Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17 ноября 2014 г. N 08АП-9972/14

город Омск

17 ноября 2014 г.

Дело N А70-2254/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 13 ноября 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 ноября 2014 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зиновьевой Т.А.,

судей Глухих А.Н., Еникеевой Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Лепёхиной М.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9972/2014) открытого акционерного общества "Сибстройпроект" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 25 июля 2014 года по делу N А70-2254/2014 (судья Куприна Н.А.) по иску закрытого акционерного общества "Партнер-Строй" (ИНН 7203062823, ОГРН 1027200785842) к открытому акционерному обществу "Сибстройпроект" (ИНН 7202224430, ОГРН 1117232059438) о взыскании задолженности по договорам подряда от 07.08.2013 N 9 и N 10 и убытков в сумме 7 632 927,01 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами,

при участии в судебном заседании представителей:

от открытого акционерного общества "Сибстройпроект" - не явился, извещено;

от закрытого акционерного общества "Партнер-Строй" - Фатакова К.А., по доверенности N 40 от 12.11.2014, сроком действия по 31.12.2015,

установил:

Закрытое акционерное общество "Партнер-Строй" (далее - ЗАО "Партнер-Строй") обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к открытому акционерному обществу "Сибстройпроект" (далее - ОАО "Сибстройпроект") о взыскании основного долга по договорам подряда от 07.08.2013 N 9 и N 10 в сумме 1 901 673,76 руб., 131 154,78 руб. неустойки, 144 493,24 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, а также убытков в сумме 5 455 605,23 руб.

До принятия решения по делу истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) неоднократно заявлял об уточнении исковых требований, в окончательном варианте просил взыскать с ответчика 3 781 683,47 руб., в том числе: 1 901 673,76 руб. основного долга, 295 098,25 руб. неустойки и убытки в сумме 1 584 911,46 руб. Кроме того, истец просил при несвоевременном исполнении судебного акта о взыскании денежных средств взыскать с ответчика проценты за пользование чужими денежными средствами на всю взыскиваемую сумму с момента вступления судебного акта в законную силу до его фактического исполнения по ставке рефинансирования Банка России, действующей на дату вступления судебного акта в законную силу.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 25 июля 2014 года по делу N А70-2254/2014 исковые требования удовлетворены частично. С ОАО "Сибстройпроект" в пользу ЗАО "Партнер-Строй" взыскано 2 946 508 руб. 53 коп., в том числе: 1 311 547 руб. 76 коп. неосновательного обогащения, 885 224 руб. 23 коп. неустойки, 749 736 руб. 52 коп. убытков, в также 32 653 руб. 05 коп. государственной пошлины. С ОАО "Сибстройпроект" в пользу ЗАО "Партнер-Строй" взысканы проценты за пользование чужими денежными средствами на взысканную сумму 2 979 161 руб. 58 коп. по ставке рефинансирования ЦБ РФ 8,25% годовых за период с даты вступления решения в законную силу до его фактического исполнения. В остальной части иска отказано. ЗАО "Партнер-Строй" из федерального бюджета возвращено 19 256 руб. 23 коп. государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, ОАО "Сибстройпроект" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части - на сумму разницы между стоимостью объемов работ, фактически выполненных ответчиком по договорам подряда N 9, 10 (по актам от 30.09.2013) и стоимостью объемов работ, указанных заказчиком в измененных в одностороннем порядке актах выполненных работ, - 1 449 196,37 руб. (4 757 684,95 руб. - 3 308 488,58 руб.).

В апелляционной жалобе ответчик указывает, что, несмотря на заявление ответчиком ходатайства о назначении по делу экспертизы, вопрос о проведении экспертизы судом первой инстанции не разрешен. Ссылается на то, что во исполнение определения суда от 22.05.2014 представил суду информацию об экспертной организации, согласной провести строительно-техническую экспертизу (ООО "Бюро независимых экспертиз "Артель"), а также информацию о необходимых для проведения экспертизы документах. По мнению ответчика, только результаты экспертизы могли подтвердить объемы выполненных ответчиком работ. Ответчик настаивает на том, что отказом в удовлетворении ходатайства о проведении судебной экспертизы нарушены его права.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу ЗАО "Партнер-Строй" указывает на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласно.

