Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 ноября 2014 г. N 15АП-14125/14

город Ростов-на-Дону

21 ноября 2014 г.

дело N А53-912/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 11 ноября 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 ноября 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шимбаревой Н.В.

судей Д.В. Николаева, Д.В. Емельянова

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

В.В. Провоторовой

при участии:

от МИФНС N 23 по Ростовской области: представитель Бегоян Б.С. по доверенности от 31.07.2014, представитель Бабич Л.Ю. по доверенности от 06.10.2014;

от ИП Лавского А.А.: представитель Поляков Ф.С. по доверенности от 12.03.2014. представитель Петрова Н.Ф. по доверенности от 03.10.2014

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

индивидуального предпринимателя Лавского Алексея Анатольевича на решение Арбитражного суда Ростовской области от 07.07.2014 по делу N А53-912/2014 по заявлению индивидуального предпринимателя Лавского Алексея Анатольевича

(ИНН 616600208780, ОГРН 304616630000012) к заинтересованным лицам: Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по Ростовской области, Управлению ФНС России по Ростовской области о признании незаконными решений налоговых органов, принятое в составе судьи Воловой Н.И.

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Лавский Алексей Анатольевич (далее -предприниматель, налогоплательщик) обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным решения Межрайонной ИФНС России N 23 по Ростовской области (далее - инспекция, налоговый орган) от 28.08.2013 N 15/1706 об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению в части признания необоснованным применение налоговой ставки 0% по налогу на добавленную стоимость по операциям по реализации товаров (работ, услуг) в сумме 874 703 руб.; признания необоснованным применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость в сумме 4 396 400 руб.; отказа в возмещении налога на добавленную стоимость в размере 1 113 694 руб.; о признании незаконным решения Межрайонной ИФНС N 23 по Ростовской области от 28.08.2013 N 44639 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения; о признании незаконным решения Управления ФНС России по Ростовской области (далее - управление) от 01.11.2013 N 15-16/5112 в части, в которой указанным решением оставлены в силе решения от 28.08.2013 N 15/1706 об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению и от 28.08.2013 N 44639 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 07.07.2014 по делу N А53-912/2014 признано незаконным как не соответствующее Налоговому кодексу РФ решение Межрайонной ИФНС России N 23 от 28.08.2013 N 44639 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления штрафа в сумме 91 668 руб., пени в размере 8 709,83 руб. Признано незаконным как не соответствующее Налоговому кодексу РФ решение Управления ФНС России по Ростовской области от 01.11.2013 N 15-16/5112 в части оставления в силе решения Межрайонной ИФНС России N 23 от 28.08.2013 N 44639 по начислению штрафа в сумме 91 668 руб., пени в размере 8 709,83 руб. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Судебный акт мотивирован тем, что заявитель не представил суду доказательства несоответствия оспариваемого решения налоговой инспекции в части доначисления НДС в сумме 1113693 руб. действующему законодательству и нарушения этим решением его прав и имущественных интересов.

Не согласившись с решением суда от 07.07.2014 по делу N А53-912/2014, ИП Лавский А.А. обратился в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить в части отказа в удовлетворении заявленных требований и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований в полном объеме.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что суд первой инстанции пришел к необоснованным выводам о нереальности хозяйственных операций с ООО "Доноптторг", кроме того, право налогоплательщика на налоговый вычет не может зависеть от действий контрагента. Согласно представленным ТТн вся перевозимая продукция, приобретенная у ООО "Доноптторг" перевозилась в пределах допустимой нагрузки автотранспортного средства и выводы о невозможности перевозки груза имеющимся в распоряжении предпринимателя автомобилем, несостоятельны. Поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства, опровергающие реальность сделок, подписание счетов-фактур неустановленным лицом, не имеет правового значения.

В судебном заседании представитель ИП Лавского А.А. поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда отменить.

