Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 декабря 2014 г. N 09АП-47974/14

г. Москва

04 декабря 2014 г.

Дело N А40-73677/14

Резолютивная часть постановления объявлена "03" декабря 2014 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "04" декабря 2014 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: В.И. Тетюка

Судей: Б.В. Стешана, Б.С. Веклича

при ведении протокола судебного заседания И.Г. Мазневым

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ФГУП "Главное управление специального строительства по территории Центрального Федерального округа при Федеральном агентстве специального строительства", Министерства обороны Российской Федерации

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 01 сентября 2014 года, принятое судьей Г.В. Комаровой по делу N А40-73677/14

по иску Министерства обороны Российской Федерации

к ФГУП "Главное управление специального строительства по территории Центрального Федерального округа при Федеральном агентстве специального строительства"

третье лицо: ФКП "Управление заказчика капитального строительства МО РФ"

о взыскании 17 711 278 руб. 06 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца: Березнев Я.М. - дов. от 03.04.2014

от ответчика: Григорьева Е.Н. - дов. от 14.01.2014

от третьего лица: Мартыновский С.В. - дов. от 01.07.2014

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен о взыскании неустойки в размере 17 711 278 руб. 06 коп. по государственному контракту N 15/155-3/2011 на выполнение работ по реконструкции объекта 15/155-3 от 11.01.2011 г.

Решением суда от 01.09.2013 взыскана с Федерального государственного унитарного предприятия "Главное управление специального строительства по территории Центрального федерального округа при Федеральном агентстве специального строительства" в пользу Министерства обороны Российской Федерации неустойку в размере 2 951 879 руб. 00 коп.

В остальной части иска отказано.

Взыскана с Федерального государственного унитарного предприятия "Главное управление специального строительства по территории Центрального федерального округа при Федеральном агентстве специального строительства" в доход федерального бюджета государственная пошлина в размере 37 759 руб. 40 коп.

ФГУП "Главное управление специального строительства по территории Центрального Федерального округа при Федеральном агентстве специального строительства", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его принятым при несоответствии выводов суда обстоятельствам дела.

В своей жалобе заявитель указывает на неправомерность вывода суда о том, что Акт приемки пятой очереди законченного строительством объекта 15/155-13 от 25.12.2011 г. не подтверждает, что работы по спорному контракту выполнены и сданы заказчику.

Также заявитель жалобы указывает на то, что нарушение сроков выполнения работ по контракту произошло по вине заказчика, в частности, в связи с поздней передачей проектной и рабочей документации, не передачей по акту приема-передачи строительной площадки, не передачей до начала работ геодезической разбивки осей с привязкой к красным линиям с указанием опорных сетей, реперов.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

Министерство обороны Российской Федерации, не согласившись с решением суда, также подало апелляционную жалобу, в которой считает его принятым при несоответствии выводов суда обстоятельствам дела, с неправильным применением норм материального права.

В своей жалобе заявитель указывает на неправомерность снижения судом неустойки на основании ст. 333 ГК РФ.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В судебном заседании апелляционного суда заявители доводы своих жалоб поддерживают в полном объеме.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, проверив доводы жалоб и возражений по ним, пришел к выводу о наличии оснований для изменения решения суда.

В соответствии со ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Из материалов дела следует, что между Министерством обороны Российской Федерации (далее - государственный заказчик), Федеральным казенным предприятием "Управление заказчика капитального строительства Минобороны России" (заказчик) и Федеральным государственным унитарным предприятием "Управление специального строительства N 12 при Федеральном агентстве гениального строительства" (далее - генподрядчик) заключен государственный контракт N 15/155-3/2011 на выполнение работ по реконструкции объекта 15/155-3 от 11.01.2011 г. (далее - контракт).

В соответствии с п. 4.3. контракта срок выполнения работ - 01 декабря 2012 г.

По состоянию на 20 марта 2012 г. генподрядчиком работы по контракту в полном объеме не выполнены и государственному заказчику не сданы.

