Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 11 декабря 2014 г. N 07АП-9093/14

г. Томск

11 декабря 2014 г.

Дело N А27-8298/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 04 декабря 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 декабря 2014 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующий Колупаева Л. А.

судьи: Музыкантова М.Х., Полосин А.Л.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Мавлюкеевой А.М.

с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Жиров С.Ю. по доверенности от 21.02.2014;

от заинтересованного лица: Кругова Т.Н. по доверенности от 11.09.2014;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 01 августа 2014 года

по делу N А27-8298/2014 (судья Исаенко Е.В.)

по заявлению закрытого акционерного общества "Кемеровская мобильная связь" (Кемеровская область, город Кемерово, ОГРН 1024200689941, ИНН 4207041667)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области (Кемеровская область, город Кемерово)

о признании частично недействительным решения "о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" N 18 от 29.10.2013 года

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Кемеровская мобильная связь" (далее - заявитель, ЗАО "Кемеровская мобильная связь", налогоплательщик, общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области (далее - Инспекция, налоговый орган, апеллянт) о признании решения "о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" N 18 от 29.10.2013 недействительным в части доначисления налога на прибыль организаций по эпизодам ООО "Техвест", остаточной стоимости коммутаторов, выходных пособий, корпоративный мероприятий, неучета сумм излишней уплаты налога на прибыль, соответствующих сумм пени и штрафа; доначисления НДС в размере 785 549 руб., соответствующих сумм пени и штрафа.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 01 августа 2014 года требования заявителя удовлетворены частично. Оспариваемое решение признано недействительным в части доначисления налога на прибыль организаций за 2010 год в размере 95 719 руб. по эпизоду выходных пособий при увольнении работников по соглашению сторон, соответствующих сумм пени и штрафа; доначисления налога на прибыль организаций за 2011 год в размере 8 154 981 руб. по эпизодам хозяйственных отношений с ООО "Техвест", занижением остаточной стоимости реализованных основных средств, выходных пособий при увольнении работников по соглашению сторон, неучета излишне уплаченной суммы налога на прибыль, а также соответствующих сумм пени и штрафа. В остальной части заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с решением суда в части удовлетворения требований налогоплательщика, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой в Седьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение суда отменить в части признания недействительным решения Инспекции по доначислению налога на прибыль, соответствующих сумм пени и налоговых санкций, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме по следующим основаниям:

- налоговым органом доказано получение необоснованной налоговой выгоды в виде занижения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль организации ввиду завышения расходов по взаимоотношениям с ООО "Техвест", т.к. факт выполнения спорных работ ООО "Техвест" не подтверждается имеющейся в деле совокупностью доказательств, правомерность отнесения в расходы выплат названному контрагенту не подтверждена, имеющейся в деле совокупностью доказательств опровергается, поскольку в документах содержатся противоречивые сведения и налогоплательщиком не доказано проявление должной степени осмотрительности при выборе контрагента;

- выводы суда о законности выплаты выходных пособий при расторжении трудовых договоров и правомерности включения обществом этих выплат в состав затрат уменьшающих налогооблагаемую база по налогу на прибыль организаций за 2010 и 20111 год основаны на неправильном толковании норм материального права, нарушают единообразие судебной практики и противоречат позиции Арбитражного суда Западно-Сибирского округа по аналогичным делам;

- по эпизоду восстановления налогоплательщиком сумм амортизационной премии, судом неправильно установлены фактические обстоятельства дела, что привело к принятию неправомерного судебного акта. Так, судом не принято во внимание, что у налогоплательщика после 01.01.2009 (дата вступления в силу Федерального закона N 224-ФЗ) в случае реализации объектов основных средств, введенных в эксплуатацию до 01.01.2008 нет обязанности восстанавливать суммы амортизационной премии, которая все-таки восстановлена налогоплательщиком, указанное не влечет возникновение со стороны налогового органа обязанности по корректировке доходов налогоплательщика, т.к. указанное дает налогоплательщику право на представление уточненной налоговой декларации, т.е. реальные налоговые обязательства с учетом пункта 9 статьи 258 НК РФ должны быть определены налогоплательщиком, а не Инспекцией.

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе;

Общество представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против доводов апеллянта, просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Подробно доводы изложены в отзыве на апелляционную жалобу.

Определениями суда от 13.10.2014, 07.11.2014 рассмотрение дела откладывалось до 04.12.2014, сторонам предлагалось представить дополнительные пояснения по заявленным позициям.

До назначенной даты судебного заседания такие объяснения от Инспекции и общества представлены.

На основании пункта 2 части 3 статьи 18 АПК РФ произведена замена судьи Скачковой О.А. на судью Музыкантову М.Х.

В силу части 5 статьи 18 АПК РФ судебное разбирательство начато сначала.

В назначенное время в судебном заседании представитель налогового органа настаивала на доводах апелляционной жалобы с учетом пояснений, просила удовлетворить апелляционную жалобу Инспекции, приняв по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителя в полном объеме.

Представитель общества поддержал позицию, изложенную в отзыве с учетом пояснений.

Определяя пределы рассмотрения настоящего дела, суд апелляционной инстанции руководствуется следующим.

При применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения против проверки судебного акта в соответствующей части, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ (пункт 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

Исходя из доводов апелляционной жалобы и отзыва на жалобу, учитывая позиции представителей в судебном заседании, суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность обжалуемого судебного акта только в оспариваемой части - в части удовлетворенных обществом требований, за исключением выводов суда по эпизоду об определении остаточной стоимости коммутатора и доначислении в связи с этим налога на прибыль за 2011 год в размере 6 365 644 руб., начисления соответствующих сумм пени и штрафа.

Проверив законность и обоснованность судебного акта в обжалуемой части в порядке статей 266, 268, АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает его подлежащим изменению.

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка заявителя, по результатам проверки вынесено решение N 18 от 29.10.2013 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Решением доначислен налог на прибыль за 2010, 2011 годы в сумме 8 735 897 рублей, налог на добавленную стоимость в сумме 785 549 рублей, соответствующие суммы пени и штрафа.

Управление Федеральной налоговой службы по Кемеровской области решением от 7.02.2014 N 56 апелляционную жалобу налогоплательщика оставило без удовлетворения и утвердило решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Кемеровской области N 18 от 29.10.2013.

Посчитав нарушенными свои права и законные интересы, налогоплательщик обратился в арбитражный суд с заявлением о признании частично недействительным решения N 18 от 29.10.2013, не оспаривая его в части пункта 2.2 (ошибочное завышение амортизационных отчислений вследствие сбоя в работе программного обеспечения), повлекшее недоимку по налогу на прибыль за 2011 год в сумме 1 559 685 руб., однако полагает, что при исчислении суммы недоимки, пени и штрафа по данному нарушению следовало учитывать излишнюю уплату налога на прибыль в этом же периоде в сумме 1565720 руб., заявленную налогоплательщиком в возражениях на акт проверки.

Также решение Инспекции не оспаривается в части привлечения к ответственности по статьям 123, 126 НК РФ.

Удовлетворяя требования заявителя в части, суд первой инстанции согласился с обоснованностью доводов налогоплательщика правомерном принятии в расходы за 4 квартал 2011 года 185 790 руб. (по эпизоду с ООО "Техвест"), правомерности учета в расходах, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль за 2010, 2011 гг. на суммы выплат выходных пособий работникам при увольнении по соглашению сторон, неправомерному непринятию Инспекцией переплаты по налогу на прибыль за 2011 год в сумме 1 565 720 руб., заявленной налогоплательщиком в возражениях на акт проверки.

Седьмой арбитражный апелляционный суд, рассмотрев материалы дела повторно в порядке главы 34 АПК РФ, не может согласиться с данными выводами суда, при этом исходит из следующих норм права и обстоятельств по делу.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ для признания решения государственного органа, должностного лица незаконным необходимо наличие двух условий: несоответствие оспариваемого решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов организации и иных лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконное возложение на них какие-либо обязанностей, создание иные препятствия для осуществления вышеназванной деятельности.

По смыслу подпункта 1 пункта 1 статьи 32 Налогового кодекса Российской Федерации вынесенные решения налогового органа должны быть законными и обоснованными, основываться на нормах действующего законодательства.