В заседание суда апелляционной инстанции ОАО "Сибстройпроект" своего представителя не направило, о месте и времени судебного разбирательства извещено надлежащим образом в соответствии со статьей 123 АПК РФ.

На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ судебное заседание проведено в отсутствие неявившегося участника процесса.

В судебном заседании представитель ЗАО "Партнер-Строй" возражал против доводов апелляционной жалобы, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Как разъяснено в пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", отсутствие в судебном заседании лиц, извещённых надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведённых в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Возражений по данному обстоятельству лица, участвующие в деле, не представили.

В связи с чем настоящее дело повторно рассматривается судом апелляционной инстанции только по доводам апелляционной жалобы ОАО "Сибстройпроект", и выйти за пределы заявленных доводов апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции не вправе.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв, проверив законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятого судом первой инстанции решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 07.08.2013 между ЗАО "Партнер-Строй" (заказчик), ООО "Управляющая компания "Партнер" (технический заказчик) и ОАО "Сибстройпроект" (подрядчик) заключены договоры подряда N 9 и N 10 на выполнение строительно-монтажных работ ниже отметки 0,000 (нулевой цикл) на объектах "Многоквартирный жилой дом, расположенный по адресу: Тюменская область, г. Ялуторовск, ул. Полевая, 64", "Многоквартирный жилой дом, расположенный по адресу: Тюменская область, г. Ялуторовск, ул. Полевая, 62" (далее - объект) (т. 1 л.д. 9-17, 24-32).

В соответствии с пунктами 2.3 договоров истцом ответчику перечислены в качестве авансовых платежей денежные средства в общей сумме 4 620 036,36 руб., в том числе: по договору N 9 - в размере 2 310 018,18 руб., в т.ч. НДС 18%, по договору N 10 - в размере 2 310 018,18 руб., в т.ч. НДС 18%, что подтверждается платежными поручениями N 467 от 19.08.2013 и N 468 от 19.08.2013 (т. 1 л.д. 39-40).

Как указывает истец, в связи с тем, что ответчик не исполнил принятые на себя обязательства по выполнению работ в срок, указанный в пунктах 3.1 договоров подряда (до 31.08.2013), сторонами 30.09.2013 подписаны соглашения о расторжении договоров подряда (т. 1 л.д. 41-44).

В данных соглашениях сторонами зафиксировано выполнение ответчиком работ по договорам подряда на сумму 3 308 488,58 pyб. (пункты 3 соглашений), из них: на сумму 1 716 415,41 руб. - по договору N 9, на сумму 1 592 073,17 руб. - по договору N 10.

Факт выполнения ответчиком работ по договору подряда N 9 подтверждается актом о приемке выполненных работ от 01.10.2013 и справкой о стоимости выполненных работ и затрат от 01.10.2013 N 1 (т. 1 л.д. 45-47).

Факт выполнения ответчиком работ по договору подряда N 10 подтверждается актом о приемке выполненных работ от 01.10.2013 и справкой о стоимости выполненных работ и затрат от 01.10.2013 N 1 (т. 1 л.д. 48-50).

Соглашениями о расторжении договоров подряда предусмотрен возврат ответчиком истцу неосвоенного аванса по договорам подряда в размере 1 311 547,78 руб. (пункты 5.1. соглашений), оплата ответчиком истцу неустойки за нарушение сроков окончания работ (пункт 9.3 договоров) в размере 243 918,74 руб. (пункты 5.2 соглашений), оплата ответчиком истцу штрафа за отступление от требований, предусмотренных технической документацией (пункт 9.4 договоров), в размере 78 683,46 руб. (пункты 5.3 соглашений), оплата ответчиком истцу неустойки за нарушение срока предоставления ответчиком отчета о целевом использовании аванса (пункт 9.5 договоров) в размере 267 523,78 руб. (пункты 5.4 соглашений).

В соглашениях о расторжении договоров подряда предусмотрен срок возврата денежных средств - не позднее 27.11.2013 (пункты 5 соглашений).

