Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 декабря 2014 г. N 17АП-14353/14

г. Пермь

10 декабря 2014 г.

Дело N А50-8716/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 03 декабря 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 10 декабря 2014 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Варакса Н. В.

судей Грибиниченко О.Г., Щеклеиной Л.Ю.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лонской О.И.

при участии:

от заявителя открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (ОГРН 1027700198767, ИНН 7707049388): Москвитин О.А., предъявлен паспорт, доверенность от 10.09.2014, Пойлов О.Л., предъявлен паспорт, доверенность от 30.06.2014;

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (ОГРН 1025900536749, ИНН 5902290360): Леонтьев А.А., предъявлено удостоверение, доверенность от 15.09.2014;

от третьего лица общества с ограниченной ответственностью "Телеком Менеджмент": Рожков Д.Ф., предъявлен паспорт, доверенность от 01.07.2014;

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заявителя открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком"

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 29 августа 2014 года по делу N А50-8716/2014,

принятое судьей Мухитовой Е.М.,

по заявлению открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

о признании недействительными ненормативных правовых актов,

установил:

Открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (далее - заявитель, ОАО "Ростелеком") обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее - заинтересованное лицо, УФАС по Пермскому краю, антимонопольный орган) от 27.03.2014 по делу N 846-13-А.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Телеком Менеджмент" (далее - ООО "Телеком Менеджмент").

Решением Арбитражного суда Пермского края от 29.08.2014 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ОАО "Ростелеком" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В апелляционной жалобе указывает на то, что антимонопольным органом не доказано доминирующее положение ОАО "Ростелеком" и наличие в действиях Общества нарушений п. 1, п. 6 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон "О защите конкуренции"). По мнению заявителя, антимонопольный орган неправильно определил продуктовые границы спорного рынка как услуги по предоставлению в пользование линейно-кабельных сооружений связи для размещения кабелей связи, используемых для оказания услуг электросвязи, неправомерно определил географические границы спорного рынка. Также полагает, что установленные ОАО "Ростелеком" цены за услуги по предоставлению в пользование части линейно-кабельных сооружений связи для размещения кабелей связи, используемых при оказании услуг электросвязи, не могут быть признаны монопольно высокими, поскольку антимонопольным органом не исследованы цены на сопоставимом рынке, а также не доказано превышение данной ценой суммы необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли. Кроме того, ОАО "Ростелеком" считает, что выводы УФАС по Пермскому краю о необоснованном установлении Обществом различных цен на услуги по предоставлению в пользование части линейно-кабельных сооружений связи для размещения кабелей связи для разных субъектов являются неправомерными, при этом ссылается на то, что применение по договору с правоохранительными органами более низкой платы за размещение кабелей связи является обоснованным, а направление предложения с более низкими ценами в адрес коммерческих организаций осуществлялось в рамках специальной акции. По мнению заявителя, при признании в его действиях нарушения как п. 1 ч. 1 ст. 10, так и п. 6 ч. 1 ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции" к нему применена двойная публичная ответственность за одно и то же нарушение.

Антимонопольный орган с доводами, изложенными в апелляционной жалобе заявителя не согласен по основаниям, указанным в отзыве на апелляционную жалобу; просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третье лицо ООО "Телеком Менеджмент" с доводами апелляционной жалобы не согласен по мотивам, изложенным в письменном отзыве на жалобу и дополнениях к отзыву; просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представителем ОАО "Ростелеком" заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы, при этом заявитель просит поставить на разрешение эксперта вопросы, приводит ли установленная ОАО "Ростелеком" по спорным договорам с ООО "Телеком Менеджмент" плата за предоставление в пользование части линейно-кабельных сооружений связи для размещения кабелей связи к превышению необходимых для ведения этой деятельности расходов и прибыли; какой товарный рынок или рынки можно считать сопоставимыми (в смысле ч. 1 ст. 6 Федерального закона "О защите конкуренции") с рынком вмененного ОАО "Ростелеком" оспариваемым решением антимонопольного органа нарушения п. 1 ч. 1 ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции" (установления, поддержания монопольно высокой цены на рынке предоставления в пользование части линейно-кабельных сооружений связи для размещения кабелей связи в отношении ООО "Телеком Менеджмент" за канало-км.)