Статьей 65 АПК РФ предусмотрено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно пункту 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие его закону или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании статей 143, 246 НК РФ общество в проверяемом периоде являлось плательщиком налога на прибыль, налога на добавленную стоимость.

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

При этом расходы, связанные с производством и реализацией, включают в себя расходы, связанные с изготовлением (производством), хранением и доставкой товаров, выполнением работ, оказанием услуг, приобретением и (или) реализацией товаров (работ, услуг, имущественных прав); расходы на содержание и эксплуатацию, ремонт и техническое обслуживание основных средств и иного имущества, а также на поддержание их в исправном (актуальном) состоянии; расходы на научные исследования и опытно-конструкторские разработки.

Правовая позиция о необоснованности налоговой выгоды при совершении налогоплательщиком операций с товаром, указанным обществом в документах бухгалтерского учета, изложена Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

О необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пунктах 1, 2 Постановления Пленума ВАС от 12.10.2006 N 53, представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

При рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды.

Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

При оценке доказательств, подтверждающих или опровергающих реальность осуществления хозяйственных операций, необходима проверка их достоверности (часть 3 статьи 71 АПК РФ).

Признание судом налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщика, связанных с ее получением (пункт 11 Постановления N 53).

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности.

Как разъяснил Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 25.05.2010 N 15658/09, налогоплательщик вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагентов, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагентов, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагентов необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Таким образом, суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям Налогового кодекса Российской Федерации, а должен оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними. Оценка же добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок. Заключенные сделки должны не только формально соответствовать законодательству, но и быть реальными, не вступать в противоречие с общим запретом недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком.

Согласно части 3 статьи 71 АПК РФ при оценке доказательств, подтверждающих или опровергающих реальность осуществления хозяйственных операций, необходима проверка их достоверности.

Как следует из материалов дела и установлено судом, по взаимоотношениям с ООО "Техвест", заявителем и ООО "Техвест" заключен договор подряда N 2106 от 8.09.2011 и ряд дополнительных соглашений к нему на выполнение комплексных работ по строительству базовых станций сотовой связи включая подбор места размещения объекта, проектирование, производство строительно-монтажных работ и монтаж оборудования, пусконаладку, получение необходимых разрешений и согласований для ввода объектов в эксплуатацию.

Налогоплательщиком приняты работы на сумму 4 364 163 руб., сформировавшие стоимость объектов основных средств - базовых станций.

В состав расходов по налогу на прибыль за проверяемый период вошло 928 949 руб. в виде амортизационных отчислений и амортизационной премии по соответствующим объектам основных средств. Принят к возмещению НДС в сумме 785 549 руб.

Указанная сумма НДС, а также налог на прибыль в размере 185 790 руб., пени и штрафы доначислены инспекцией в оспариваемом решении.

В ходе выездной налоговой проверки Инспекцией установлены обстоятельства, свидетельствующие о недобросовестности ООО "Техвест" как налогоплательщика и недостоверности сведений о нем, включенных в документы, представленные заявителем в обоснование налоговых вычетов по НДС и расходов по налогу на прибыль.

Так, контрагент не находится по юридическому адресу, что подтверждается ответами собственников здания, не владеет имуществом, не имеет штатной численности, представляет "нулевую" отчетность с момента государственной регистрации, не уплачивает налоги.

Сведения о единственном участнике Васильеве А.М. внесены в ЕГРЮЛ по недействительному паспорту.

В ЕГРЮЛ в качестве директора со 2.07.2011 заявлен Лепеничев А.Е. В то же время в договоре подряда и других первичных документах в качестве директора указан Мовчан Н.Ф. Последний в свидетельских показаниях отрицает свою причастность к деятельности ООО "Техвест", не знаком с ее учредителем и руководителем.

По мнению заявителя полномочия Мовчана Н.Ф. подтверждаются копией решения единственного участника N 4 от 30.06.2011 (т.3 л.д.92). Однако в самом решении перед словом "решил:" по неизвестной причине указано: "Лепеничев Александр Евгеньевич", хотя далее речь идет о назначении Мовчана. В материалы дела представлена копия решения, не имеющая отметок о ее заверении контрагентом. С учетом того, что в ЕГРЮЛ внесены иные сведения о руководителе, суд первой инстанции обоснованно не принял указанную копию документа в качестве относимого и допустимого доказательства.

Таким образом, судом установлено, что все первичные документы и счета-фактуры со стороны заявленного контрагента подписаны неуполномоченным лицом.

Денежные средства, поступающие на счет контрагента, в дальнейшем обналичивались.

Свидетельство саморегулируемой организации Некоммерческое партнерство "Строительное региональное партнерство" (далее - СРО) о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства имело силу с 3.05.2011 по 30.10.2012, с 19.04.2013 контрагент исключен из СРО.

Суд апелляционной инстанции, отклоняя доводы заявителя, соглашается с правомерностью выводов суда первой инстанции о том, что само по себе членство в СРО с учетом других обстоятельств дела не является безусловным доказательством добросовестности контрагента и проявления заявителем должной осмотрительности.

Оценивая довод налогоплательщика о проявлении им должной осмотрительности при выборе контрагента, суд первой инстанции отметил, что копии учредительных документов контрагента не заверены, в связи с чем невозможно установить ни дату их представления, ни тот факт, что они получены от контрагента.

Представители заявителя не смогли пояснить конкретных обстоятельств взаимодействия с контрагентом, указав лишь, что проводился заочный тендер.

Допрошенный в качестве свидетеля главный энергетик заявителя Мельников С.Н. пояснил, что контрагента посоветовали подрядчики компании "Мегафон", взаимодействовал он с Владимиром и Александром, документально подтверждения их полномочий не представлено, при этом, заявителем использованы неактуальные сведения о руководителе из выписки из ЕГРЮЛ от 7.07.2011, датированной за 2 месяца до заключения договора от 8.09.2011.

С учетом изложенного суд обоснованно согласился с выводами налогового органа о непроявлении заявителем должной осмотрительности при выборе контрагента.

В связи с указанным, отклоняются доводы заявителя о том, что при заключении договора заявитель удостоверился в правоспособности названного контрагента, а также в полномочиях лиц, действующих от его имени, на основании общедоступных сведений в сети Интернет на сайте налогового ведомства, полагая эти меры достаточными.

Сложившаяся судебная арбитражная практика и условия делового оборота предполагают в целях проявления осмотрительности при выборе контрагентов изучение следующих вопросов: документальное подтверждение полномочий руководителя компании-контрагента (его представителя), копий документов, удостоверяющих его личность и объем полномочий, информации о фактическом месте нахождения контрагента, производственных и (или) торговых площадей, информации о государственной регистрации контрагента в ЕГРЮЛ, доказательства возможности реального выполнения контрагентом условий договора, с учетом времени, необходимого на выполнение спорных работ, деловая репутация, платежеспособность.

Ни одно из вышеуказанных обстоятельств не отражается ни в Уставе общества с ограниченной ответственностью, ни в карточке с образцами подписи, ни на сайте ФНС России, следовательно, не может быть проверено указанным налогоплательщиком способом.

Отклоняя названные доводы заявителя, апелляционный суд исходит из того, что общество, как налогоплательщик, не проявило достаточную осмотрительность при выборе указанного контрагента, принял к учету не надлежаще оформленные документы, в связи с чем, Инспекцией правомерно уменьшена сумма расходов, занижающая сумму доходов от реализации и доначислен НДС по таким документам, так как негативные последствия выбора недобросовестного контрагента не могут быть переложены на бюджет.

Заявитель не привел доводов в обоснование выбора указанной организации в качестве контрагента; при том, что по условиям делового оборота при заключении договоров субъектами предпринимательской деятельности оцениваются деловая репутация, платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и другие обстоятельства, имеющие значение для выбора контрагента.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда РФ, сформированной в Постановлении Президиума от 25.05.2010 N 15658/09, налогоплательщик в обоснование доводов о проявлении им должной осмотрительности вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Согласно разъяснениям Конституционного Суда Российской Федерации, изложенным в определении от 12.07.2006 N 267-О, часть 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предполагает, что налогоплательщик в рамках судопроизводства в арбитражном суде во всяком случае не может быть лишен права представлять документы, которые являются основанием получения налогового вычета, независимо от того, были ли эти документы истребованы и исследованы налоговым органом при решении вопроса о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности и предоставлении налогового вычета, а суд обязан исследовать соответствующие документы.