В связи с неисполнением обязательств по контракту истцом в адрес ответчика направлена претензия N 212/3054 от 22.03.2012 г., которая последним оставлена без удовлетворения.

Доводы ответчика о полном выполнении им обязательств по государственному контракту от 11 января 2011 г. N 15/155-3/2011 правомерно отклонены судом первой инстанции как не соответствующие фактическим обстоятельствам дела.

Указанные доводы основаны на акте приемки пятой очереди законченного строительством объекта 15/155-3 от 25 декабря 2011 г., который, по мнению ответчика, является завершающим актом, поскольку проектом было предусмотрено пять очередей строительства объекта 15/155-3, и подтверждает окончание всего комплекса работ по строительству и реконструкции данного объекта.

Вместе с тем, согласно пунктам 1.15., 2.1. контракта, генподрядчик обязан выполнить комплекс работ по завершению реконструкции и вводу в эксплуатацию объекта: "Реконструкция объектов стройки 15/155-3" (далее - объект), находящегося по адресу: Ивановская область, г. Тейково, в соответствии с проектной и рабочей документацией и другими условиями контракта. Состав и содержание работ, предусмотренных к выполнению генподрядчиком по контракту (далее - работы), согласован сторонами в приложении N 1 к контракту.

В силу пункта 1.24. контакта под работами (комплексом работ) понимается весь объем работ, необходимый для завершения работ по реконструкции и вводу в эксплуатацию объекта, соответствующий условиям контракта, приложениям к нему и положениям (в том числе рекомендуемым) действующих в Российской Федерации нормативных документов и правил, подлежащих выполнению генподрядчиком.

Согласно пункту 7.2.1. контракта генподрядчик обязан выполнить работы в объеме и в сроки, предусмотренные контрактом, и сдать законченный строительством объект (комплекс работ) в установленном порядке.

В соответствии с пунктом 9.5. контракта сдача результата работ генподрядчиком и его приемка осуществляется в срок, необходимый для качественной приемки, определяемый в приказе государственного заказчика, но не более 10 дней, и оформляется актом приемки завершенного строительством объекта.

Из приложения N 1 к акту приемки пятой очереди законченного строительством объекта от 25 декабря 2011 г. следует, что объем выполненных генподрядчиком работ значительно меньше того объема работ, который генподрядчик обязан выполнить согласно приложению N 1 к контракту.

По указанной причине суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что представленный ответчиком акт приемки пятой очереди законченного строительством объекта от 25 декабря 2011 г. не может подтверждать окончание всего комплекса работ на объекте.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Доказательств факта выполнения в полном объеме работ по контракту ответчиком суду не представлено. Акт приемки завершенного строительством объекта в отношении работ, не вошедших в акт приемки пятой очереди законченного строительством объекта от 25 декабря 2011 г., отсутствует, разрешение на ввод объекта в эксплуатацию не получено.

При этом апелляционный суд также учитывает, что стоимость выполненных ответчиком работ по актам о приемке выполненных работ значительно ниже согласованной сторонами в контракте стоимости работ.

Ссылка ответчика на отсутствие у него вины в нарушении сроков выполнения обязательств по контракту правомерно отклонена судом первой инстанции как противоречащая фактическим обстоятельствам дела.

Приводя указанные доводы, ответчик ссылался на несвоевременную передачу рабочей документации, изменения проектно-сметной документации, неисполнение заказчиком обязанности по передаче строительной площадки и геодезической разбивки осей объекта.

Между тем, указанные доводы ответчика не соответствуют действительности.