На основании указанных соглашений истец просит взыскать с ответчика 1 901 673,76 руб.

В связи с несвоевременным возвратом денежных средств (неосвоенного аванса) в общей сумме 1 311 547,78 руб. истец начислил ответчику неустойку в виде пени в размере 0,1% от суммы непогашенной задолженности за каждый день просрочки (пункты 5.1 соглашений). Согласно расчету истца размер пени за период с 28.11.2013 по 10.07.2014 составляет 295 098,25 руб.

Кроме того, в соответствии с пунктами 7 соглашений заказчик оставляет за собой право обратиться к подрядчику в претензионном и/или судебном порядке о возмещении (компенсации за счет подрядчика) понесенных убытков, причиненных заказчику расторжением договора, в том числе в виде затрат на устранение недостатков работ, выполненных подрядчиком, приведение результатов работ подрядчика в надлежащее качество в соответствии с нормами, действующими на территории РФ в отношении таких работ, удорожания работ, не выполненных подрядчиком, порученных заказчиком к выполнению иными подрядными организациями, и иных убытков заказчика, связанных с расторжением договоров.

Учитывая указанное условие, в рамках расторжения договоров подряда истцом осуществлены мероприятия по освидетельствованию выполненных ответчиком работ. 26.09.2013 сторонами с участием технического заказчика, ООО "Эргана" составлены акты осмотра N 1, в которых зафиксирован объем выполненных работ, а также замечания к выполненным работам (т. 1 л.д. 53-58).

Истец указывает, что, принимая во внимание невыполнение ответчиком в полном объеме принятых на себя обязательств, а также обнаруженные недостатки в выполненных работах, он в срочном порядке был вынужден привлечь для надлежащего выполнения работ по объектам, включая устранение допущенных в выполненных ответчиком работах недостатков, иных подрядчиков.

Так, ЗАО "Партнер-Строй" заключило договоры подряда от 03.10.2013 N 42 и от 03.10.2013 N 43 с ООО "СК "Эргана" на подрядные работы, не выполненные ответчиком, а также на работы, связанные с устранением замечаний по выполненным ответчиком работам (т. 1 л.д. 59-100). Общая стоимость работ по указанным договорам составила 4 791 479,23 руб.

Также истцом заключены:

договоры от 01.11.2013 N 44 и от 01.11.2013 N 45 с ФГБОУ ВПО "ТюмГАСУ" на подрядные работы по техническому обследованию результатов работ (фундаменты), выполненных ответчиком (т. 1 л.д. 101-110). Общая стоимость работ по указанным договорам составила 150 000 руб. (т. 1 л.д. 137, том 2 л.д. 28);

договор подряда от 09.01.2014 N 5 с ООО "ГЕОФОНД" по усилению фундамента на объекте г. Ялуторовск, ул. Полевая, 64, в целях устранения недостатков (дефектов) выполненных ответчиком работ (т. 2 л.д. 29-52). Общая стоимость работ по указанному договору составила 514 126 руб.

Ссылаясь на заключение указанных договоров, истец заявил о взыскании с ответчика убытков в размере 1 584 911,46 руб., в том числе: 920 785,46 руб. - стоимость подрядных работ, связанных с устранением замечаний по выполненным ответчиком работам по договорам подряда от 03.10.2013 N 42, 43, в том числе: 83 278,72 руб. - устранение замечаний по монтажу фундаментных блоков стен подвала, 726 996,04 руб. - удорожание железобетона, 110 510,70 руб. - выполнение работ в зимнее время; 150 000 руб. - цена договоров от 01.11.2013 N 44 и N 45 по техническому обследованию результатов работ (фундаментов), выполненных ответчиком; 514 126 руб. - цена договора подряда от 09.01.2014 N 5 по усилению фундамента на объекте г. Ялуторовск, ул. Полевая, 64, в целях устранения недостатков (дефектов) выполненных ответчиком работ.

Таким образом, в настоящем деле ЗАО "Партнер-Строй" предъявило ко взысканию с ОАО "Сибстройпроект" 1 901 673,76 руб. основного долга, 295 098,25 руб. неустойки и 1 584 911,46 руб. убытков, а также при несвоевременном исполнении судебного акта о взыскании денежных средств просило взыскать проценты за пользование чужими денежными средствами на всю взыскиваемую сумму.