В нарушение требований части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявитель не предоставил доказательств, опровергающих выводы Инспекции о не проявлении обществом должной степени заботливости и осмотрительности при выборе в качестве контрагента ООО "Техвест", полагаясь лишь на то, что для компании рассматриваемая сделка незначительна по критерию материальности расходов, соответственно, ее заключение путем обмена документов в отсутствие личных встреч с руководителем контрагента, соответствует общепринятой практике делового оборота.

Установив факт того, что материалами дела подтверждается недостоверность сведений, внесенных в документы, представленные заявителем для получения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, суд пришел к выводу, что оспариваемое решение Инспекции в части доначисления НДС, соответствующих сумм пени является законным, а требования заявителя удовлетворению не подлежат.

Оценивая законность решения инспекции в части доначисления налога на прибыль организаций, соответствующих сумм пени, суд исходит из пункта 8 Постановления Пленума ВАС РФ N 57 от 30.07.2013, которым установлено, что при применении расчетного метода определения налоговых обязательств налогоплательщика определяются не только доходы, но и расходы налогоплательщика, при этом указанная обязанность возлагается именно на налоговый орган. Налогоплательщик в свою очередь вправе доказывать, что определенный налоговым органом размер расходов не соответствует фактическим условиям экономической деятельности; изложенным подходом следует руководствоваться как в случае отсутствия у налогоплательщика соответствующих документов, так и при признании их ненадлежащими, в том числе в силу недостоверности содержащейся в них информации и подписания их неустановленными лицами.

Как следует из материалов дела налоговым органом установлено, что между ЗАО "Кемеровская Мобильная Связь" (Заказчик) и ООО "Техвест" ИНН 5433175049 (Подрядчик) якобы был заключен Договор подряда N 2116 от 08.09.2011 г.

Предметом договора является выполнение Работ в соответствии с Техническими заданиями Заказчика и Дополнительными соглашениями к Договору, согласно разработанному Подрядчиком, утвержденному Заказчиком и (в случае необходимости) соответствующими согласующими и надзирающими инстанциями Проектом.

Конкретный перечень работ, который Подрядчик обязуется выполнить по каждому Объекту, их объем, содержание, стоимость и сроки выполнения, а также точное наименование Объекта, его местонахождение и номер определяются Сторонами в соответствии с дополнительно заключаемыми Сторонами Дополнительными соглашениями.

В соответствии со статьей 3 вышеуказанного Договора, Подрядчик принимает на себя следующие обязательства:

Согласно пункту 3.1 договора - выполнить все работы в объеме и в сроки, предусмотренные настоящим Договором и Дополнительными соглашениями и сдать результат Заказчику в установленный срок. В случае если в ходе выполнения работ по настоящему Договору возникнет необходимость внесения изменений в Дополнительные соглашения, касающиеся изменения объема работ и увеличения сроков выполнения работ, то такие изменения должны производиться по согласованию Сторон в письменном виде и оформляться соответствующим дополнением к Дополнительным соглашениям.

Согласно пункту 3.2 договора в случае необходимости, обеспечить получение для Заказчика разрешений на строительство и на выполнение строительно-монтажных работ, а также получение для Заказчика разрешений/ решений/ постановлений/ заключений/ актов и иных документов, необходимых Заказчику для:

* легитимного землеотвода в целях последующего заключения Заказчиком договора аренды земельного участка для строительства Объекта на таком участке или приобретения земельного участка в собственность;

* согласования проектной документации на Объект;

* легитимного строительства Объекта Заказчика на представленном для этой цели земельном участке и/или любом ином месте расположения Объекта;

* сдачи в эксплуатацию Объекта Заказчика и получения разрешения на ввод его в эксплуатацию;

* регистрации права собственности Заказчика на вновь созданный Объект;

Согласно пункту 3.4 договора - согласовать с Заказчиком Проект, разработанный Подрядчиком на основании Технического задания Заказчика. По дополнительному требованию Заказчика и если иное не согласовано в Дополнительных соглашениях к настоящему Договору, осуществить согласование проекта с местными надзорными органами, включая но, не ограничиваясь: с энергосбытовыми организациями, санитарным эпидемиологическим надзором, органами противопожарного надзора МЧС России, с соответствующим архитектурно-планировочным управлением административного образования (при необходимости), а также получить все необходимые заключения и разрешения по указанной проектной документации в порядке и на условиях, предусмотренных соответствующими Дополнительными соглашениями.

Согласно пункту 3.5 договора - если иное не указано в Дополнительных соглашениях к настоящему Договору, обеспечить приемку Объекта Энергонадзором и Госсвязьнадзором и получить Акт допуска Объекта в эксплуатацию и разрешение на эксплуатацию сооружения связи;

Согласно пункту 3.6 договора - в случае необходимости, если иное не установлено соответствующими Дополнительными соглашениями, осуществить проведение экспертизы Проектной документации в порядке, установленном законодательством РФ;

* Если иное не установлено соответствующими Дополнительными соглашениями, произвести подготовку площадки для размещения Объекта для выполнения работ;

* На период строительства Объекта обеспечить за свой счет подключение и снабжение Объекта электроэнергией;

* Поставить на площадку для размещения Объекта все необходимые для выполнения работ материалы, оборудование, конструкции и комплектующие изделия, а также необходимую для выполнения Работ строительную технику и осуществить за свой счет их разгрузку, приемку, разгрузку, складирование, хранение и подачу для производства Работ;

* Произвести монтаж, а также соответствующие пуско-наладочные работы и тестирование оборудования;

-Провести испытания и измерения электрических параметров Объекта с составлением соответствующего технического отчета и последующей передачей его Заказчику;

- В срок не менее чем за 5 (Пять) рабочих дней до запланированной Подрядчиком даты окончания Работ, если иной срок не установлен Дополнительными соглашениями, уведомлять Заказчика об окончании Работ предусмотренных конкретным Дополнительным соглашением и о своей готовности сдать результат Работ Заказчику. Сдача результата выполненных работ Заказчику осуществляется Подрядчиком на основании акта сдачи-приемки выполненных работ, составленного по форме 2-КС, и подписываемого Заказчиком при условии предоставления Подрядчиком Справки об использованных материалах и оборудовании Заказчика, составленной по форме, указанной в Приложении N 7, Справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, Акта приемки законченного строительством объекта по форме КС-11, Акта приемки завершенного строительством объекта приемочной комиссией по форме КС-14 и Инвентаризационной описи основных средств по форме ИНВ-1;

- По завершении приемки выполненных Работ, подписании обеими сторонами и получении Заказчиком указанных в пункте 3.12 настоящего Договора документов, предоставить счет на оплату выполненных с надлежащим качеством Работ;

- Все расходы, связанные с исправлением дефектов/несоответствий/отступлений, выявленных в процессе строительства, приемки Объектов, индивидуальных испытаний, комплексного опробования, Гарантийного периода, допущенных по вине Подрядчика при производстве Работ, производятся за счет Подрядчика, его силами и средствами. Упомянутые дефекты/несоответствия/отступления устраняются Подрядчиком в срок не позднее 15 календарных дней со дня получения Подрядчиком соответствующего письменного требования Заказчика или в иной срок, указанный Заказчиком в Дефектной ведомости;

* Обеспечить выполнение на Площадке для размещения Объекта необходимых противопожарных и взрывобезопасных мероприятий по технике безопасности, рациональному использованию территории, охране окружающей среды, зеленых насаждений и земли в период выполнения Работ;

* Обеспечить за свой счет с даты подписания Сторонами Акта приема-сдачи Площадки для размещения Объекта и до подписания Заказчиком и Подрядчиком Акта по форме КС-11, надлежащую охрану Площадки для размещения Объекта, результатов выполненных Работ, Оборудования, строительной техники, находящихся на территории площадки для размещения Объекта и используемых для проведения Работ, в том числе любого имущества, Материалов, Оборудования, включая технологическое оборудование, принадлежащее заказчику;

- Согласовать с Заказчиком привлекаемых к производству Работ по Договорам субподрядчиков до момента начала производства таких Работ.

Таким образом, заключенным налогоплательщиком со спорным контрагентом договором подряда N 2106 от 08.09.2011 предусмотрено, что ООО "Техвест" практически может выполнять весь комплекс работ по возведению объекта для ЗАО "Кемеровская мобильная связь", начиная от проектирования объекта в соответствии с Техническим заданием Заказчика, и заканчивая пуско-наладкой и приемкой-сдачей работ, и легализацией (узакониванием) объекта во всех инстанциях.