Как правильно установлено судом первой инстанции, рабочая документация по указанным в приложении N 1 к контракту сооружениям по ГП NN 140, 301, 302, 333, 360, 361, 609-1 и топливозаправочному пункту (по ГП NN 801-819) передана Генподрядчику в 2009, 2010 гг. в ходе реализации государственных контрактов от 19 февраля 2008 г. N ДГ-4/2008 и от 15 мая 2010 г. N ДГ-4/2010, что подтверждается письмами в адрес ФГУП "Управление специального строительства по территории N 1 при Федеральном агентстве специального строительства" (далее - ФГУП "УССТ N 1 при Спецстрое России") (по контракту N ДГ-4/2008): от 7 мая 2009 г. исх. N 273 (получено 7 мая 2009 г. вх. N 319); от 5 июня 2009 г. исх. N 335 (получено 5 июня 2009 г.); от 5 июня 2009 г. исх. N 336 (получено 5 июня 2009 г.); от 16 июня 2009 г. исх. N 360 (получено 16 июня 2009 г. вх. N 365); от 2 июля 2009 г. исх. N 383 (получено 2 июля 2009 г. вх. N 381); от 10 июля 2009 г. исх. N 402 (получено 10 июля 2009 г. вх. N 389); от 14 июля 2009 г. исх. N 417 (получено 14 июля 2009 г. вх. N 395); от 23 июля 2009 г. исх. N 433 (получено 23 июля 2009 г. вх. N 409); от 25 сентября 2009 г. исх. N 494 (получено 25 сентября 2009 г.); от 1 октября 2009 г. исх. N 502 (получено 2 октября 2009 г. вх. N 455); от 5 октября 2009 г. исх. N 503 (получено 5 октября 2009 г. вх. N 457); от 30 октября 2009 г. исх. N 533 (получено 30 октября 2009 г. вх. N 470); от 16 ноября 2009 г. цех. N 545 (получено 16 ноября 2009 г. вх. N 475); от 30 ноября 2009 г. исх. N 553 (получено 30 ноября 2009 г.), а также письмом в адрес ФГУП "Спецстрой - "Щукино" при Федеральном агентстве специального строительства" (далее - ФГУП "Спецстрой - "Щукино" при Спецстрое России") (по контракту N ДГ-4/2010) от 9 сентября 2010 г. исх. N 89 (получено 9 сентября 2010 г. вх. N 348).

Государственный контракт от 19 февраля 2008 г. N ДГ-4/2008 на выполнение подрядных работ для государственных нужд по объекту 15/155-3 заключен между войсковой частью 77120 (заказчик) и ФГУП "УССТ N 1 при Спецстрое России" (подрядчик), которое в соответствии с дополнительным соглашением от 2 ноября 2009 г. N 6 к данному контракту заменено на ФГУП "Управление специального строительства N 12 при Федеральном агентстве специального строительства" (далее - ФГУП "УСС N 12 при Спецстрое России").

Государственный контракт от 15 мая 2010 г. N ДГ-4/2010 на выполнение подрядных работ для государственных нужд по объекту 15/155-3 заключен между Минобороны России (государственный заказчик) и ФГУП "УСС N 12 при Спецстрое России" (генподрядчик).

В свою очередь, на основании приказа Спецстроя России от 10 августа 2011 г. N 344п ФГУП "УСС N 12 при Спецстрое России" переименовано в ФГУП "Главное управление специального строительства по территории Центрального федерального округа при Федеральном агентстве специального строительства" (ФГУП "ГУССТ N 1 при Спецстрое России"), о чем 19 августа 2011 г. в Единый государственный реестр юридических лиц внесена соответствующая запись о государственной регистрации смены наименования юридического лица.

ФГУП "Спецстрой - "Щукино" при Спецстрое России", являющееся субподрядной организацией по государственному контракту от 15 мая 2010 г. N ДГ-4/2010, на основании распоряжения Федерального агентства по управлению государственным имуществом от 28 октября 2011 г. N 2610-р реорганизовано в форме присоединения к ФГУП "ГУССТ N 1 при Спецстрое России", о чем 7 февраля 2012 г. в Единый государственный реестр юридических лиц внесена соответствующая регистрационная запись.

Таким образом, как правильно указал суд в решении, на момент заключения контракта рабочая документация для выполнения работ по нему у ответчика уже имелась.