Представитель налогового органа поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

После объявленного перерыва в судебном заседании в течении дня, представителем ИП Лавского А.А. заявлено ходатайство об уточнении заявленных требований по апелляционной жалобе, согласно которым предприниматель просит отменить решение суда об отказе отказа в удовлетворении требований о признании недействительным решения МИФНС РФ N 23 по Ростовской области N 15/1706 от 28.08.2013 в части отказа в возмещении суммы НДС в размере 1113693 руб.; признать недействительным решение МИФНС N 23 по Ростовской области N 23 от 28.08.2013 в части отказа в возмещении НДС в сумме 1113693 руб.; признать недействительным решение УФНС по Ростовской области N 15-16/5112 от 01.11.2013 в части неудовлетворенных требований налогоплательщика; принять новый судебный акт об удовлетворении требований в полном объеме.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев заявленное ходатайство, счел возможным его удовлетворить на основании ст. 49 АПК РФ.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Возражений относительно проверки законности и обоснованности решения суда первой инстанции только в обжалуемой части не заявлено.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Ростовской области от 07.07.2014 по делу N А53-912/2014 проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации только в обжалуемой части.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, предприниматель осуществляет производство готовых к употреблению пищевых продуктов (и заготовок для их приготовления), их упаковку и оптовую продажу розничным торговым сетям: ООО "Ашан", ЗАО ТД "Перекресток", а так же мелким перепродавцам: ООО "Ирина 2", ООО "Мастер-Продукт", ООО "Пивная компания" и др.

Инспекцией проведена камеральная налоговая проверка первичной налоговой декларации предпринимателя по НДС за 4 квартал 2012 г., по результатам которой составлен акт N 52187 от 07.05.2013 г.

Акт камеральной налоговой проверки и извещение N 17/52187 от 07.05.2013 г. о дате, времени и месте рассмотрения материалов проверки получены 15.05.2013 г. представителем предпринимателя.

По результатам рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки и возражений предпринимателя инспекцией принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля N 446 от 06.06.2013 г., которое 10.06.2013 г. получено представителем предпринимателя.

Справка о проведенных дополнительных мероприятиях налогового контроля от 08.07.2013 г. вручена 11.07.2013 г. представителю предпринимателя

Налогоплательщик извещен о дате, месте и времени рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки с учетом проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля и его возражений извещениями: N 88897 от 10.06.13г., N 89159 от 02.07.13г., полученными представителем предпринимателя.

Материалы камеральной проверки с учетом проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля и возражения налогоплательщика рассмотрены инспекцией 15.07.2013 г. в присутствии предпринимателя и его представителей (протокол от 15.07.2013 г.).

В связи с тем, что на дату составления справки о проведенных дополнительных мероприятиях налогового контроля от 08.07.2013 г., ответы на поручения, направленные инспекцией в ходе указанных мероприятий, получены не были, инспекцией принято решение N 70 от 16.07.13г. о продлении срока рассмотрения материалов проверки до 16.08.2013 г. Указанное решение получено 22.07.2013 г. представителем предпринимателя.

Налогоплательщик был извещен о дате, месте и времени рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки с учетом проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля и его возражений извещением N 99178 от 13.08.2013 г., полученным представителем предпринимателя.

Налогоплательщиком представлено заявление с просьбой о переносе рассмотрения материалов проверки с 19.08.2013 г. на 20.08.2013 г. в связи с невозможностью присутствия его и представителей. Рассмотрение перенесено извещением N 99235 от 19.08.13г., полученным предпринимателем 19.08.2013 г.

Материалы камеральной проверки с учетом проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля и возражения налогоплательщика рассмотрены инспекцией 20.08.2013 г. в присутствии предпринимателя.

Налогоплательщиком 22.08.2013 г. представлено заявление с просьбой о рассмотрении вновь открывшихся обстоятельств, в связи с чем, рассмотрение материалов проверки проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля было перенесено.

Налогоплательщик извещен о дате, месте и времени рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки с учетом проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля и его возражений извещением N 99343 от 26.08.2013 г., полученным предпринимателем 26.08.2013 г.