Налогоплательщиком заявлено, что в рамках указанного договора, ООО "Техвест" якобы выполняло следующие виды работ:

* Работы/услуги по оформлению пакета документов для ввода в эксплуатацию электроустановок по ряду базовых станций на сумму 832 000 руб., без учета НДС, сумма НДС составила 149 760 руб.;

* Монтаж технологического оборудования по ряду базовых станций на сумму 1 431 809 руб., без учета НДС, сумма НДС составила 257 726 руб.;

- Строительно-монтажные работы по обеспечению внешнего электроснабжения на сумму 2 100 354 руб. без НДС. Сумма НДС - 378 064 руб.

В подтверждение выполнения работ по монтажу технологического оборудования и строительно-монтажных работ по обеспечению внешнего электроснабжения в ходе выездной налоговой проверки предоставлены следующие документы:

* дополнительные соглашения к договору подряда с приложением расчета договорной цены;

* формы КС-2, акты сдачи-приемки результата выполненных работ/услуг по Дополнительным соглашениям, справки о стоимости выполненных работ форма N КС-3;

* акты о приеме-передаче оборудования в монтаж, накладные на отпуск материалов на сторону;

* счета-фактуры;

* платежные поручения.

Из представленных налогоплательщиком документов следует, что согласно дополнительным соглашениям N N 8 от 26.09.2011; 11 от 03.10.2011;23 от 10.11.2011;24 от 14.11.2011 ООО "Техвест" принимает на себя обязательства выполнить работы/услуги по оформлению пакета документов для ввода в эксплуатацию электроустановок по ряду базовых станций.

Согласно приложениям N 1 к указанным дополнительным соглашениям стоимость услуг по каждой базовой станции составляет 32 000 руб. без учета НДС. (Сумма НДС 5760 руб.), при этом для ввода в эксплуатацию электроустановки необходимо выполнить ряд работ:

* Согласование ТУ на отпуск мощности у сетевой организации - 4 000 руб.;

* Получение ТУ на присоединение арендодателя/сетевой организации - 4 000 руб.

* Проведение электроизмерений и испытаний электроустановки (протокол измерений) - 6000 руб.

* Получение акта электромонтажных работ (о выполнении технических условий, акт выполнения балансового разграничения) - 8 000 руб.

* Заключение договора на электроснабжение - 5 000 руб.

* Получение разрешения на включение - 5 000 руб.;

Итого т.н. легализация электроустановки стоит 32 000 руб. без учета НДС.

Пунктом 7.5 Договора подряда установлен порядок приемки работ/услуг по договору. В частности, указано, что по окончанию отдельных этапов работ составляется акт приема-передачи объекта.

Акт выполненных работ - это подписанный заказчиком и подрядчиком документ, в котором фиксируются факт и результаты приемки работы. Акт позволяет однозначно зафиксировать дату приемки работы.

К перечисленным выше Дополнительным соглашениям о работах/услугах по оформлению пакета документов для ввода в эксплуатацию электроустановок по ряду базовых станций ЗАО "Кемеровская мобильная связь" представило акты выполненных работ N N 8 от 03.10.2011; 11 от 14.10.2011; 23 от 18.11.2011; 24 от 21.11.2011, следовательно, на дату подписания акта выполненных работ все работы/услуги по легализации электроустановки должны быть выполнены, документы, подтверждающие выполнение работ - переданы Заказчику.

При этом из Актов выполненных работ с контрагентом, во-первых, следует что они подписаны раньше, чем датированы документы, подтверждающие выполнение данных работ, т.е. работы приняты налогоплательщиком раньше получения их результата контрагентом, в частности:

* по базовой станции N 165 НСО, Здвинский р-он, п. Нижний Чулым акт выполненных работ подписан 03.10.2011, а "Технические условия для присоединения к электрическим сетям" датированы 01.11.2011 и "Акт о выполнении технических условий" составлен 16.12.2011, то есть более чем через месяц после подписания и оплаты акта выполненных работ;

* по базовой станции N 365 НСО, Здвинский р-он, п. Верх Каргат Акт выполненных работ подписан 03.10.2011, а "Технические условия для присоединения к электрическим сетям" датированы 01.11.2011, "Акт о выполнении технических условий" составлен 16.12.2011 г., "Акт о технологическом присоединении" от 21.12.2011, то есть аналогично вышеуказанному;

* по базовой станции N 237 НСО, Колыванский район, п. Скала акт выполненных работ подписан 14.10.2011, а "Акт о выполнении технических условий" и "Акт разграничения балансовой принадлежности электросетей и эксплуатационной ответственности сторон" датированы 10.11.2011, то есть через месяц после подписания акта выполненных работ;

* по базовой станции N 135 НСО, Татарский район, с. Ивановка акт выполненных работ подписан 18.11.2011, а "Акт разграничения балансовой принадлежности электросетей и эксплуатационной ответственности сторон", "Акт о выполнении технических условий" и "Акт о технологическом присоединении" датированы 25.11.2011, то есть позже даты подписания и оплаты акта выполненных работ;

24.02.2011 по базовой станции N 281 НСО, Сузунский район, с. Болотово акт выполненных работ подписан 18.11.2012, а "Технические условия для присоединения к электрическим сетям" подписаны 24.02.2011, "Договор об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям" - 13.02.2012 (через 3 месяца после даты подписания акта), "Акт разграничения балансовой принадлежности электросетей и эксплуатационной ответственности сторон", "Акт о выполнении технических условий" и "Акт о технологическом присоединении" датированы 16.08.2012, то есть позже даты подписания и оплаты акта выполненных работ на 9 месяцев;

* по базовой станции N 337 НСО, Тогучинский район, с. Новоабашево, акт выполненных работ подписан 18.11.2011, а "Акт разграничения балансовой принадлежности электросетей и эксплуатационной ответственности сторон", "Акт о выполнении технических условий" датированы 12.12.2011, то есть позже даты подписания и оплаты акта выполненных работ;

* по базовой станции N 367 НСО, Здвинский р-он, с. Верх-Урюм, акт выполненных работ подписан 18.11.2011, а "Акт разграничения балансовой принадлежности электросетей и эксплуатационной ответственности сторон", "Акт о выполнении технических условий" датированы 16.12.2011, то есть позже даты подписания и оплаты акта выполненных работ на 1 месяц;

* по базовой станции N 157 НСО, Здвинский р-он, с. Нянино, акт выполненных работ подписан 18.11.2011 г., а "Акт разграничения балансовой принадлежности электросетей и эксплуатационной ответственности сторон", "Акт о выполнении технических условий" датированы 16.12.2011, "Договор об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям" - 25.11.2011, то есть позже даты подписания и оплаты акта выполненных работ;

* по базовой станции N 336 НСО, Тогучинский район, с. Лебедево, акт выполненных работ подписан 21.11.2011, а "Акт разграничения балансовой принадлежности электросетей и эксплуатационной ответственности сторон" датирован 22.11.2011, то есть позже даты подписания и оплаты акта выполненных работ.