Ответчик признал заявленные истцом требования в части возмещения суммы стоимости работ по устранению недостатков работ в размере 514 126 руб., возмещения суммы стоимости экспертизы строительно-монтажных работ в размере 150 000 руб., что отражено в отзыве на исковое заявление (т. 2 л.д. 113-122).

Оценив обстоятельства настоящего дела и имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции, руководствуясь нормами пункта 2 статьи 453, пункта 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), принимая во внимание заключение сторонами соглашений о расторжении договоров от 30.09.2013, пришел к выводу, что ответчик, уклоняющийся от возврата денежных средств, полученных в качестве аванса в счет выполнения работ по договорам подряда, после расторжения указанных договоров и прекращения обязательств по ним является лицом, неосновательно обогатившимся за счет истца на сумму неотработанного аванса - 1 311 547,76 руб., установленную соглашениями от 30.09.2013, в связи с чем взыскал с ответчика в пользу истца неосновательное обогащение в этой сумме.

Поскольку по условиям соглашений от 30.09.2013 ответчик принял на себя обязательства по оплате истцу неустойки за нарушение сроков окончания работ в размере 243 918,74 руб., штрафа за отступление от требований, предусмотренных технической документацией, в размере 78 683,46 руб., неустойки за нарушение срока представления отчета о целевом использовании аванса в размере 267 523,78 руб., а оснований для освобождения ответчика от исполнения принятых на себя обязательств не установлено, суд первой инстанции удовлетворил требования истца в части взыскания неустойки, предусмотренной соглашениями о расторжении договоров, в общей сумме 590 125,98 руб.

На основании статей 330, 331 ГК РФ и пункта 5.1 соглашений о расторжении договоров подряда N 9, N 10, в связи с нарушением ответчиком сроков возврата денежных средств в общей сумме 1 311 547,78 руб., с ответчика в пользу истца взыскано 295 098,25 руб. неустойки.

Таким образом, общая сумма взысканной неустойки составила 885 224,23 руб.

Удовлетворяя требование о взыскании убытков в размере 150 000 руб. (цена договоров от 01.11.2013 N 44 и N 45 по техническому обследованию результатов работ (фундаментов), выполненных ответчиком) и 514 126 руб. (цена договора подряда N 5 от 09.01.2014 по усилению фундамента на объекте г. Ялуторовск, ул. Полевая, 64, в целях устранения недостатков (дефектов) выполненных ответчиком работ), суд первой инстанции исходил из признания ОАО "Сибстройпроект" иска в этой части.

Поскольку договорами подряда от 03.10.2013 N 42, 43, приложениями к ним, актами приемки выполненных работ факт выполнения работ по устранению замечаний заказчика к качеству выполненных ответчиком работ на общую сумму 83 278,72 руб. (по 41 639,36 руб. по каждому договору) подтвержден, платежными поручениями истец произвел оплату данных работ (т. 1 л.д. 59-100), указанные требования суд первой инстанции посчитал обоснованными и подлежащими удовлетворению. Также суд посчитал обоснованным начисление коэффициента зимнего удорожания на стоимость выполненных работ по устранению недостатков в общей сумме 83 278,72 руб., что составляет 2 331,80 руб. (41 639,36 х 2 х 2,8%).

Таким образом, требование о взыскании убытков удовлетворено в сумме 749 736,52 руб. В удовлетворении иска в оставшейся части отказано.

Руководствуясь разъяснениями в пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 04.04.2014 N 22 "О некоторых вопросах присуждения взыскателю денежных средств за неисполнение судебного акта", суд первой инстанции взыскал с ОАО "Сибстройпроект" в пользу ЗАО "Партнер-Строй" проценты за пользование чужими денежными средствами на взысканную сумму 2 979 161 руб. 58 коп. по ставке рефинансирования ЦБ РФ 8,25% годовых за период с даты вступления решения в законную силу до его фактического исполнения.

Обстоятельства настоящего дела верно установлены судом первой инстанции.

