 о предоставлении дистрибьюторских прав на продажу лекарственного препарата Фильтрум-СТИ таб. 400 мг, РУ Р N 001189/01 от 16.07.2010; N 03/12 о предоставлении дистрибьюторских прав на продажу лекарственного препарата Микразим, РУ ЛС-000995 от 18.10.2011.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит. Нормы материального и процессуального права применены судом правильно.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу оспариваемого судебного акта.

Руководствуясь ст.ст.110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 07.08.2014 по делу N А40-23428/14 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Закрытого акционерного общества Фирма "Центр Внедрения "ПРОТЕК" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Б. Алексеева

Судьи

И.С. Лящевский О.Н. Семикина