Предприниматель 13.08.2013 г., 26.08.2013 г. ознакомлен с материалами дополнительного налогового контроля, поступившими в адрес Межрайонной ИФНС России N 23 по Ростовской области, после составления и вручения справки о проведенных дополнительных мероприятиях налогового контроля, копии выписок вручены представителю налогоплательщика.

Факт рассмотрения материалов проверки и возражений, материалов проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля оформлен протоколом от 27.08.2013 г.

По результатам рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки, материалов дополнительных мероприятий налогового контроля и возражений предпринимателя инспекцией 28.08.2013 г. приняты: решение N 44639 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, решение N 15/1706 об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, в соответствии с которыми предприниматель за неуплату НДС привлечен к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в размере 91 668 руб. Предпринимателю доначислен НДС в сумме 458 336 руб., начислена пеня в сумме 8 709,83 руб., отказано в возмещении 4 812 767 руб.

При этом в решении N 15/1706 от 28.08.2013 налоговый орган указал следующее:

1) применение налоговой ставки 0 % по НДС по операциям по реализации товаров в сумме 314097 обосновано;

2) применение налоговой ставки 0 % по НДС по операциям по реализации товаров в сумме 874 703 руб. необоснованно;

3) применение налоговых вычетов по НДС в сумме 7 229 370 руб. обосновано;

4) применение налоговых вычетов по НДС в сумме 4 396 400 руб. необоснованно.

Предприниматель с решениями инспекции не согласился и обжаловал их в Управление ФНС России по Ростовской области.

Решением от 01.11.2013 N 15-16/5112 Управление ФНС России по Ростовской области отменило решение N 44639 от 28.08.2013 г. о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения Межрайонной ИФНС России N 23 по Ростовской области в части доначисления НДС в сумме 458 336 руб., в части предложения уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС за 4 квартал 2012 г. в сумме 3 699 073 руб. Управление отменило решение инспекции N 15/1706 от 28.08.2013 г. об отказе в возмещении суммы НДС в размере 3 699 073 руб., заявленной к возмещению.

Не согласившись с решениями налогового органа, считая их незаконными и необоснованными, предприниматель обратился в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Суд первой инстанции при вынесении обжалуемого решения проверил соблюдение налоговой инспекцией требований, установленных статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации, и не установил процессуальных нарушений принятия оспариваемых решений. Решение суда первой инстанции в этой части соответствует установленным по делу обстоятельствам и статье 101 Налогового кодекса Российской Федерации.

В ходе рассмотрения апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции установлено, что предпринимателю отказано налоговым органом, с учетом решения Управления об удовлетворении жалобы предпринимателя в части, в возмещении НДС на сумму 1 113 694 руб. по операциям с ООО "Доноптторг", предприниматель привлечен к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 91 668 руб., начислена пеня по налогу в сумме 8 709,83 руб.

При этом судебной коллегией установлено, что обоснованность применения предпринимателем 0 % ставки НДС налоговой инспекцией фактически не оспаривалось и в судебном заседании суда апелляционной инстанции представители налогового органа подтвердили, что выводы, содержащиеся в пунктах N 1 и 2 решения N 15/1706 от 28.08.2013, изложенные в следующей редакции: 1) применение налоговой ставки 0 % по НДС по операциям по реализации товаров в сумме 314097 обосновано; 2) применение налоговой ставки 0 % по НДС по операциям по реализации товаров в сумме 874 703 руб. необоснованно, фактически являются опечатками, ошибочно включенными в текст решения инспекции. Указанные обстоятельства налоговым органом в судебном заседании подтверждены, что отражено в протоколе от 12.11.2014.

В связи с изложенными обстоятельствами предпринимателем произведено уточнение требований по жалобе, согласно которым налогоплательщиком оспариваются решения МИФНС РФ N 23 по Ростовской области N 15/1706 и N 23 от 28.08.2013 в части отказа в возмещении суммы НДС в размере 1 113 693 руб. по операциям с ООО "Доноптторг", а также начисление соответствующих сумм пени, а также привлечения к ответственности в виде штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, судебной коллегией установлено, что по разделу 3 декларации инспекцией с учетом решения управления признаны необоснованными налоговые вычеты на сумму в размере 734 914 руб., по разделу 4 на сумму 378 779 руб. Указанные вычеты приходятся на хозяйственные операции с ООО "Доноптторг".