Возражений относительно частичного удовлетворения требований о взыскании убытков истцом не представлено, что исключает переоценку судом первой инстанции выводов суда первой инстанции в указанной части.

Обращаясь с апелляционной жалобой, ОАО "Сибстройпроект" просит решение суда первой инстанции отменить в части - на сумму разницы между стоимостью объемов работ, фактически выполненных ответчиком по договорам подряда N 9, 10 (по актам от 30.09.2013), и стоимостью объемов работ, указанных заказчиком в измененных в одностороннем порядке актах выполненных работ, - 1 449 196,37 руб. (4 757 684,95 руб. - 3 308 488,58 руб.).

По утверждению подателя жалобы, работы по рассматриваемым договорам им выполнены в большем объеме, чем принято истцом. В связи с чем оснований для взыскания неосновательного обогащения в размере неотработанного аванса по условиям соглашения от 30.09.2013 не имеется.

При оценке доводов подателя жалобы суд апелляционной инстанции учитывает следующее.

В соответствии с пунктом 2 статьи 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются.

Согласно пункту 3 статьи 453 ГК РФ в случае расторжения договора обязательства считаются прекращенными с момента заключения соглашения сторон о расторжении договора, если иное не вытекает из соглашения.

При этом, в пункте 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11 января 2000 года N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении" разъяснено, что при расторжении договора сторона не лишена права истребовать ранее исполненное, если другая сторона неосновательно обогатилась.

Положения пункта 4 статьи 453 ГК РФ и статьи 711 ГК РФ не исключают возможности истребовать в качестве неосновательного обогащения полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала. При ином подходе на стороне ответчика имела бы место необоснованная выгода.

Получатель средств, уклоняясь от их возврата, несмотря на отпадение основания для удержания, должен рассматриваться как лицо, неосновательно удерживающее средства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Обязанность приобретателя возвратить потерпевшему неосновательно приобретенное (или сбереженное) имущество возникает в том случае, если имело место приращение имущественной сферы первого, причем за счет умаления второго.

Поэтому предметом доказывания по настоящему делу является факт неосновательного обогащения ответчика за счет истца.

Как утверждает истец, в оплату работ по рассматриваемым договорам он перечислил ответчику денежные средства в сумме 4 620 036, 36 руб., в то время как работы выполнены ответчиком на сумму 3 308 488,58 руб. (в том числе, по договору N 9 - на сумму 1 716 415,41 руб., по договору N 10 - на сумму 1 592 073,17 руб.).

В подтверждение факта выполнения работ представлены акты формы КС-2 и справки формы КС-3 от 01.10.2013 на указанные суммы выполнения, подписанные сторонами без каких-либо замечаний. Объемы выполнения на момент расторжения договоров N 9, 10 зафиксированы сторонами в соглашениях от 30.09.2013. В связи с чем в настоящем деле ко взысканию предъявлены неосвоенные денежные средства в сумме 1 311 547,76 руб.

Указанные акты и соглашения ответчиком не оспорены и не признаны недействительными, а потому являются надлежащими доказательствами по делу.

Возражая против удовлетворения заявленных требований в этой части, ответчик настаивает на том, что выполнил работы на сумму перечисленной истцом оплаты, в том числе: по договору N 9 - на сумму 2 645 624,46 руб., по договору N 10 - на сумму 2 112 060,49 руб.

В подтверждение данных возражений ответчиком представлены односторонние акты приемки выполненных работ от 30.09.2013 N 1, справки о стоимости выполненных работ и затрат, претензионное письмо от 18.10.2013 N 54 с указанием на занижение стоимости работ и направление актов выполненных работ по фактическим объемам (т. 2 л.д. 123-130).

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

На основании статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами.

Как следует из разъяснений, данных в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В соответствии с пунктом 1 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Указанная норма предусматривает возможность составления одностороннего акта сдачи-приемки результата работ, защищая интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

Вместе с тем односторонние акты от 30.09.2013 были направлены ответчиком только с претензионным письмом от 18.10.2013 N 54, то есть после расторжения договора. Сведений о направлении актов с аналогичным содержанием ранее указанной даты в материалах дела не имеется. Спор по объемам и стоимости работ на момент расторжения договоров N 9 и N 10 между сторонами отсутствовал.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что 01.10.2013 между сторонами без каких-либо замечаний подписаны акты о приемке работ по договору N 9 - на сумму 1 716 415,41 руб., по договору N 10 - на сумму 1 592 073,17 руб.