При этом, поскольку перечисленными в отзыве на исковое заявление письмами заказчика, направленными генподрядчику в период с апреля по декабрь 2011 г., были выданы в производство работ лишь дополнения к рабочей документации, не влияющие на конструктивные решения сооружений и сроки выполнения работ на объекте, то, вопреки доводам ответчика, доказательством нарушения заказчиком обязанности по передаче рабочей документации указанные письма являться не могут.

Доводы ответчика, связанные с передачей геодезической разбивки осей объекта, также правомерно признаны судом первой инстанции несостоятельными, поскольку оспариваемый ответчиком факт надлежащего выполнения заказчиком своих обязательств в данной части подтверждается актами приемки геодезической разбивочной основы для строительства: от 13 мая 2011 г. (сооружения 810/7-16); от 21 февраля 2011 г. (сооружение 361); от 9 июня 2011 г. (сооружение 380-1); от 6 июня 2011 г. (сооружения МЗ); от 13 мая 2011 г. (сооружение 803); от 13 мая 2011 г. (сооружения 801/7-10); от 13 мая 2011 г. (сооружение 804/5); от 13 мая 2011 г. (сооружение 804/7); от 13 мая 2011 г. (сооружение 802); от 13 мая 2011 г. (сооружение 819); от 13 мая 2011 г. (сооружение 811); от 13 мая 2011 г. (сооружение 812); от 13 мая 2011 г. (сооружения 813, 814); от 13 мая 2011 г. (сооружение 801/1-6); от 13 мая 2011 г. (сооружение 816).

Более того из представленных ФКП "УЗКС МО РФ" 05 июня 2014 г. в материалы дела актов о приемке выполненных работ (форма N КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) следует, что генподрядчиком в период с 11 января 2011 г. по 20 декабря 2012 г. выполнено работ по контракту на общую сумму 333 389 117,56 руб.

Как правильно указал суд в решении, фактическое выполнение генподрядчиком строительно-монтажных работ на объекте, подтверждаемое первичными документами, является прямым доказательством того, что указанные ответчиком в отзыве в качестве препятствий выполнению работ обстоятельства, связанные с передачей проектной и рабочей документации, изменениями проектно-сметной документации, передачей строительной площадки и геодезической разбивки осей объекта, в действительности, препятствиями не являлись и не исключали для генподрядчика возможность окончания работ в установленный контрактом срок.

Кроме того, в соответствии с пунктом 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении, в частности, не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Положения, аналогичные приведенным требованиям ГК РФ, содержатся и в пункте 7.2.16. контракта, согласно которому генподрядчик обязан немедленно известить заказчика и до получения от него указаний приостановить работы при обнаружении, в частности, не зависящих от генподрядчика обстоятельств, угрожающих качеству результатов выполняемой работы либо создающих невозможность ее завершения в срок.

Согласно пункту 2 статьи 716 ГК РФ подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 данной статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 ГК РФ).

Генподрядчик не предупредил заказчика об обстоятельствах, создающих невозможность своевременного завершения работ по контракту, их выполнение не приостановил, доказательств обратного ответчиком суду не представлено.

В соответствии с пунктом 14.2. государственного контракта, в случае просрочки исполнения генподрядчиком своих обязательств, предусмотренных государственным контрактом, генподрядчик уплачивает государственному заказчику неустойку в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации (далее - ЦБ РФ) от цены контракта за каждый день просрочки.

Цена контракта составила 603 793 570 руб. 00 коп. (п. 3.1. контракта).

В силу ст. 330 ГК РФ, неустойкой (пеней, штрафом) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Истцом начислена ответчику неустойка за просрочку исполнения генподрядчиком обязательств, предусмотренных государственным контрактом, за период с 02.12.2012 г. по 20.03.2012 г., в размере 17 711 278 руб. 06 коп.

Суд первой инстанции согласился с представленным истцом расчетом неустойки.

Между тем, апелляционный суд учитывает следующее.

В соответствии с п. 1. ст. 329 ГК РФ Кодекса исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

Действующее гражданское законодательство допускает исполнение обязательства по частям (статья 311 ГК РФ), и стороны в рассматриваемом случае такую возможность предусмотрели (пункт 4.1 контракта).