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев данное ходатайство в порядке ст. 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установил оснований для назначения экспертизы, предусмотренных ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Ходатайство ОАО "Ростелеком" о приобщении к материалам дела запроса ОАО "Ростелеком" от 20.08.2014, письма ОАО "ИНТЕР РАО - Электрогенерация" от 29.08.2014, судом апелляционной инстанции рассмотрено и отклонено на основании ч. 2 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в адрес УФАС по Пермскому краю поступило заявление ООО "Телеком Менеджмент" с жалобой на монопольно высокую цену размещения кабелей связи ООО "Телеком Менеджмент" в каналах кабельной канализации ОАО "Ростелеком" на территории г. Перми.

В связи с чем антимонопольным органом в отношении ОАО "Ростелеком" возбуждено дело N 846-13-А, по результатам рассмотрения материалов которого вынесено оспариваемое решение (резолютивная часть оглашена 13.03.2014, в полном объеме изготовлено 27.03.2014). данным решением антимонопольного органа ОАО "Ростелеком" в лице Пермского филиала Макрорегионального филиала "Урал" признано доминирующим хозяйствующим субъектом на рынке услуг по предоставлению в пользование части линейно-кабельных сооружений связи для размещения кабелей связи, используемых при оказании услуг электросвязи по следующим адресам: г.Пермь, ул. Плеханова, 12 - ул. Якуба Колоса, 9; г. Пермь, ул. Ленина, 38 - ул. Петропавловская, 35 - ул. Газеты "Звезда", 5; г. Пермь, ул. 25 Октября, 9 - ул.Ленина, 38; г. Пермь, ул. Ленина, 38 - ул. Малкова, 12; г. Пермь, ул. Ленина, 38 - ул. 25 Октября, 106; г. Пермь, ул. Малкова, 12 - ул. Подлесная, 45 (АТС-22); г. Пермь, ул. Сибирская, 30а - смотровое устройство 340; г. Пермь, ул. Попова, 17 - ул. Екатерининская, 117 ("МДМ Банк"); г. Пермь, ул. Закамская, 66, далее по ул. Липатова, с/у N 206 (ул. М.Рыбалко), далее по ул. М.Рыбалко, с/у N 188 (перекресток ул. М.Рыбалко/ ул. Ласьвинская), далее по ул. Ласьвинская до ул. Генерала Панфилова, 8в; г. Пермь, ул. Малкова, 12 - ул. Закамская, 66, с/у N 220 (п. 1 решения антимонопольного органа); действия ОАО "Ростелеком" в лице Пермского филиала Макрорегионального филиала "Урал", выразившиеся в установлении, поддержании монопольно высокой цены на товарном рынке предоставления в пользование части линейно-кабельных сооружений связи для размещения кабелей связи в отношении ООО "Телеком Менеджмент" за канало-км, признаны нарушением п. 1 ч.1 ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции" (п. 2 решения антимонопольного органа); действия ОАО "Ростелеком" в лице Пермского филиала Макрорегионального филиала "Урал" в части экономически, технологически и иным образом необоснованного установления различных цен (тарифов) на один и тот же товар (услуги по предоставлению в пользование части линейно-кабельных сооружений связи для размещения кабелей связи) признаны нарушением п. 6 ч. 1 ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции" (п. 3 решения антимонопольного органа); решено выдать ОАО "Ростелеком" в лице Пермского филиала Макрорегионального филиала "Урал" предписание о прекращении нарушения п. 1, п. 6 ч. 1 ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции".