О фальсификации указанных актов в порядке статьи 161 АПК РФ ответчик не заявил.

Ссылка ответчика на то, что акты были подписаны им ошибочно, отклоняется как необоснованная. Подписав с истцом акты от 01.10.2013, ответчик согласился с указанными в них объемами выполнения.

Тем более, что в соглашениях о расторжении договоров от 30.09.2013 стороны подтвердили, что по договорам N 9, 10 на момент расторжения работы выполнены ответчиком на сумму 3 308 488,58 руб.

В соответствии с положениями статьи 452 ГК РФ соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 1 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2005 N 104 "Обзор практики применения арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о некоторых основаниях прекращения обязательств", если иное не вытекает из соглашения сторон, расторжение договора влечет прекращение обязательств на будущее время и не лишает кредитора права требовать с должника образовавшиеся до момента расторжения договора суммы основного долга и имущественных санкций в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением договора.

В связи с заключением соглашений от 30.09.2013 обязательства сторон по договору N 9, 10 прекратились. При этом в соглашениях о расторжении - двусторонней сделке, сторонами предусмотрены определенные последствия.

Так, в пунктах 3 соглашения стороны подтвердили факт выполнения истцом для ответчика работ по договору N 9 - на сумму 1 716 415,41 руб., по договору N 10 - на сумму 1 592 073,17 руб.

Позиция ответчика, ссылающегося на ошибочное указание заниженного объема работ по спорным договорам, не может расцениваться в качестве добросовестной и разумной.

Действуя с должной степенью заботливости и осмотрительности, полагающейся в подобной ситуации, ответчик должен был проверить наиболее полное и достоверное отражение в соглашении о расторжении факта выполнения работ, а не сделав этого, несет риск связанных с этим последствий.

Такие последствия для ответчика следуют в критической оценке судом доводов о том, что спорные работы выполнены им в большем объеме.

Тем более, что в соглашениях о расторжении стороны не только отразили выполнение работ по договорам, но и сумму неотработанного аванса, которую ответчик обязался возвратить в срок до 27.11.2013 - 1 311 547,76 руб. по двум договорам.

В пункте 6 соглашения стороны указали, что с момента расторжения договоров обязательства сторон прекращаются, за исключением обязательств, предусмотренных условиями настоящего соглашения.

Следовательно, толкуя условия соглашений о расторжении в качестве основания для возникновения между сторонами самостоятельного обязательства, суд апелляционной инстанции исходит из того, что с его подписанием, зафиксировав объемы выполнения работ (3 308 488,58 руб.) и задолженность ответчика (1 311 547,76 руб.), стороны исключили возможность предъявления каких-либо новых требований, в том числе по факту выполнения не указанных в соглашениях работ.

В силу статей 9, 65 АПК РФ суд на основе принципа состязательности с учетом представленных сторонами доказательств устанавливает значимые для дела обстоятельства. При этом каждая из сторон несет риск процессуальных последствий непредоставления доказательств.

Ссылка подателя жалобы на неназначение по делу судебной экспертизы как на обстоятельство, свидетельствующее о необоснованности обжалуемого решения, судом апелляционной инстанции отклонена.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Определениями от 30.04.2014 и от 22.05.2014 Арбитражный суд Тюменской области предлагал сторонам рассмотреть вопрос о заявлении суду ходатайства о назначении экспертизы, в письменной форме сформулировать вопросы для экспертизы, представить от предлагаемых экспертных организаций информацию о возможности проведения экспертизы, об экспертах (фамилия, имя, отчество эксперта, сведения о его образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности), сроках проведения экспертизы; размере вознаграждения экспертному учреждению; необходимых документах для проведения экспертизы.

В судебном заседании 10.07.2014 ответчик заявил суду первой инстанции устное ходатайство о назначении по делу независимой экспертизы (т. 3, л.д. 25 оборот).