Во-вторых, документы, подтверждающие фактическое выполнение данных работ, датированы ранее даты заключения дополнительного соглашения к договору, а часто и ранее заключения самого договора подряда N 2106 от 08.09.2011, в частности:

* по базовой станции N 302 НСО, Тогучинский район, п. Борцово дополнительное соглашение на выполнение работ подписано 26.09.2011, а "Технические условия для присоединения к электрическим сетям" датированы 07.09.2011, то есть ранее даты заключения договора и "Договор об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям" составлен 22.09.2011, то есть ранее даты заключения дополнительного соглашения;

* по базовой станции N 303 НСО, Тогучинский район, п. Златоуст дополнительное соглашение на выполнение работ подписано 26.09.2011, а "Технические условия для присоединения к электрическим сетям" датированы 31.05.2011 и "Договор об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям" составлен 08.06.2011, то есть значительно ранее даты заключения договора подряда;

* по базовой станции N 335 НСО, Тогучинский район, п. Владимировка дополнительное соглашение на выполнение работ подписано 26.09.2011, а "Технические условия для присоединения к электрическим сетям" датированы 31.05.2011, "Акт о выполнении технических условий" от 04.07.2011, "Договор об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям" составлен 09.07.2011, то есть значительно ранее даты заключения договора подряда;

* по базовой станции N 338 НСО, Тогучинский район, п. Каурак дополнительное соглашение на выполнение работ подписано 26.09.2011, а "Технические условия для присоединения к электрическим сетям" датированы 31.05.2011, "Акт о выполнении технических условий" от 23.06.2011, "Договор об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям" составлен 09.06.2011, то есть значительно ранее даты заключения договора подряда;

* по базовой станции N 237 НСО, Колыванский район, п. Скала дополнительное соглашение на выполнение работ подписано 03.10.2011, а "Технические условия для присоединения к электрическим сетям" датированы 19.09.11, то есть ранее даты заключения дополнительного соглашения к договору подряда;

* по базовым станциям N 169 НСО, Колыванский район, п. Новотырышкино, N 238 НСО, Колыванский район, п. Вьюны, N136 НСО, Колыванский район, п. Кандаурово дополнительное соглашение на выполнение работ подписано 03.10.2011, а "Технические условия для присоединения к электрическим сетям" датированы 30.08.11, то есть ранее даты заключения договора подряда;

* по базовой станции N 128 НСО, Искитимский район, н. Евсино дополнительное соглашение на выполнение работ подписано 03.10.2011, а "Технические условия для присоединения к электрическим сетям" датированы 01.08.11, "Акт о выполнении технических условий" датирован 02.08.2011, то есть на месяц ранее даты заключения договора подряда;

* по базовой станции N 225 НСО, Искитимский район, п. Керамокомбинат дополнительное соглашение на выполнение работ подписано 03.10.2011, а "Технические условия для присоединения к электрическим сетям" датированы 17.08.11, то есть ранее даты заключения договора подряда "Акт о выполнении технических условий" датирован 21.09.2011, то есть ранее даты заключения дополнительного соглашения к договору подряда;

* по базовой станции N 297 НСО, Маслянинский район, п. Мамоново дополнительное соглашение на выполнение работ подписано 03.10.2011, а "Технические условия для присоединения к электрическим сетям" датированы 01.08.11, то есть на месяц ранее даты заключения договора подряда;

* по базовой станции N 153 НСО, Коченевский район, п. Лесная поляна дополнительное соглашение на выполнение работ подписано 03.10.2011, а "Технические условия для присоединения к электрическим сетям" датированы 11.08.11, а также "Акт о выполнении технических условий" и "Акт о технологическом присоединении" датированы 19.08.2011, то есть ранее даты заключения договора подряда;

* по базовой станции N 334 НСО, Тогучинский район, с. Устькаменка дополнительное соглашение на выполнение работ подписано 14.11.2011, а "Технические условия для присоединения к электрическим сетям" датированы 02.02.11, а также "Акт разграничения балансовой принадлежности электросетей и эксплуатационной ответственности сторон" датирован 04.04.2011 г., то есть значительно ранее даты заключения договора подряда;

* по базовой станции N 336 НСО, Тогучинский район, с. Лебедево дополнительное соглашение на выполнение работ подписано 14.11.2011, а "Технические условия для присоединения к электрическим сетям" датирован 15.07.2011, то есть на 1,5 месяца ранее даты заключения договора подряда;

* по базовой станции N 333 НСО, Тогучинский район, с. Карпысак дополнительное соглашение на выполнение работ подписано 14.11.2011, а "Технические условия для присоединения к электрическим сетям" датированы 02.06.2011, а также "Акт разграничения балансовой принадлежности электросетей и эксплуатационной ответственности сторон" датирован 22.07.2011 г., то есть значительно ранее даты заключения договора подряда;

* по базовой станции N 158 НСО, Искитимский район, с. Новососедово дополнительное соглашение на выполнение работ подписано 14.11.2011 г., а "Акт о технологическом присоединении" датирован 28.06.2011, то есть на 2 месяца ранее даты заключения договора подряда;

* по базовой станции N 141 НСО, Новосибирский район, с. Ключи дополнительное соглашение на выполнение работ подписано 14.11.2011, а "Технические условия для присоединения к электрическим сетям" датированы 05.06.2011, то есть на 3 месяца ранее даты заключения договора подряда;

- по базовой станции N 129 НСО, г. Новосибирск, ГАИ Мочище, Мочищенское ш.1 дополнительное соглашение на выполнение работ подписано 14.11.2011, а "Технические условия для присоединения к электрическим сетям" и "Договор об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям" датированы 15.07.2011, то есть ранее даты заключения договора подряда.

Оценив перечисленные выше документы в порядке статьи 71 АПК РФ, когда обстоятельства и даты их подписания в вышеуказанном порядке никак не опровергнуты и внятных объяснений по указанным обстоятельствам и такому порядку подписания документов не получено со стороны налогоплательщика, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами налогового органа о том, что представленные ЗАО "Кемеровская мобильная связь" документы не подтверждают факт оказания услуг по спорному договору со стороны ООО "Техвест", при том, что по базовым станциям, по которым ООО "Техвест" якобы выполняло спорные работы - ни по одной не представлен полный пакет документов по выполнению работ, в котором бы имелась хронологическая последовательность документов, как согласовано сторонами в договоре.

Кроме того, как справедливо отмечено налоговым органом в ходе проверки, на многих, представленных ЗАО "Кемеровская мобильная связь" документах отсутствует такой реквизит как "дата", что делает невозможным сопоставление дат представленных документов, и что, по мнению апелляционной коллегии, подтверждает вывод налогового органа о формализованном составлении документов не в связи с реальными хозяйственными операциями и не в фактические даты их совершения, опровергая факт их совершения не только со спорным контрагентом, но и вообще, т.к. из указанных документов невозможно установить по каким базовым станциям и какие виды работ по их т.н. легализации должны были совершаться, в связи с чем, и совершались ли они.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 05.07.2005 N 301-0, наделение налоговых органов правом исчисления налогов расчетным путем направлено на реализацию целей и задач налогового контроля, осуществление которого не должно иметь произвольных оснований. Соответственно, положения подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ допускают применение расчетного способа определения сумм налога в исключительных случаях, прямо установленных этой нормой.

В рассматриваемом случае налогоплательщик вел бухгалтерский учет и учет объектов налогообложения, документы, подтверждающие обоснованность спорных затрат, были представлены в налоговый орган, поэтому суд апелляционной инстанции считает, что оснований для применения подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ у Инспекции не имелось.

Отклоняя правомерность выводов суда со ссылкой на Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.07.2012 N 2341/12, суд апелляционной инстанции считает, что из его содержания не следует прямое указание на обязанность налогового органа при определении рыночности цен применять подпункт 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ, высшим судом указано лишь на необходимость определения реального размер предполагаемой налоговой выгоды исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичных сделкам, при этом обязанность их доказывания возложена именно на налогоплательщика. И только в случае несогласия с ними налоговый орган может опровергнуть представленный налогоплательщиком расчет.

Таким образом, вывод суда о необходимости применения налоговым органом подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ в настоящем деле не согласуется с правовой позицией, высказанной Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в Постановлении от 03.07.2012 N 2341/12.

Из содержания нормы подп. 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ следует, что налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему РФ, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в строго определенных случаях перечень которых является закрытым. Данный перечень оснований для определения налоговыми органами сумм налогов расчетным путем является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит.

В рассматриваемом случае основанием для привлечения ЗАО "Кемеровская мобильная связь" к ответственности за совершение налогового правонарушения и вынесения Решения N 18 от 29.10.2013 послужило совершение Обществом действий по минимизации налоговых обязательств, уклонению от налогообложения, получения необоснованной налоговой выгоды в результате необоснованного включения в состав расходов по налогу на прибыль и налоговых вычетов по НДС документально неподтвержденных затрат по якобы произведенным хозяйственным операциям со спорным контрагентом. При этом указанные обстоятельства не привели к невозможности исчислить налоги. В то время как из анализа и буквального толкования вышеуказанных норм НК РФ следует, что обязательным условием применения подп. 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ является невозможность исчислить налоги иным способом.

Соответственно, положения подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ допускают применение расчетного способа определения сумм налога в исключительных случаях, прямо установленных этой нормой.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого акта и обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на орган или лицо, которые приняли соответствующий акт (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

В рассматриваемой ситуации у налогового органа отсутствовала обязанность применять расчетный метод определения налоговых обязательств Общества в связи со следующим.