Выданным на основе данного решения антимонопльного органа предписанием о недопущении нарушений антимонопольного законодательства от 27.03.2014 по делу N 846-13-А ОАО "Ростелеком" предписано в срок до 28 апреля 2014 года прекратить нарушение п. 1, п. 6 ч.1 ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции", а именно: установить для ООО "Телеком Менеджмент" по договору N 0205/07/01 от 02.05.2007, по договору N 2927/07/0805/07/01 от 08.05.2007, по договору N 4587/08 от 01.09.2008, по договору N 2632-12 от 27.09.2012 размер платы за размещение кабелей связи в каналах линейно-кабельных сооружений связи ОАО "Ростелеком" не превышающий сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли; установить одинаковый размер платы за размещение одинаковых оптических кабелей связи в каналах линейно-кабельных сооружений связи ОАО "Ростелеком" для всех организаций за канало-км в границах адресов, указанных в п. 1 решения антимонопольного органа.

Не согласившись с указанными решением и предписанием антимонопольного органа ОАО "Ростелеком" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришел к выводу о том, что основания для признания недействительными решения и предписания антимонопольного органа отсутствуют, поскольку в действиях ОАО "Ростелеком" установлено нарушение п. 1, п. 6 ч. 1 ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции".

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, рассмотрев доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в отзыве, дополнительном отзыве на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции полагает, что оснований для отмены решения суда первой инстанции не имеется.

На основании ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу требований ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе, установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара (п. 1 ч. 1 ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции"); экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом (п. 6 ч. 1 ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции").

В ст. 4 Федерального закона "О защите конкуренции" определено, что

товар - объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот,

товарный рынок - сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами,

взаимозаменяемые товары - это товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении.

В ст. 5 Федерального закона "О защите конкуренции" указано, что доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации): 1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим; 2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок. Также может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем тридцать пять процентов и превышает доли других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, но который может оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке по результатам проведенного антимонопольным органом анализа состояния конкуренции, если при этом в совокупности соблюдаются следующие условия: 1) хозяйствующий субъект имеет возможность в одностороннем порядке определять уровень цены товара и оказывать решающее влияние на общие условия реализации товара на соответствующем товарном рынке; 2) доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен, в том числе вследствие наличия экономических, технологических, административных или иных ограничений; 3) реализуемый или приобретаемый хозяйствующим субъектом товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях); 4) изменение цены товара не обусловливает соответствующее такому изменению снижение спроса на товар.

Из материалов дела следует, что между ООО "Телеком Менеджмент" и ОАО "Ростелеком" заключены договоры размещения кабеля связи в каналах кабельной канализации: N 0205/07/01 от 02.05.2007; N 2927/07/0805/07/01 от 08.09.2007; N 4587/08 от 01.09.2008; N 2632-12 от 27.09.2012, согласно которым ОАО "Ростелеком" предоставляет ООО "Телеком Менеджмент" на возмездной основе услуги: возможность прокладки, размещения и последующей эксплуатации кабеля связи ООО "Телеком Менеджмент" по назначению в каналах линейно-кабельных сооружений связи ОАО "Ростелеком" (далее - ЛКСС), а ООО "Телеком Менеджмент" обязуется своевременно вносит оплату за оказанные услуги и осуществлять размещение и эксплуатацию кабеля связи в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим Договором. Участки (трассы) прохождения ЛКСС, предоставленные для размещения кабеля связи ООО "Телеком Менеджмент", их протяженность, а также тип (номер и марка) и протяженность размещенного кабеля связи ООО "Телеком Менеджмент" указываются в приложении N1 к договорам.

По договору N 0205/07/01 от 02.05.2007 размер платы за 0,612 км, на 2007 год установлен в размере 7833,6 рублей, что в перерасчете (руб./канало-км) без НДС составляет 12800 рублей. 30.03.2012 ОАО "Ростелеком" письмом уведомило ООО "Телеком Менеджмент" об увеличении платы по договору N 0205/07/01 от 02.05.2007 с 01.05.2012 до 9400,32 рублей в месяц, что в перерасчете (руб./канало-км) без НДС составляет 15360 рублей. 19.04.2012 ОАО "Ростелеком" письмом уведомило ООО "Телеком Менеджмент" об увеличении платы по договору N 0205/07/01 от 02.05.2007 с 01.06.2013 до 10340,35 рублей в месяц, что в перерасчете (руб./канало-км) без НДС составляет 16896 рублей.