Ввиду заявления ответчиком ходатайства о проведении экспертизы, в связи с необходимостью представления информации от экспертной организации о возможности проведения экспертизы, в соответствии с частью 3 статьи 184 АПК РФ протокольным определением от 10.07.2014 судебное заседание откладывалось до 18.07.2014 до 12 час. 00 мин.

В судебном заседании 18.07.2014 представитель ответчика заявил устное ходатайство об истребовании у истца проектной и исполнительной документации для проведения экспертизы, представил письмо ООО "Бюро независимых экспертиз "Артель" от 16.07.2014.

В письме от 16.07.2014 ООО "Бюро независимых экспертиз "Артель" указало, что определить фактическое выполнение объемов работ расчетным способом в соответствии с актами выполненных работ от 30.09.2013 N 1 возможно только при наличии проектной и исполнительной документации на нулевой цикл работ вышеуказанных объектов недвижимости.

Поскольку ответчиком, несмотря на отложение судебного заседания, не представлена информация от экспертной организации о возможности проведения экспертизы по делу, дополнительных ходатайств ответчик не заявил, с учетом пояснения представителей истца о невозможности проведения экспертизы в связи с проведением на объекте работ другими подрядчиками, ходатайство о проведении экспертизы судом первой инстанции оставлено без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции считает, что, отказав в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы, суд первой инстанции не допустил нарушений норм процессуального права.

В силу части 1 статьи 66 АПК РФ лица, участвующие в деле, обязаны представлять доказательства. Эта обязанность основана на статье 65 АПК РФ, в соответствии с которой каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с частью 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия.

В соответствии с частью 1 статьи 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения. Правовая позиция об этом сформулирована в Постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.03.2012 N 12505/11, от 08.10.2013 N 12857/12.

Принцип диспозитивности, характерный для гражданских правоотношений, распространяет свое действие и на процессуальные отношения; в арбитражном процессе диспозитивность означает, что процессуальные отношения возникают, изменяются и прекращаются, главным образом, по инициативе непосредственных участников спорных правоотношений, которые имеют возможность с помощью суда распоряжаться процессуальными правами и спорным материальным правом.

Исходя из пункта 1 статьи 82 АПК РФ инициатива проведения экспертизы не относится к компетенции арбитражного суда, который, руководствуясь принципами независимости, состязательности и равноправия сторон, не вправе ставить одну из сторон в преимущественное положение по отношению к другой стороне спора.

Арбитражным судом при рассмотрении настоящего дела были созданы условия для установления фактических обстоятельств, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора (часть 3 статьи 9, статья 66 АПК РФ).

Ответчику, утверждающему, что он выполнил работы по договорам на сумму 4 757 684,95 руб., судом первой инстанции было разъяснено право заявить суду ходатайство о назначении экспертизы, поскольку для установления объема и стоимости фактически выполненных по договорам работ необходимы специальные знания, которыми суд не обладает.

При этом заявление ответчиком устного ходатайства о проведении по делу независимой экспертизы, в отсутствие конкретизации предмета экспертизы, формулирования вопросов эксперту, в качестве добросовестного и разумного пользования процессуальными правами расцениваться не может.

Назначая экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, суд действует в рамках предмета экспертизы, определенного заявителем, и лишен возможности самостоятельно определять цели и предмет экспертного исследования.

В силу части 2 статьи 82 АПК РФ лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы.

Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом.

Отклонение вопросов, представленных лицами, участвующими в деле, суд обязан мотивировать.

В соответствии с частью 3 статьи 82 АПК РФ лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении.

В отсутствие предложений от заявителя относительно вопросов, по которым следует провести экспертизу, предложений по экспертной организации и кандидатуре эксперта, суд фактически лишен возможности назначить судебную экспертизу.

В настоящем деле ответчик предоставленными ему процессуальными правами не воспользовался, несмотря на предоставление ответчику дополнительного времени для подготовки, в связи с чем, судебное заседание откладывалось, информацию об экспертном учреждении, которому возможно было бы поручение проведения такой экспертизы, дополнительных ходатайств, в том числе об отложении судебного заседания не представил.