Оценив представленные доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении требований предпринимателя, исходя из следующего.

Пунктом 2 статьи 171 НК РФ определено, что вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В силу пункта 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг). Вычетам подлежат, если иное не установлено данной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Требования статьи 169 Кодекса, устанавливающей порядок оформления счетов-фактур, имеют императивный характер, несоблюдение которых влечет за собой отказ в принятии к налоговому вычету или возмещении сумм НДС, предъявленных продавцом.

Таким образом, условиями, которые должны быть соблюдены налогоплательщиком для обоснования права на налоговый вычет, являются: принятие товара (работ, услуг) к учету при наличии соответствующих первичных документов; приобретение товаров (работ, услуг) для операций, подпадающих под обложение НДС, или для перепродажи; предъявление счета-фактуры, оформленного в соответствии с положениями пунктов 5 и 6 статьи 169 НК РФ. При этом документы, представленные налогоплательщиком, должны отвечать установленным требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает правовые последствия.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

При этом вывод о необоснованности налоговой выгоды должен быть основан на объективной информации, с бесспорностью подтверждающей, что действия налогоплательщика не имели разумной деловой цели, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий.

Следовательно, для признания за налогоплательщиком права на вычет налога на добавленную стоимость требуется подтверждение факта совершения реальных хозяйственных операций по реализации товаров. Правоприменительные выводы по данному вопросу сделаны в постановлении Президиума ВАС РФ N 9893/07 от 20.11.07 г.

Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений. В соответствии с частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган, который принял это решение.

Как следует из материалов дела, предпринимателем в проверяемом периоде заключен с ООО "Доноптторг" (продавец) договор N 1 от 01.11.2011 г. на поставку товара - семян подсолнечника.

Предпринимателю ООО "Доноптторг" выставлены к оплате счета-фактуры N 207 от 10.04.2012, N 311 от 23.04.2012, N 312 от 25.04.2012, N 387 от 14.05.2012, N 388 от 18.05.2012, N 389 от 23.05.2012, N 22 от 30.01.2012, N 319 от 30.04.2012, N 357 от 04.05.2012, которые представлены инспекции к проверке.

Общество произвело оплату поставленного товара на основании платежных поручений, представленных в материалы дела.

В подтверждение права на возмещение НДС в сумме 734 914 руб., по указанным операциям предприниматель представил к проверке указанные документы: договор, счета-фактуры, платежные поручения, а также товарные и товарно-транспортные накладные.

Все документы, представленные предпринимателем в подтверждение права на возмещение НДС от имени ООО "Доноптторг" подписаны одним единственным лицом Присекарь Ю.Л.

В соответствии с представленными документами предприниматель реализовал в проверяемом периоде приобретенный у ООО "Доноптторг" товар на экспорт по ставке 0 % НДС на основании контракта N 20/40/2012 от 20.04.2012 с ООО "Евроторг" (Республика Беларусь), в связи с чем предпринимателем заявлен налоговый вычет по ставке 0 % в сумме 378 779 руб.

Основанием доначисления обществу НДС по ставкам 10 % (раздел 3 декларации) на сумму 734 914 руб., а также по 0 % ставке налога (раздел 4 декларации) на сумму 378 779 руб. послужил выводы инспекции о нереальности хозяйственных операций с ООО "Доноптторг" и направленности действий налогоплательщика на получение необоснованной налоговой выгоды, к которым инспекция пришла по результатам оценки встречной проверки контрагента.

В ходе встречной проверки ООО "Доноптторг", состоящее на налоговом учете в г.Москве, документы по требованию инспекции не представило. ИФНС России N 28 по г. Москве сообщила, что ООО "Доноптторг" отчетность не представляет с момента постановки на учет.