Тот факт, что налогоплательщику отказано во включении спорных затрат в состав расходов, в связи с тем, что к учету приняты фиктивные документы, составленные без реального осуществления финансово-хозяйственной деятельности, не означает отсутствие учета доходов и расходов или первичных документов и, следовательно, не может свидетельствовать о невозможности правильного определения налоговой базы по налогу и рассматриваться как основание для применения расчетного метода.

Вместе с тем, заявитель в силу положений статьи 65 АПК РФ обязан доказать те обстоятельства, на которые ссылается в обоснование своих доводов.

В рассматриваемом случае налогоплательщик вел бухгалтерский учет и учет объектов налогообложения (что не оспаривается Обществом), документы, якобы подтверждающие обоснованность спорных затрат, были представлены в ходе проверки налоговому органу. При этом Инспекцией установлен не только факт подписания указанных документов неустановленным лицом, но и совокупность иных обстоятельств, свидетельствующих об отсутствии реального заключения и исполнения договора подряда между налогоплательщиком и его контрагентом, что исключает наличие у Инспекции какого-либо основания из числа, предусмотренных подп. 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ, для определения суммы налога на прибыль расчетным путем.

Кроме того, принимая во внимание позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в Постановлении N 2341/12 от 03.07.2012, налоговый орган правильно отметил, что применение расчетного метода для определения объективного (реального) размера налоговых обязательств налогоплательщика допускается только при условии, что реальность и экономическая обоснованность подобных сделок сомнению не подвергаются.

В рассматриваемом деле, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что доказательств, подтверждающих факт выполнения кем-либо спорных работ по т.н. легализации базовых станций в материалы дела не представлено, также как доказательств о необходимости их выполнения и доказательств иного материалы дела не содержат.

Сам по себе факт оплаты спорных работ в адрес ООО "Техвест", который принят судом во внимание как реальное несение налогоплательщиком затрат, не обосновывает право налогоплательщика на принятие их в расходы, т.к. расчеты, произведенные с участием расчетных счетов в совокупности с установленными в судебном заседании обстоятельствами, не опровергают факт отсутствия спорных хозяйственных операций по легализации базовых станций на местах.

Доводы налогоплательщика о том, что именно ООО "Техвест", по правилам аутсорсинга (привлеченные специалисты выполняют работу качественно и в срок) располагало необходимыми ресурсами по выполнению спорных работ, т.к. знало с учетом "местных" требований, в какой кабинет и когда нужно заходить, только усиливают позицию налогового органа об отсутствии заявленных работ, т.к. описанные налогоплательщиком услуги имеют совершенно иной характер, исключая установленную законом возможность принятия в расходы для уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль выплаты по таким услугам.

С учетом установленных выше обстоятельств, вопреки выводам суда, обстоятельства того, что все базовые станции построены, введены в эксплуатацию, используются по целевому назначению, значит все необходимые согласования получены и подтверждающие документы представлены в Инспекцию в ходе проверки и в материалы дела, факт наличия и выполнения кем-либо спорных работ не подтверждают.

В силу указанного выводы суда о необходимости применения Инспекцией в рассматриваемой ситуации при расчете налоговых обязательств Общества по налогу на прибыль расчетного метода в соответствии со статьей 31 Налогового кодекса Российской Федерации, подхода, изложенный в пункте 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 (определение расчетным путем сумм налогов по правилам подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации при отсутствии документального подтверждения понесенных налогоплательщиком расходов), суд апелляционной инстанции считает ошибочными, т.к. такой подход применим только в случае установления совершения реальных хозяйственных операций с контрагентом, в силу чего требования заявителя о признании решения Инспекции недействительным и доначислении за 4 квартал 20011 года соответствующих сумм налога в размере 185 790 руб., соответствующих сумм пени в порядке статьи 75 НК РФ удовлетворению не подлежат.

По эпизоду выплаты дополнительных выходных пособий работникам, увольняемым по соглашению сторон на основании статьи 78 ТК РФ судом установлено следующее.

Заявитель, оценив результаты работы отдельных сотрудников, пришел к выводу о недостаточной эффективности их работы и целесообразности их увольнения. При этом сотрудники не допускали нарушений должностных инструкций и локальных нормативных актов работодателя, трудовые договоры были заключены на неопределенный срок, т.е. не было оснований для их увольнения по инициативе работодателя (статья 81 Трудового кодекса РФ).

Заявитель заключил с работниками соглашения о расторжении трудового договора на основании статьи 78 ТК РФ. В качестве условия данных соглашений предусмотрена дополнительная единовременная выплата в пользу работников.

Всего за 2010-2011 годы по данному основанию было уволено 6 сотрудников, общая сумма выплаченных компенсаций составила 667 733 руб.

Инспекция посчитала, что указанные расходы не обязательны для работодателя, а потому экономически не обоснованы. Соглашения о расторжении трудовых договоров не являются дополнительными соглашениями к ним, что не соответствует требованиям ст.255 НК РФ. В письменных пояснениях дополнительно ссылается на судебную практику, полагает, что выплаты не связаны с выполнением работниками своих трудовых обязанностей.

По указанному эпизоду доначислен налог на прибыль в сумме 133 546 руб.

Суд согласился с позицией заявителя, указывая, что выплаты были разумными, не имели характера "золотых парашютов", были согласованы с работниками с целью мотивировать их к увольнению, иной возможности уволить данных неэффективных работников не было, осуществляемая кадровая политика дает свои результаты - постоянно растет выручка компании и суммы налогов, уплачиваемых в бюджет, при этом учел многочисленные письма Минфина РФ и судебную практику.

Суд апелляционной инстанции по указанному эпизоду исходит из следующего.

В соответствии со статьей 255 НК РФ в расходы налогоплательщика на оплату труда включаются любые начисления работникам в денежной и (или) натуральной формах, стимулирующие начисления и надбавки, компенсационные начисления, связанные с режимом работы или условиями труда, премии и единовременные поощрительные начисления, расходы, связанные с содержанием этих работников, предусмотренные нормами законодательства Российской Федерации, трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами.

Согласно статье 178 ТК РФ при расторжении трудового договора в связи с ликвидацией организации (пункт 1 части первой статьи 81 настоящего Кодекса) либо сокращением численности или штата работников организации (пункт 2 части первой статьи 81 настоящего Кодекса) увольняемому работнику выплачивается выходное пособие в размере среднего месячного заработка, а также за ним сохраняется средний месячный заработок на период трудоустройства, но не свыше двух месяцев со дня увольнения (с зачетом выходного пособия). Статьей 178 ТК РФ предусмотрена также выплата выходного пособия в размере двухнедельного среднего заработка работнику при расторжении договора в связи с отказом работника от перевода на другую работу, на работу в другую местность, отказом работника от продолжения работы в связи с изменением определенных сторонами условий трудового договора, а также призывом работника на военную службу (направлением на гражданскую службу) и восстановлением на работе работника, ранее выполнявшего эту работу, и признанием работника полностью неспособным к трудовой деятельности.

В статье 178 ТК РФ предусмотрено, что трудовым договором или коллективным договором могут предусматриваться другие случаи выплаты выходных пособий, а также устанавливаться повышенные размеры выходных пособий.

Как следует из материалов дела и установлено судом, применительно к предмету спора увольнение работников производилось не по инициативе сторон трудового договора и выплаты осуществлены не по основаниям, предусмотренным статьей 178 ТК РФ, а по соглашению сторон, т.е. по статье 78 ТК РФ.

Правовое регулирование трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений в соответствии с Конституцией Российской Федерации, федеральными конституционными законами в РФ осуществляется, в том числе трудовым законодательством (включая законодательство об охране труда), состоящим из Трудового кодекса (далее - ТК РФ), иных федеральных законов и законов субъектов Российской Федерации, содержащих нормы трудового права.

Так, в соответствии со статьей 56 ТК РФ трудовым договором является соглашение сторон, по которому работодатель обязуется предоставить работу по обусловленной трудовой функции, а работник обязуется эту функцию выполнять.

В соответствии со статьей 57 ТК РФ в трудовом договоре могут предусматриваться дополнительные условия, не ухудшающие положение работника по сравнению с установленным трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами.

При этом в соответствии со статьей 72 ТК РФ изменение определенных сторонами условий трудового договора допускается по соглашению сторон (за исключением случаев, предусмотренных ТК РФ).