Начисление неустойки на общую сумму государственного контракта без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 ГК РФ Кодекса, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом. Между тем превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

При наличии в договоре промежуточных сроков выполнения работ применение мер ответственности без учета исполнения подрядчиком своих обязательств по договору противоречит статье 330 ГК РФ Кодекса.

Возможность расчета неустойки исходя из общей стоимости работ, указанной в пункте 3.1 контракта, предусмотрена его положениями.

Между тем, в данном случае необходимо учитывать следующее.

В силу статьи 1 Закона о размещении заказов он регулировал отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений, в том числе устанавливал единый порядок размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления, обеспечения гласности и прозрачности, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Закон о размещении заказов являлся комплексным законодательным актом, содержащим нормы как публичного, так и частного права.

Согласно пункту 4 статьи 421 ГК РФ Кодекса условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Закон о размещении заказов в основном состоял из норм императивного характера, ограничивающих свободу усмотрения сторон.

Сам проект контракта в силу прямого указания названного Закона являлся элементом процедуры размещения заказа, и оспорить его условия можно было только путем подачи жалобы на положения конкурсной документации о торгах либо на извещения о проведении запроса котировок, то есть по основаниям, в порядке и в сроки, установленные непосредственно данным нормативным правовым актом. Не обжалованный на стадии размещения заказа проект контракта подлежал безоговорочному подписанию лицом, победившим на торгах или по результатам запроса котировок. Размещение заказа могло быть признано недействительным по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления только судом (статья 57 Закона о размещении заказов).

Составление протокола разногласий к проекту контракта предусматривалось Законом о размещении заказов лишь при проведении открытого аукциона в электронной форме. Однако участник аукциона, с которым заключался контракт, был вправе составить протокол разногласий только к тем положениям проекта контракта, которые не соответствовали извещению о проведении открытого аукциона в электронной форме, документации об этом аукционе и заявке на участие в нем самого участника (часть 4.1 статьи 41.12 Закона о размещении заказов).

Частью 6 статьи 20, частью 6 статьи 32, частью 6 статьи 41.1, частью 4 статьи 46, частью 7 статьи 53 Закона о размещении заказов был установлен запрет на переговоры между участником размещения заказа и заказчиком, уполномоченным органом, аукционной (конкурсной, котировочной) комиссией при проведении аукциона, конкурса, запроса котировок.

Запрет на переговоры означает, что лицо, подписывающее государственный контракт, лишено возможности выразить собственную волю в отношении порядка начисления неустойки и вынуждено принять это условие путем присоединения к контракту в целом (договор присоединения).

Таким образом, включая в проект государственного контракта заведомо невыгодное для контрагента условие, от которого победитель размещения заказа не может отказаться, заказчик нарушает закон. Однако победитель размещения заказа, будучи введенным в заблуждение авторитетом заказчика, внешней правомерностью этого требования и невозможностью от него отказаться, мог посчитать себя связанным им и добросовестно действовать вопреки своим интересам.

Соответствующая правовая позиция отражена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.01.2014 N 11535/13.

Кроме того, статьей 19 Закона о размещении заказов была предусмотрена возможность включения исполнителей в реестр недобросовестных поставщиков, то есть, помимо частноправовых механизмов защиты, заказчик обладал публично-правовым механизмом воздействия на исполнителя.

При названных обстоятельствах включение в текст контракта условия о возможности начисления неустойки на общую сумму контракта, а не на стоимость просроченного обязательства, свидетельствует о злоупотреблении правом (статья 10 ГК РФ.

В соответствии с правовой позицией Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в пункте 9 постановления от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах", в тех случаях, когда будет установлено, что при заключении договора, проект которого был предложен одной из сторон и содержал в себе условия, являющиеся явно обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия), а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (то есть оказался слабой стороной договора), суд вправе применить к такому договору положения пункта 2 статьи 428 ГК РФ о договорах присоединения, изменив или расторгнув соответствующий договор по требованию такого контрагента.