Учредителем и руководителем ООО "Доноптторг" являлась Присекарь Юлия Леонидовна, проживающая в Ростовской области.

Основным видом деятельности ООО "Доноптторг" является прочая оптовая торговля, обособленных подразделений ООО "Доноптторг" не имеет, недвижимое имущество отсутствует, данные об арендованных помещениях отсутствуют, транспорта не имеет, сведения о доходах физических лиц по работникам за 2012 год не предоставляло. Среднесписочная численность в 2012 г. составляла - 1 человек.

В период с 01.01.2012 по 10.07.2012 г. ООО "Доноптторг" состояло на налоговом учете в Межрайонной ИФНС России N 24 по Ростовской области. Расчетный счет закрыт 11.12.2012 г. В период проведения проверки ООО "Доноптторг" изменило местонахождение.

В соответствии с данными налогового контроля, полученными от Межрайонной ИФНС России N 24 по Ростовской области, установлены взаимоотношения ООО "Доноптторг" с проблемными контрагентами: ООО "Грандком", ООО "Орион", ООО "Квант".

В частности, в отношении ООО "Орион" установлено, что организация находится в розыске; налоговая база и сумма НДС отражены только по строке 010 раздела 3, в указанной строке отражается налоговая база и налог, исчисляемый по ставке 18 %.

Указанные показатели не соответствуют данным ООО "Доноптторг", т.к. проверяемая организация заявила право на налоговый вычет по НДС, который исчислялся по ставке 10 %, а налоговый вычет по НДС по ставке 18 % заявлен в размере, большем, чем поставщик отразил в своей налоговой декларации.

Кроме того, в соответствии с представленными копиями первичных документов инспекцией установлено, что доставка продукции осуществлялась предпринимателем самовывозом на грузовом автомобиле - МЕРСЕДЕС БЕНЦ 1841LS, государственный номер У618НТ161, принадлежащем ему на праве собственности, водителем Сарнецким С.В.

Данные об использовании при грузоперевозке прицепа в данных товарно-транспортных накладных отсутствуют.

Документы на перевозку семян подсолнечника свидетельствуют о перевозке товара автомобилем, грузоподъёмность которого не позволяла перевозить подсолнечник в указанных в ТТН документах.

Грузоотправителем указан ООО "Доноптторг": г. Ростов-на-Дону, ул. Совхозная 2Д, Пункт погрузки: 352018, Краснодарский край, ст. Кущеская, х. Водянский. Отпуск товара разрешила Присекарь Ю.Л.

Пунктом разгрузки является: Ростовская область, Аксайский район, пос. Водопадный, ул. Совхозная, 1.

Данные о наличии финансово-хозяйственной деятельности ООО "Доноптторг" в Краснодарском крае, ст. Кущеская, х. Водянский отсутствуют.

Счета-фактуры и товарные накладные подписаны от имени руководителя и главного бухгалтера ООО "Доноптторг" Присекарь Ю.Л., со стороны грузополучателя товарные накладные подписаны Лавским А.А.

По данным федеральной базы ООО "Доноптторг" справки по форме 2-НДФЛ, в т.ч. в отношении Присекарь Ю.Л., в налоговую инспекцию не представлялись.

В соответствии с данными федеральных информационных ресурсов установлено, что Присекарь Ю.В. получала в 2012 году доход в организациях, находящихся на территории Константиновского и Усть-Донецкого районов Ростовской области, при этом одновременно числилась директором ООО "Донопторг", расположенного на территории г. Москвы и подписывала первичные документы на территории Краснодарского края.

В соответствии с данными выписки о движении денежных средств по расчетному счету ООО "Доноптторг" в РОСФ ОАО "МДМ БАНК" за период 9 месяцев 2012 года, установлено, что денежные средства по дебету счета переводились на расчетные счета ряда контрагентов, в том числе: ООО "Орион", ООО "Альянс Инвест", ООО "Профресурс", ООО "Фактор", ООО "Эверест".