Соглашение об изменении определенных сторонами условий трудового договора заключается в письменной форме.

Таким образом, трудовой договор и дополнения (изменения) к нему фиксируют волеизъявление сторон, касающиеся процесса выполнения работником трудовой функции.

Вместе с тем соглашения сторон о расторжении трудового договора являются основанием именно для прекращения трудового договора (пункт 1 статьи 77 ТК РФ), следовательно, эти соглашения не являются частью трудового договора или дополнением к нему, поскольку регулируют отношения, уже не связанные с фактическим выполнением работником трудовой функции.

Как уже указывалось выше, в рассматриваемом случае произведенные налогоплательщиком выплаты не связаны с исполнением работниками обязанностей в рамках трудового договора, следовательно, не являются расходами работодателя на оплату труда.

Гарантии и компенсации работникам, связанные с расторжением трудового договора, предусмотрены главой 27 ТК РФ.

Выплата дополнительной компенсации в случае расторжения трудового договора по соглашению сторон нормами ТК РФ не предусмотрена.

Кроме того спорные выплаты не обусловлены выполнением со стороны работников каких-либо работ (услуг) по трудовым либо гражданско-правовым договорам, не предусмотрены коллективным договором и не связаны с содержанием работников.

По указанному эпизоду судом принята во внимание позиция заявителя со ссылкой на правовую позицию Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в постановлении от 24.02.2004 N 3-П, Президиума ВАС РФ (постановления Президиума ВАС РФ от 25.02.2010 N 13640/09, от 28.10.2010 N8867/10) которыми определено, что судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией и Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит положений, позволяющих налоговому органу оценивать произведенные налогоплательщиками расходы с позиции их экономической целесообразности, рациональности и эффективности.

Суд апелляционной инстанции полагает, что, безусловно, указанные правовые подходы должны быть учтены при рассмотрении спора, вместе с тем, отмечает, что гражданское законодательство рассматривает предпринимательскую деятельность как самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность. Наличие кассовых разрывов, нерегулярность платежей со стороны контрагентов, сроки платежей по договорам и государственным контрактам, а кроме того, кадровая политика и организация ведения бухгалтерского и налогового учета у предприятия, обеспечение стабильного материального положения, платежеспособности субъекта относятся к факторам экономического риска при осуществлении предпринимательской деятельности. При этом законодательство устанавливает принцип равной публично-правовой ответственности, возникающей в связи с ненадлежащим исполнением лицом своих публичных обязанностей.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Оценив ссылки общества на его добросовестность, причины заключения соглашений о расторжении трудовых договоров, суд апелляционной инстанции отмечает, что ведение хозяйственной деятельности, а также эффективность принимаемых решений в своей деятельности и негативные последствия их принятия (включая кадровые решения и риски) является неотъемлемым правомочием предприятия, как хозяйствующего субъекта, которое охраняется законом, однако, результаты неэффективной кадровой политики по подбору персонала, который не может организовать увольнение работников на условиях трудовых договоров, а также с которым предприятие не может прекратить трудовые отношения в рамках заключенных трудовых договоров, в связи с чем, вынуждено увольнять работников за рамками трудовых договоров, прибегая к дополнительным инструментам в виде выплат, которые, включены им в расходы уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, должны компенсироваться за счет общества, в связи с чем, оценивает доводы общества в указанной части критически, как перекладывание своих предпринимательских рисков на бюджет, что не может быть квалифицировано как добросовестное исполнение своих публичных обязанностей.

Таким образом, суд апелляционной инстанции, с учетом правового подхода выработанного окружным судом при рассмотрении споров с аналогичными компонентами (от 11.03.2011 по делу N А27-7455/2010; Постановление ФАС ЗСО от 27.08.2013 по делу NА27-18888/2012; Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 17.05.2013 оставлено без изменения Постановлением ФАС ЗСО от 23.10.2013 по делу NА27-20920/2012) приходит к выводу, что рассматриваемые выплаты не были предусмотрены каким-либо локальным нормативным актом общества, не согласовывались сторонами трудового договора заранее, не были закреплены в качестве гарантии работника общества, не связаны с выполнением работником трудовой функции в интересах общества, поскольку выплачивались в связи с увольнением работника, следовательно, суммы, выплачиваемые работникам в соответствии с соглашением о расторжении трудового договора с работниками по соглашению сторон, не соответствуют требованиям статьи 255 НК РФ, их выплата является правом налогоплательщика, однако, это право не дает возможности отнести такие выплаты в расходы уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, следовательно, налоговым органом правомерно начислены соответствующие суммы налога на прибыль и пени.

Как установлено судом налогоплательщик не оспаривает решение в части пункта 2.2 (ошибочное завышение амортизационных отчислений вследствие сбоя в работе программного обеспечения), повлекшее недоимку по налогу на прибыль за 2011 год в сумме 1 559 685 руб., однако, полагает, что при исчислении суммы недоимки, пени и штрафа по данному нарушению следовало учитывать излишнюю уплату налога на прибыль в этом же периоде в сумме 1 565 720 руб., заявленную налогоплательщиком в возражениях на акт проверки.

Суд пришел к выводу, что к спорным правоотношениям по аналогии применима правовая позиция, изложенная в пункте 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации", т.к. право на налоговую льготу, не использованную в предыдущих налоговых периодах, налогоплательщик может реализовать путем подачи уточненной налоговой декларации или заявления в рамках проведения выездной налоговой проверки (в части льгот, имеющих отношение к предмету проводимой проверки и проверяемому налоговому периоду) либо заявления в налоговый орган при уплате налога на основании налогового уведомления и правовые последствия использования налоговых льгот и учета расходов по налогу в рассматриваемом случае одинаковы - получение налоговой выгоды, в связи с чем, довод Инспекции о том, что расходы по налогу на прибыль не являются налоговой льготой, не имеет существенного значения. При этом суд указал, что воля налогоплательщика на зачет излишне уплаченного налога четко выражена в рамках налоговой проверки и для ее учета дополнительно не требуется подача уточненной налоговой декларации и отказ Инспекции от оценки обстоятельств по существу по формальным основаниям (необходимость подачи уточненной налоговой декларации) с учетом сроков камеральной проверки может привести к неправильному определению размера действительных налоговых обязательств налогоплательщика, даже если впоследствии (по результатам камеральной проверки уточненной налоговой декларации) налоговый орган придет к выводу о действительном наличии переплаты, ее уже будет невозможно учесть для целей начисления штрафа по выездной налоговой проверке, если соответствующее решение уже будет вынесено.

С указанным выводом суда апелляционный суд не может согласиться, полагает, при этом исходит из следующего.

Согласно пункту 4 статьи 89 Кодекса предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов.

В соответствии с пунктом 7 статьи 101 Кодекса по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении к ответственности. Содержание данных решений регламентировано в пункте 8 статьи 101 Кодекса.

В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного правонарушения со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие эти обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, принятое решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности с указанием статей Кодекса, предусматривающих ответственность за совершенное правонарушение. В данном решении указываются также размер выявленной недоимки и начисленных пеней, а также подлежащий уплате штраф.

В решении об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства, послужившие основанием для такого отказа; в данном решении могут быть указаны размер недоимки, если эта недоимка была выявлена в ходе проверки, и сумма соответствующих пеней.

В названных решениях указывается также срок, в течение которого решение может быть обжаловано, порядок обжалования в вышестоящий налоговый орган (вышестоящему должностному лицу), а также наименование органа, его место нахождения, другие необходимые сведения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 101.3 Кодекса решение о привлечении (об отказе в привлечении) к ответственности за совершение налогового правонарушения подлежит исполнению со дня его вступления в силу.

На основании вступившего в силу решения о привлечении (об отказе в привлечении) к налоговой ответственности лицу, в отношении которого вынесено это решение, направляется в установленном статьей 69 Кодекса порядке требование об уплате налога (сбора), соответствующих пеней, а также штрафа в случае привлечения этого лица к ответственности за налоговое правонарушение (пункт 3 статьи 101.3 Кодекса).