Согласно пункту 8 названного постановления в случаях, когда будет доказано, что сторона злоупотребляет своим правом, вытекающим из условия договора, отличного от диспозитивной нормы или исключающего ее применение, либо злоупотребляет своим правом, основанным на императивной норме, суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает этой стороне в защите принадлежащего ей права полностью или частично либо применяет иные меры, предусмотренные законом.

Включение в проект контракта явно несправедливого договорного условия, ухудшающего положение стороны в договоре (исполнителя), оспаривание которого осложнено особенностями процедуры, установленной Законом о размещении заказов, поставило заказчика в более выгодное положение и позволило ему извлечь необоснованное преимущество.

Указанный подход сформулирован в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15 июля 2014 г. N 5467/14.

Учитывая изложенное, апелляционный суд приходит к выводу о наличии оснований для начисления неустойки за просрочку выполнения работ исходя из стоимости работ, не выполненных ответчиком на указанную в контракте дату - 01 декабря 2012 года. Стоимость работ, не выполненных ответчиком на указанную дату, исходя из цены работ по контракту и стоимости фактически выполненных работ согласно актам о приемке выполненных работ, составляет 303 341 457 руб. 51 коп.

Ответчик заявил ходатайство об уменьшении размера неустойки и применении ст. 333 ГК РФ.

Пунктом 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 г. N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ), если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе ее уменьшить на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

Учитывая компенсационный характер неустойки, а также тот факт, что работы по контракту ответчиком выполнены в полном объеме, период просрочки ответчиком исполнения обязательств по контракту, принимая во внимание представленный ответчиком отзыв на исковое заявление, суд первой инстанции посчитал возможным применить норму ст. 333 ГК РФ и уменьшить размер неустойки до 2 951 879 руб. 00 коп.

Между тем, согласно п. 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2011 г. N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", при рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании статьи 333 ГК РФ судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам).

Разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения. Вместе с тем для обоснования иной величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства, каждая из сторон вправе представить доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, выше или ниже двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в тот же период. Снижение судом неустойки ниже определенного таким образом размера допускается в исключительных случаях, при этом присужденная денежная сумма не может быть меньше той, которая была бы начислена на сумму долга исходя из однократной учетной ставки Банка России.

Снижение неустойки ниже однократной учетной ставки Банка России на основании соответствующего заявления ответчика допускается лишь в экстраординарных случаях, когда убытки кредитора компенсируются за счет того, что размер платы за пользование денежными средствами, предусмотренный условиями обязательства (заем, кредит, коммерческий кредит), значительно превышает обычно взимаемые в подобных обстоятельствах проценты.

Взыскав неустойку в размере 2 951 879 руб., суд первой инстанции снизил неустойку ниже однократной учетной ставки Банка России. Между тем, доказательств наличия экстраординарного случая, ответчиком не приведено и в материалах дела не имеется.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о наличии оснований для удовлетворения требования истца о взыскании с ответчика неустойки в размере 7 646 732 руб. 57 коп., исходя из однократной учетной ставки Банка России, с учетом стоимости невыполненных ответчиком в установленный контрактом срок работ. Данная сумма, по мнению апелляционного суда, является соразмерной последствиям нарушения ответчиком обязательства.

Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции подлежит изменению.

Расходы по госпошлине распределяются согласно ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 110, 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 01 сентября 2014 года по делу N А40-73677/13 изменить.

Взыскать с Федерального государственного унитарного предприятия "Главное управление специального строительства по территории Центрального Федерального округа при Федеральном агентстве специального строительства" в пользу Министерства обороны Российской Федерации неустойку в размере 7 646 732 руб. 57 коп.

В остальной части иска отказать.

Взыскать с Федерального государственного унитарного предприятия "Главное управление специального строительства по территории Центрального Федерального округа при Федеральном агентстве специального строительства" в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 48 163 руб. 77 коп.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Б.В. Стешан Б.С. Веклич