Инспекцией в ходе проверки установлено, что расчетный счет ООО "Эверест" закрыт 04.10.2012 г., по кредиту счета в адрес организации поступали денежные средства от организаций и индивидуальных предпринимателей с назначением платежа: оплата за компьютерные комплектующие, за сельхозпродукцию, строительные материалы, оборудование электрическое, пивное оборудование и др. По дебету с расчетного счета денежные средства перечислены исключительно с назначением платежа: оплата за услуги, оплата за рекламные услуги. Сельхозпродукция им не закупалась.

ООО "Орион" находится в розыске.

Суд первой инстанции обоснованно установил правомерность выводов налоговой инспекции в части необоснованности возмещения предпринимателем НДС по хозяйственным операциям с контрагентом - ООО "Доноптторг", исходя следующего.

В соответствии с пунктами 1, 3, 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53) представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно п. 5 Постановления N 53 о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Такие обстоятельства, как создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции; взаимозависимость участников сделок; неритмичный характер хозяйственных операций; нарушение налогового законодательства в прошлом; разовый характер операции; осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика; осуществление расчетов с использованием одного банка; осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций; использование посредников при осуществлении хозяйственных операций сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной, однако в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 данного постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды (п. 6 Постановления N 53).

Согласно правовой позиции ВАС РФ, изложенной в постановлении Президиума от 11.11.2008 N 9299/08, налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по НДС правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции.

В постановлении Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 N 18162/09 указано, что обязанность по составлению счетов-фактур, служащих основанием для применения налогового вычета налогоплательщиком - покупателем товаров (работ, услуг), и отражению в них сведений, определенных статьей 169 НК РФ, возлагается на продавца. Следовательно, при соблюдении контрагентом указанных требований по оформлению необходимых документов оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в упомянутых счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

Вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в Постановлении N 53.

В постановлении Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 N 15658/09 разъяснено, что при установлении того обстоятельства, что сделка и документы, подтверждающие ее исполнение, от имени контрагента общества оформлены за подписью лица, отрицающего их подписание и наличие у него полномочий руководителя, и недоказанности факта выполнения спорных хозяйственных операций, в применении налогового вычета по НДС, а также в признании расходов, понесенных в связи с оплатой данных операций, может быть отказано при условии, если инспекцией будет доказано, что общество действовало без должной осмотрительности и, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки, знало или должно было знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов ввиду их подписания лицом, не являющимся руководителем контрагента, или о том, что контрагентом по договору является лицо, не осуществляющее реальной предпринимательской деятельности и не декларирующее свои налоговые обязанности по сделкам, оформляемым от его имени.

Налогоплательщик в обоснование доводов о проявлении им должной осмотрительности вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 05.03.2009 N 468-О-О указал, что налогоплательщик, не обеспечивший документальное подтверждение достоверности сведений и обоснованности требований, изложенных в документах, на основании которых он претендует на получение налоговых вычетов, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия в виде невозможности принятия к вычету соответствующих сумм налога.

Суд установил, что представленные в материалы дела первичные документы, в том числе счета-фактуры, подписаны от имени ООО "Доноптторг" директором Присекарь Ю.Л.

Присекарь Ю.Л. в ходе проверки по вызову Межрайонной ИФНС России N 4 по Ростовской области на допрос в качестве свидетеля не явилась (Письмо от 19.07.2013 N 14-18/12902, т.2, л.д.109).

Инспекцией в ходе судебного разбирательства сделан запрос в ОВД Константиновского района с просьбой провести допрос Присекарь Ю.Л.

От ОВД Константиновского района инспекцией получен протокол допроса Присекарь Ю.Л. от 30.06.2011, в ходе которого, будучи предупрежденной об уголовной ответственности за дачу ложных показаний, Присекарь Ю.Л. показала, что в 2011 году работала в г.Ростове-на-Дону дворником. По просьбе неизвестного мужчины в 2011 году за 2 000 рублей подписала какие-то документы, больше никаких документов не подписывала.