Возможность проведения по настоящему делу экспертизы, с учетом устранения недостатков и завершения выполнения работ другим подрядчиком, ответчик также не подтвердил. Тогда как в подобной ситуации установление объема и стоимости работ на объекте, выполненных именно ответчиком, невозможно.

Ссылаясь на необходимость проведения по настоящему делу судебной экспертизы в целях установления объема и стоимости выполненных работ, соответствующего ходатайства суду апелляционной инстанции в порядке части 3 статьи 268 АПК РФ ответчиком также не заявлено.

Поскольку в силу статей 9, 41, 65 АПК РФ бремя доказывания обстоятельств, на которых сторона основывает свои требования и возражения, лежит на этой стороне, применяя правила АПК РФ о состязательности и равноправии участников арбитражного судопроизводства, суд апелляционной инстанции исходит из того, что непредставление сторонами каких-либо доказательств, не препятствует рассмотрению дела по существу и является основанием для рассмотрения дела арбитражным судом по имеющимся доказательствам.

Определениями от 30.04.2014 и от 22.05.2014 Арбитражный суд Тюменской области предлагал ответчику представить доказательства фактического выполнения работ в объеме, указанном в акте от 30.09.2013, необходимые расчеты при определении объемов расчетным путем.

Однако ответчиком таких доказательств не представлено.

Заключение строительно-технической экспертизы, проведенной ООО "ЗапСибЭкспертиза" 07.07.2014, из которого следует, что по результатам проведенной экспертизы были определены объемы выполненных работ, указанные в спорных актах выполненных работ от 30.09.2013, судом первой инстанции оценено критически.

Из заключения не следует, что экспертная организация предупреждала специалистов, проводивших экспертизу, об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Также суд установил, что экспертиза проводилась по адресу: г. Тюмень, ул. Червишевский тракт, 64/2, сведений о том, что специалисты производили осмотр объекта, какие-либо обмеры фактически выполненных работ, в заключении не содержится.

Более того, подателем жалобы, со ссылкой на мнение специалистов, не обоснована сама возможность проведения строительно-технической экспертизы в условиях, когда недостатки выполненных работ устранены, а не выполненные ответчиком работы выполнены другими подрядчиками.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о необоснованности возражений ответчика, основанных на утверждениях о выполнении работ на сумму 4 757 684,95 руб.

Обстоятельства настоящего дела свидетельствуют о правомерности исковых требований ЗАО "Партнер-Сервис" в оспариваемой ответчиком части.

Факт допущенных подрядчиком отступлений от требований технической документации, строительных норм при выполнении работ по договорам зафиксирован сторонами в актах N 1 от 26.09.2013 осмотра и освидетельствования выполненных работ и в соглашениях о расторжении договоров (пункт 5.3), подписанных сторонами (т. 1 л.д. 41-44, 53-58). Кроме того, ненадлежащее выполнение ответчиком работ подтверждается техническими обследованиями фундаментов на объектах (т. 1 л.д. 111-136, т. 2 л.д. 1-27). Ответчик факт ненадлежащего исполнения принятых на себя обязательств и некачественного выполнения работ по договорам не оспаривает, доказательства выполнения работ с надлежащим качеством не представил. Возражений по поводу взыскания с него убытков в связи с выполнением работ и устранением недостатков другими подрядчиками суду апелляционной инстанции ответчик также не заявил.

Оценив обстоятельства настоящего дела и имеющиеся в материалах дела доказательства, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда в обжалуемой части принято на основании установленных судом фактических обстоятельств дела, подтвержденных имеющимися в деле доказательствами, и в соответствии с требованиями действующего законодательства.

Решение суда первой инстанции принято при правильном применении норм материального и процессуального права, отмене или изменению не подлежит. Апелляционная жалоба ОАО "Сибстройпроект" оставлена без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на ответчика.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 25 июля 2014 года по делу N А70-2254/2014 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с открытого акционерного общества "Сибстройпроект" в доход федерального бюджета 2000 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.А. Зиновьева

Судьи

А.Н. Глухих Л.И. Еникеева