По договору N 2927/07/0805/07/01 от 08.09.2007 размер платы за 0,47104 км, на 2007 год установлен в размере 5 652,48 рублей, что в перерасчете (руб./канало-км) без НДС составляет 12001 рублей. 16.04.2010 ОАО "Ростелеком" письмом уведомило ООО "Телеком Менеджмент" об увеличении платы по договору N 2927/07/0805/07/01 от 08.09.2007 с 01.06.2010 до 6029,31 рублей в месяц, что в перерасчете (руб./канало-км) без НДС составляет 12 801 рублей. 30.03.2012 ОАО "Ростелеком" письмом уведомило ООО "Телеком Менеджмент" об увеличении платы по договору N 2927/07/0805/07/01 от 08.09.2007 с 01.05.2012 до 7235,17 рублей в месяц, что в перерасчете (руб./канало-км) без НДС составляет 15362 рублей. 19.04.2012 ОАО "Ростелеком" письмом уведомило ООО "Телеком Менеджмент" об увеличении платы по договору N 2927/07/0805/07/01 от 08.09.2007 с 01.06.2013 до 7958,69 рублей в месяц, что в перерасчете (руб./канало-км) без НДС составляет 16897 рублей.

По договору N 4587/08 от 01.09.2008 размер платы за 9929 км, на 2008 год установлен в размере 119220, 00 рублей, что в перерасчете (руб./канало-км) без НДС составляет 12007 рублей. 16.08.2010 дополнительным соглашением увеличена плата по договору N 4587/08 от 01.09.2008 до 121831,2 рублей, что в перерасчете (руб./канало-км) без НДС составляет 12023 рублей. 30.03.2012 ОАО "Ростелеком" письмом уведомило ООО "Телеком Менеджмент" об увеличении платы по договору N 4587/08 от 01.09.2008 с 01.05.2012 до 146197,44 рублей в месяц, что в перерасчете (руб./канало-км) без НДС составляет 14428 рублей. 19.04.2013 ОАО "Ростелеком" письмом уведомило ООО "Телеком Менеджмент" об увеличении платы по договору N 4587/08 от 01.09.2008 с 01.06.2013 до 160817,18 рублей в месяц, что в перерасчете (руб./канало-км) без НДС составляет 15 870 рублей.

По договору N 2632-12 от 27.09.2012 размер платы за 33,189 км, на 01.12.2012 ОАО "Ростелеком" установлен в размере 398461,13 рублей, что в перерасчете (руб./канало-км) без НДС составляет 12006 рублей. 19.04.2013 ОАО "Ростелеком" письмом уведомило ООО "Телеком Менеджмент" об увеличении платы по договору N 2632-12 от 27.09.2012 с 01.06.2013 до 438331,84 рублей в месяц, что в перерасчете (руб./канало-км) без НДС составляет 13207 рублей.

ООО "Телеком Менеджмент" представило заключение специалиста Некоммерческого партнерства "Федерация судебных экспертов" Автономная некоммерческая организация "Центр Оценки Недвижимости и Бизнеса" от 29.07.2013, согласно которому рыночная стоимость услуг по предоставлению возможности размещения кабеля связи в каналах кабельной канализации ОАО "Ростелеком" за период с 01.01.2012 по 31.12.2012, полученная с применением индексного метода в рамках затратного подхода, без учета НДС составит 10206 руб./канало-км в месяц, а также представило коммерческое предложение ОАО "Ростелеком" в лице Пермского филиала от 14.10.2013 в адрес ООО "Телекон" о размещении кабелей связи ООО "Телекон" в кабельной канализации ОАО "Ростелеком", с указанием стоимости 2908,12 рублей без НДС за канн./км и 5709,50 рублей без НДС за канн./км в зависимости от микрорайонов и улиц г. Перми.