Таким образом, первичные документы содержат недостоверные сведения о лице, их подписавшем.

Судом учтено, что предприниматель с данным протоколом в суде первой инстанции не был ознакомлен, поскольку протокол представлен суду в судебном заседании 03.07.2014, на которое представитель предпринимателя не явился, однако, вопреки доводам жалобы о нарушении судом первой инстанции процессуальных прав заявителя на ознакомление с материалами дела, судом апелляционной инстанции установлено, что в судебном заседании 26.06.2014, на котором присутствовал представитель предпринимателя, судом первой инстанции объявлялся перерыв для представления инспекцией ответа ОВД Константиновского района на запрос инспекции.

Таким образом, предпринимателю было известно о проведении проверочных мероприятий правоохранительными органами в отношении должностных лиц контрагента и представлении результатов проверки, однако предприниматель не предпринял надлежащих действий для ознакомления с указанными материалами в предоставленный перерывом срок, сославшись на невозможность явки представителя в судебное заседание.

В случае наличия уважительных причин неявки в судебное заседание лица, извещенного о времени и месте его проведения, отложение судебного разбирательства является правом, а не обязанностью суда.

При оценке содержания понятия уважительности причин суд апелляционной инстанции принимает во внимание пункт 14 Постановления Пленума ВАС РФ N 36 от 28 мая 2009 года "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", в соответствии с которым не могут, как правило, рассматриваться в качестве уважительных причин нахождение представителя заявителя в командировке (отпуске), кадровые перестановки, отсутствие в штате организации юриста, смена руководителя (его нахождение в длительной командировке, отпуске), а также иные внутренние организационные проблемы юридического лица.

В данном случае отсутствие у одного из представителей организации возможности лично явиться в судебное заседание не препятствует осуществлению процессуальных полномочий юридического лица через иных представителей, в том числе руководителе предприятия (предпринимателя) лично.

Согласно ч. 2 ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В силу правовой позиции ВАС, изложенной в постановлении Пленума от 18 декабря 2007 г. N 65, рассматривая заявление налогоплательщика о признании незаконным решения (бездействия) налогового органа, суд должен исследовать доводы заявителя, а также возражения налогового органа, приведенные по результатам проверки и (или) дополнительно представленные в ходе судебного разбирательства.

Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в Постановлении от 02.10.2007 N 3355/07 отметил, что информация о деятельности налогоплательщика должна оцениваться судом по правилам оценки доказательств с учетом ее значимости для разрешения спора, а также своевременности и адекватности предпринятых налоговым органом мер в целях ее получения.

Из представленных инспекцией доказательств судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что в проверяемом периоде предприниматель и его контрагент не осуществляли хозяйственных операций, поскольку у ООО "Доноптторг" отсутствовала реальная возможность произвести поставку семян подсолнечника в рамках заключенного договора, материалами дела не подтвержден факт закупки сельскохозяйственной продукции, реализованной в дальнейшем предпринимателю в рамках рассматриваемых хозяйственных операций.

При камеральной проверки налоговых деклараций ООО "Доноптторг" Межрайонной ИФНС России N 24 по Ростовской области установлено (письмо N 18-20), что ООО "Доноптторг" по юридическому адресу не находится, в ходе проверки изменило местонахождения на г. Москву, где с момента постановки на учет отчетность не представляет.

Факт регистрации по одному адресу, при отсутствии фактического нахождения ООО "Доноптторг" по этому адресу, снятие с учета и изменение местонахождения во время проверки, уклонение контрагента от явки в инспекцию и представления документов, свидетельствует о фиктивном характере деятельности ООО "Доноптторг".

В совокупности с указанными выводами суд правомерно учел, что обстоятельства, связанные с заключением и исполнением договора с ООО "Доноптторг", свидетельствуют непроявлении налогоплательщиком при заключении договора должной осмотрительности. Заявитель перед осуществлением сделки не оценил деловую репутацию и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств, обеспечение исполнения обязательств, наличие у контрагента необходимых ресурсов (транспорта, складских помещений и пр.). Общество не пояснило, по каким критериям выбрало в качестве контрагента именно данную организацию, находящуюся в другом регионе.