Исходя из указанных норм принятое налоговым органом в соответствии со статьей 101 Кодекса решение о привлечении (об отказе в привлечении) к ответственности за совершение налогового правонарушения не может включать в себя положения, направленные на осуществление фактического взыскания доначисленной недоимки, что исходя из позиции суда по существу будет иметь место в результате зачета имеющейся у налогоплательщика на момент вынесения решения переплаты в счет исполнения обязанности, вменяемой налоговым органом по результатам проверки, и определения в резолютивной части решения суммы налога к уплате с учетом указанного зачета.

В рассматриваемом случае при рассмотрении дела судом установлено занижение налоговой базы по налогу на прибыль, повлекшее за собой неполную уплату данного налога в бюджет, и имеющаяся у общества на момент вынесения оспариваемого решения переплата по налогу на прибыль в размере 1 565 720 руб., уплата которого в бюджет не опровергает факт совершения налогового правонарушения и необходимость исполнения обязанности по уплате указанных в оспариваемом решении Инспекции сумм налога.

Данные суммы уплаченного налога по налогу на прибыль и переплаты подлежат учету налоговым органом на момент принудительного исполнения решения о привлечения к налоговой ответственности путем вынесения налоговым органом решения о зачете имеющейся переплаты в счет исполнения обязанности по уплате доначисленных налогов.

Таким образом, у суда отсутствовали основания для признания неправомерным решения Инспекции со ссылкой на обстоятельства, связанные с наличием у общества переплаты по налогам и обязанностью Инспекции учесть эти переплаты в момент вынесения оспариваемого решения, т.к. судом первой инстанции не учтено, что принятое налоговым органом в соответствии со статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения не может включать в себя положения, направленные на осуществление фактического взыскания доначисленной недоимки; указание в решении Инспекции на предложение уплатить недоимку по налогу без учета имеющейся на момент вынесения этого решения переплаты по этому или иным налогам не является нарушением прав налогоплательщика и не может служить основанием для признания решения налогового органа недействительным; названные переплаты подлежат учету налоговым органом на момент принудительного исполнения решения путем вынесения налоговым органом решения о зачете.

Данная правовая позиция изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.09.2012 N 4050/12 и не была учтена судом первой инстанции при принятии судебного акта, что также не соответствует подходу Арбитражного суда Западно-Сибирского округа, изложенного в постановлениях от 11.07.2013 по делу NА67-3785/2012 (Определением ВАС РФ от 31.10.2013 N ВАС-14674/13 отказано в передаче дела NА67-3785/2012 в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора данного постановления); от 22.05.2014 по делу NА67-5627/2012 (Определением Верховного Суда РФ от 18.08.2014 N304-ЭС14-375 отказано в передаче дела NА67-5627/2012 в Судебную коллегию по экономическим спорам ВС РФ для пересмотра в порядке кассационного производства данного постановления); от 17.04.2014 по делу N А27-10800/2013.

Таким образом, выводы Инспекции в решении о наличии недоимки по налогу на прибыль за 2011 год в сумме 1 559 685 руб., без учета имеющейся на момент вынесения этого решения у налогоплательщика переплаты по этому налогу в размере 1 565 720 руб., наличие которой не оспаривалось налоговым органом ни при рассмотрении дела в суде первой инстанции, ни при рассмотрении дела в апелляционном суде, не является нарушением прав налогоплательщика и не может служить основанием для признания решения налогового органа недействительным в указанной части.

Вместе с тем, соблюдая установленные частью 5 статьи 268 АПК РФ пределы рассмотрения дела и проверяя законность решения суда только в пределах доводов апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции соглашается, с доводами общества о том, что наличие переплаты по налогу на прибыль необоснованно не учитывалось налоговым органом при вынесении оспариваемого решения от 29.10.2013 N 18, однако, при наличии у Общества переплаты по налогу на прибыль за 2011 год, указанное обстоятельство исключает применение к нему штрафных санкций по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на прибыль за данный налоговый период, в связи с чем, обжалуемое решение Инспекции в указанной части обоснованно признано недействительным, а решение суда первой инстанции по оспариваемым налоговым органом эпизодам подлежит применительно к начислению сумм штрафа за 2011 год по пункту 1 статьи 122 НК РФ оставлению в силе.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Из анализа статей 106, 109 НК РФ, а также правовой позиции, изложенной Конституционным Судом Российской Федерации в определениях от 04.07.2002 N 202-0 и от 18.06.2004 N 201-0 следует необходимость установления вины налогоплательщика для привлечения его к ответственности в силу прямого предписания статей 106 и 109 Кодекса.

С учетом изложенного, налоговый орган при рассмотрении материалов проверки должен установить наличие или отсутствие состава правонарушения, вины Общества. В рассматриваемом случае, привлечение налогоплательщика к ответственности основано лишь на констатация события налогового правонарушения и доказательств того, что налоговым исследовался вопрос о вине налогоплательщика, в том числе вопрос о наличии или отсутствии смягчающих обстоятельств, при рассмотрении материалов налоговой проверки налоговым органом не исследовался.

Таким образом, отсутствие вины при нарушении обязательств в публично-правовой сфере является одним из обстоятельств, исключающих применение санкций, поскольку свидетельствует об отсутствии состава правонарушения. В связи с привлечением налогоплательщиков к ответственности за нарушение налоговых обязательств суд, исходя из принципов состязательности и равноправия сторон, не может ограничиться формальной констатацией лишь факта нарушения этих обязательств, не выявляя иные, связанные с ним обстоятельства, в том числе наличие или отсутствие вины соответствующих субъектов.

Согласно статье 106 НК РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое настоящим Кодексом установлена ответственность.

Пунктом 1 статьи 108 НК РФ установлено, что никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом.

Согласно статье 109 НК РФ лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения при отсутствии вины лица в совершении налогового правонарушения.

В силу пункта 6 статьи 108 НК РФ лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке. Лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В рассматриваемом случае, налоговый орган не доказал факт наличия в действиях заявителя вины в совершенном правонарушении и не отразил в своем решении фактические обстоятельства совершения правонарушения, свидетельствующие о виновности Общества, в связи с чем, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для признания оспариваемого решения Инспекции в указанной части недействительным, соглашаясь с правомерностью выводов суда в указанной части, применительно к оспариваемым эпизодам за 2010, 2011 гг., изложенным в резолютивной части решения суда.

С учетом вышеуказанных положений процессуального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее по отдельности, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи согласно требованиям статей 65, 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, принимая во внимания изложенные в абзаце 2 пункта 35 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 разъяснения, приходит к выводу о том, что позиция суда первой инстанции касательно необоснованности начисления штрафных санкций не привела к принятию неправильного судебного акта, соответственно, не может служить обязательным основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, в связи с чем, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции в указанной части не имеется.

Рассмотрев апелляционную жалобу в пределах изложенных Инспекцией доводов, суд апелляционной инстанции отмечает, что иных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих установленные судом первой инстанции обстоятельства и его выводы, в апелляционной жалобе не приведено, а правомерность выводов суда по эпизоду о необоснованном доначислении налога на прибыль за 2011 год в размере 6 365 644 руб., соответствующих сумм пеней и штрафа (по коммутатору) налоговым органом не оспаривается.

Поскольку Инспекция освобождена от уплаты государственной пошлины на основании пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации, вопрос о распределении расходов по государственной пошлине судом апелляционной инстанции не рассматривался.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 01 августа 2014 по делу N А27-8298/2014 изменить, изложив в следующей редакции:

"Требования Закрытого акционерного общества "Кемеровская мобильная связь" (ОГРН 1024200689941, ИНН 4207041667) удовлетворить частично.

"Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области N 18 от 29.10.2013 года "о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части:

* доначисления налога на прибыль организаций за 2011 год в размере 6 365 644 руб. по эпизоду с занижением остаточной стоимости реализованных основных средств, соответствующих сумм пени и штрафа;

* начисления штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ по эпизоду выходных пособий при увольнении работников по соглашению сторон, хозяйственных отношений с ООО "Техвест".

В остальной части требования оставить без удовлетворения.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области (ОГРН 1044205091435, ИНН 4205035918) в пользу Закрытого акционерного общества "Кемеровская мобильная связь" (ОГРН 1024200689941, ИНН 4207041667) 2 000 рублей судебных расходов по уплате государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению N2242 от 17.02.2014".

В остальной части решение Арбитражного суда Кемеровской области от 01 августа 2014 по делу N А27-8298/2014 оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Л.А. Колупаева

Судьи

М.Х. Музыкантова А.Л. Полосин