При рассмотрении антимонопольного дела УФАС по Пермскому краю составлен и утвержден Аналитический отчет от 02.12.2013 по анализу и оценке состояния конкурентной среды на рынке услуг по предоставлению в пользование части линейно-кабельных сооружений связи (кабельной канализации) для размещения кабелей связи, используемых при оказании услуг электросвязи в 2011-2013 годы (т. 1 л.д.52-65).

Анализ и оценка конкурентной среды на рассматриваемом рынке проводились антимонопольным органом в соответствии с Порядком проведения анализа и оценки состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 28.04.2010 г. N 220 (далее также - Порядок N 220).

Проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: а) определение временного интервала исследования товарного рынка; б) определение продуктовых границ товарного рынка; в) определение географических границ товарного рынка; г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; е) определение уровня концентрации товарного рынка; ж) определение барьеров входа на товарный рынок; з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; и) составление аналитического отчета.

Также п. 1.5 названного Порядка предусмотрено, что при анализе состояния конкуренции на товарном рынке в качестве исходной информации о товарных рынках используются данные официальной статистической информации; сведения, полученные от налоговых, таможенных и иных государственных органов, Центрального банка Российской Федерации, органов местного самоуправления; сведения, полученные от физических и юридических лиц, в том числе сведения, представляемые покупателем (покупателями) данного товара, в том числе в результате их выборочного опроса, а также сведения, представляемые продавцами данного товара; результаты экономических и товароведческих экспертиз, заключения специализированных организаций, а также отдельных специалистов и экспертов; данные ведомственных и независимых информационных центров и служб; данные объединений потребителей и объединений производителей; сообщения средств массовой информации; данные собственных исследований антимонопольного органа и данные антимонопольных органов других государств; данные маркетинговых, социологических исследований, выборочных опросов и анкетирования хозяйствующих субъектов, граждан, общественных организаций; государственные стандарты, технические условия и другие нормативы; обращения физических и юридических лиц в антимонопольный орган; данные ранее проведенных антимонопольными органами исследований состояния конкуренции на соответствующем товарном рынке; данные иных источников.

Согласно ч. 9 ст. 5 Федерального закона "О защите конкуренции" временной интервал анализа состояния конкуренции определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации. Наименьший временной интервал анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта должен составлять один год или срок существования товарного рынка, если он составляет менее чем один год.

В соответствии с Порядком N 220 временной интервал исследования товарного рынка так же определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации (п. 2.1). В случае, если исследование ограничивается изучением характеристик рассматриваемого товарного рынка, которые сложились до момента проведения исследования, то проводится ретроспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке. В случае, если для целей исследования необходим учет условий, которые в будущем сложатся на рассматриваемом товарном рынке (например, после совершения действий, за которыми осуществляется антимонопольный контроль), то проводится перспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке, в ходе которого выявляется состояние конкуренции, существующее на момент проведения исследования, и анализируется воздействие, которое окажут подконтрольные действия на состояние конкуренции (п. 2.2).

Антимонопольный орган исходил из указанных выше договоров размещения кабеля связи в каналах кабельной канализации, заключенных между ООО "Телеком Менеджмент" и ОАО "Ростелеком", повышения стоимости по договорам N 0205/07/01 от 02.05.2007, N 2927/07/0805/07/01 от 08.09.2007, N 4587/08 от 01.09.2008 с 01.05.2012, по договору N 2632-12 от 27.09.2012 с 01.06.2013.

В соответствии со ст. 41.1 Федерального закона о защите конкуренции, дело о нарушении антимонопольного законодательства не может быть возбуждено и возбужденное дело подлежит прекращению по истечении трех лет со дня совершения нарушения антимонопольного законодательства, а при длящемся нарушении антимонопольного законодательства - со дня окончания нарушения или его обнаружения.