Предпринимателем не представлена деловая переписка, связанная с заключением и исполнением договора (почтовые квитанции с описью отправленных документов, квитанции (счета) на оплату телефонных переговоров с контрагентом, детализацией звонков по времени и телефонному номеру).

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ в совокупности, представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о подписании первичных документов от имении ОО "Металл Ресурс" неустановленным лицом, что не может служить основанием для принятия к вычету предъявленных сумм НДС.

Доказательства, свидетельствующие о том, что спорные счета-фактуры подписаны уполномоченным лицом, заявитель в ходе проверки и суду не представил.

Представленные обществом документы в отношении сделки с ООО "Металл Ресурс" содержат недостоверные и противоречивые сведения.

Кроме того, вопреки доводам жалобы, усматривается схема, созданная обществом, направленная на незаконное принятие к вычету, возмещение сумм НДС в виде приобретения сельскохозяйственной продукции не у предприятий-сельхозпроизводителей, применяющих ЕСХН и УСН и не уплачивающих НДС, а у посредника, являющегося фирмой-однодневкой выставляющей счета-фактуры с выделением НДС, но не исчисляющими и не уплачивающими НДС в бюджет.

С учетом изложенного, поскольку реальность хозяйственных операций предпринимателя с ООО "Доноптторг" документально не подтверждена, инспекцией обоснованно отказано в возмещении НДС в сумме 1 113 694 руб.

Довод заявителя о том, что им направлялось письмо в адрес Межрайонной ИФНС N 24 по Ростовской области 29.11.2011 в целях установления благонадежности контрагента ООО "Доноптторг" (т. 3 л.д. 44), судом апелляционной инстанции не принимается, поскольку данное письмо направлено после заключения договора купли-продажи сельскохозяйственной продукции от 01.11.2011 г. и осуществления хозяйственных операций с данным контрагентом, а не заблаговременно.

Суд первой инстанции обоснованно установил, что решением от 01.11.2013 N 15-16/5112 Управление ФНС России по Ростовской области отменило решение N 44639 от 28.08.2013 г. о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения Межрайонной ИФНС России N 23 по Ростовской области в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 458 336 руб., при этом управление не отменило решение в части начисления на доначисленную сумму НДС штрафа и пени.

При таких обстоятельствах решение Межрайонной ИФНС России N 23 по Ростовской области и решение Управления ФНС России по Ростовской области от 01.11.2013 N 15-16/5112 в части начисления штрафа в сумме 91 668 руб., пени в размере 8 709,83 руб. подлежат отмене как несоответствующие Налоговому кодексу РФ.

В суде апелляционной инстанции налоговым органом не высказано возражений относительно обоснованности решения суда в указанной части.

С учетом изложенного, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования заявителя в части отмены решения Межрайонной ИФНС России N 23 по Ростовской области и Управления ФНС России по Ростовской области от 01.11.2013 N 15-16/5112 в части начисления штрафа в сумме 91 668 руб., пени в размере 8 709,83 руб.

При этом суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении требования предпринимателя о признании недействительным решения Управления ФНС по Ростовской области N 15-16/5112 от 01.11.2013 в части неудовлетворенных требований налогоплательщика на основании п. 75 Постановление Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации", согласно которому решение вышестоящего налогового органа, принятое по жалобе налогоплательщика, может являться самостоятельным предметом оспаривания в суде, если оно представляет собой новое решение, а также по мотиву нарушения процедуры его принятия либо по мотиву выхода вышестоящего налогового органа за пределы своих полномочий.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Доводы апелляционных жалоб не опровергают правильность сделанных судом первой инстанции и подтвержденных материалами дела выводов.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, не имеется.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 07.07.2014 по делу N А53-912/2014 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.В. Шимбарева

Судьи

Д.В. Николаев Д.В. Емельянов