В связи с чем антимонопольный орган правомерно определил временной интервал исследования рынка за 2011 - 2012 годы и текущий период 2013 года (с 01 января 2011 года по 31 ноября 2013 года), что соответствует требованиям о выборе временного интервала исследования, обоснование выбранного временного интервала в отчете имеется.

Согласно п. 3.4 Порядка N 220, предварительное определение товара проводится на основе, в том числе, условий договора, заключенного в отношении товара.

Как следует из договоров, заключенных между ОАО "Ростелеком" и ООО "Телеком Менеджмент", предметом договоров является услуга по предоставлению в пользование части линейно-кабельных сооружений (канал в телефонной канализации) для размещения кабеля в канале, либо аренда места в канале телефонной канализации. Предметом договоров не является услуга по предоставлению (аренде) каких-либо иных линейно-кабельных сооружений или одновременно и аренде канала в телефонной канализации, и аренде опор и т.д.

Согласно Договорам, заключенным между ООО "Телеком Менеджмент" и ОАО "Ростелеком" кабели связи ООО "Телеком Менеджмент" проложены в части ЛКСС (в части кабельной канализации) ОАО "Ростелеком". В соответствии с предметом данных договоров ОАО "Ростелеком" предоставляет ООО "Телеком Менеджмент" на возмездной основе услуги: возможность прокладки, размещения и последующей эксплуатации кабеля связи ООО "Телеком Менеджмент" по назначению в каналах ЛКСС ОАО "Ростелеком", а ООО "Телеком Менеджмент" обязуется своевременно вносить оплату за оказанные услуги и осуществлять размещение и эксплуатацию кабеля связи в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим Договором.

Таким образом, УФАС по Пермскому краю правомерно определен товар в виде услуги по предоставлению в пользование части линейно-кабельного сооружения (телефонной канализации).

Доводы ОАО "Ростелеком" о неправомерном сужении антимонопольным органом продуктовых и географических границ спорного товарного рынка обоснованно отклонены судом первой инстанции в силу следующего.

В п. 3.1. Порядка N 220 установлено, что определение продуктовых границ товарного рынка (процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке), включает: предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров.

В соответствии с п. 3.2 Порядка N 220 определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей (как физических, так и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу. Мнение покупателей определяется в результате сплошного или выборочного опроса покупателей или анализа предмета договоров, на основании которых осуществляется реализация товара.

В соответствии с п. 3.5. Порядка N 220, при выявлении свойств товара, определяющих выбор покупателя, анализируются: функциональное назначение, в том числе цель потребления товара и его потребительские свойства; применение товара (в том числе перепродажа либо личное потребление или профессиональное использование); качественные характеристики, в том числе вид, сорт, ассортимент, дизайн, упаковка, реклама, особенности в системе распространения и сбыта; технические характеристики, в том числе эксплуатационные показатели, ограничения по транспортировке, условия сборки, ремонта, технического обслуживания (включая гарантийное обслуживание), особенности профессионального использования (производственного потребления); цена; условия реализации, в том числе размер партий товара, способ реализации товара; иные характеристики.

В ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" определено, что линейно-кабельные сооружения связи - объекты инженерной инфраструктуры, созданные или приспособленные для размещения кабелей связи (далее также ЛКСС); оператор связи - юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, оказывающие услуги связи на основании соответствующей лицензии; линии связи - линии передачи, физические цепи и линейно-кабельные сооружения связи, и ГОСТ Р 50889-96: трубопровод кабельной канализации - конструкция, соединяющая колодцы кабельной канализации, а также вводный колодец с подвалом здания или местом вывода кабеля на поверхность земли; колодец кабельной канализации - колодец, предназначенный для прокладки кабелей местной связи в трубопроводы кабельной канализации, монтажа кабелей, размещения сопутствующего оборудования и технического обслуживания кабелей местной связи.

Ссылки ОАО "Ростелеком" на наличие альтернативных рассмотренному антимонопольным органом способах размещения кабелей связи (не только прокладка кабелей в каналах кабельной канализации, но и в грунте, на опорах воздушных линий связи и линий электропередачи и иными способами) и на то, что способ прокладки кабеля (в кабельную канализацию, по опорам электропередачи или воздушных линий связи, по коллекторам, в грунт) не влияет на качество оказываемых оператором по такому кабелю услуг связи, рассмотрены судом первой инстанции.

Как указано выше, в ст. 4 Федерального закона "О защите конкуренции" определено, что взаимозаменяемые товары - это товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении.

Суд первой инстанции верно указал, что расширение продуктовых границ рассмотренного антимонопольным органом товарного рынка, которое предлагает заявитель, является необоснованным, учитывая, что предметом договоров является услуга по предоставлению в пользование части линейно-кабельных сооружений (канал в телефонной канализации) для размещения кабеля в канале, либо аренда места в канале телефонной канализации. Предметом договоров не является услуга по предоставлению (аренде) каких-либо иных линейно-кабельных сооружений или одновременно и аренде канала в телефонной канализации, и аренде опор и т.д. Кроме того, антимонопольным органом учтено, что с развитием технологий мобильной связи значение традиционной телефонной сети не уменьшилось: по телефонному кабелю, кроме сигналов обычной телефонной связи, передаются цифровые данные, в том числе связанные с организацией сети Интернет. Оптоволоконный кабель (он же волоконно-оптический) - это принципиально иной тип кабеля по сравнению с другими типами электрических или медных кабелей. Информация по нему передается не электрическим сигналом, а световым. Главный его элемент - это прозрачное стекловолокно, по которому свет проходит на огромные расстояния (до десятков километров) с незначительным ослаблением. Линейно-кабельные сооружения связи, состоящие из трубопроводов и колодцев кабельной канализации различных конструкций и размеров, предназначены для прокладки, монтажа и эксплуатации кабелей связи. ЛКСС прокладывают в основном под пешеходной частью улиц и по кромке газонов, а на пересечении дорог - под проезжей частью улиц. Также антимонопольным органом путем опроса операторов связи установлено, что издержки при переходе на иной способ прокладки кабеля связи будут превышать 10 процентов от цены товара (стоимости аренды в кабельной канализации).

Также суд первой инстанции обоснованно указал, что нарушений процедуры определения географических границ товарного рынка антимонопольным органом не допущено, поскольку антимонопольный орган по тому же основанию, что выше определил их методом установления фактических районов продаж (местоположения кабеля связи) частью линейно-кабельных сооружений связи ОАО "Ростелеком", в которых проложены кабели связи ООО "Телеком Менеджмент". Вывод антимонопольного органа о том, что заявитель обладает исключительным положением на рынке услуг по предоставлению в пользование части линейно-кабельных сооружений связи для размещения кабелей связи, используемых при оказании услуг электросвязи в границах, установленных договорами N 0205/07/01 от 02.05.2007; N 2927/07/0805/07/01 от 08.09.2007; N 4587/08 от 01.09.2008; N 2632-12 от 27.09.2012 между ООО "Телеком Менеджмент" и ОАО "Ростелеком", в указанных границах ОАО "Ростелеком" занимает доминирующее положение с долей 100%, является обоснованным.

Таким образом, анализ и оценка конкурентной среды на рассматриваемом рынке проводились антимонопольным органом в соответствии с Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденным Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 28.04.2010 N 220, нарушений указанного порядка судом не установлено, в связи с чем соответствующие доводы заявителя, объединяющим признаком которых является недостаточная полнота проведенного исследования рынка, правомерно отклонены судом первой инстанции.

Согласно ч. 1 ст. 6 Федерального закона "О защите конкуренции" монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование (далее - сопоставимый товарный рынок), при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами, в том числе установленная: 1) путем повышения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия: а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными или их изменение не соответствует изменению цены товара; б) состав продавцов или покупателей товара остался неизменным либо изменение состава продавцов или покупателей товара является незначительным; в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара; 2) путем поддержания или неснижения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия: а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, существенно снизились; б) состав продавцов или покупателей товара обусловливает возможность изменения цены товара в сторону уменьшения; в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, обеспечивают возможность изменения цены товара в сторону уменьшения.

Доводы заявителя в данной части сводятся к тому, что, являясь коммерческой организацией, целью которой является извлечение прибыли от осуществляемой деятельности, ОАО "Ростелеком" вправе самостоятельно устанавливать стоимость рассматриваемых услуг, превышение вмененной монопольно высокой цены суммы необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли, и превышение такой ценой цены, сформированной на сопоставимом рынке, УФАС по Пермскому краю не доказано, а также на рассмотренном рынке имеются равные и более высокие цены.

Между тем, антимонопольным органом при рассмотрении антимонопольного дела были рассмотрены факты повышения платы по указанным выше договорам, заключенным между ОАО "Ростелеком" и ООО "Телеком Менеджмент", а также представленные заявителем Методики расчета платы за размещение кабелей связи в кабельной канализации/микроканализации Макрорегионального филиала "Урал" ОАО "Ростелеком". При исследовании данных Методик антимонопольным органом выявлено, что указанные в данных Методиках корректировочные коэффициенты, применяемые при расчете платы, не отражают фактических затрат ОАО "Ростелеком" за оказание услуг по размещению кабеля связи в ЛКСС ОАО "Ростелеком". Также антимонопольным органом установлено, что в Методике 2011 года утвержден размер платы 2 668 руб/канало-км, который в Методике 2013 года не изменился, однако цена спорной услуги по договорам N 0205/07/01 от 02.05.2007; N 2927/07/0805/07/01 от 08.09.2007; N 4587/08 от 01.09.2008; N 2632-12 от 27.09.2012 значительно повысилась (до 2 раз).

При этом в ответ на запрос антимонопольного органа калькуляция стоимости услуг по предоставлению в пользование ЛКСС для размещения кабелей связи на территории г. Перми, и отдельно по адресам размещенных кабелей связи ООО "Телеком Менеджмент", а также документальное подтверждение затрат на техническое обслуживание и ремонт ЛКСС по адресам размещенных кабелей связи ООО "Телеком Менеджмент" ОАО "Ростелеком" не представило.

Какого-либо расчета стоимости спорных услуг ОАО "Ростелеком" не представлено ни в антимонопольный орган, ни в суд первой инстанции, ни в суд апелляционной инстанции.

Исследовав представленные, в том числе ОАО "Ростелеком" в суд первой инстанции, доказательства в порядке, предусмотренном ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что необходимость и обоснованность повышения тарифа на услуги предоставления в пользование части линейно-кабельных сооружений связи для размещения кабелей связи не подтверждена, в связи с чем суд обоснованно поддержал выводы антимонопольного органа о том, что у ОАО "Ростелеком" отсутствовали основания повышения стоимости по договорам, заключенным с ООО "Телеком Менеджмент", ОАО "Ростелеком" установлена монопольно высокая цена на товарном рынке предоставления в пользование части линейно-кабельных сооружений связи для размещения кабелей связи в отношении ООО "Телеком Менеджмент" за канало-км, что является нарушением п. 1 ч. 1 ст. 10 Федерального закона о защите конкуренции.

Также суд первой инстанции правомерно поддержал вывод антимонопольного органа о том, что ОАО "Ростелеком" установлены экономически, технологически и иным образом необоснованные разные цены на услуги по предоставлению в пользование части линейно-кабельных сооружений связи для размещения кабелей связи в один период времени для ООО "Телеком Менеджмент" и иных хозяйствующих субъектов - операторов связи.

Такие обоснования в ответ на запрос антимонопольного органа при рассмотрении антимонопольного дела ОАО "Ростелеком" не представило, как не представило соответствующие доказательства ни в суд первой инстанции, ни в суд апелляционной инстанции.

Между тем антимонопольный орган, исследовав представленные ОАО "Ростелеком" Методику 2011 года, Методику 2013 года, договоры иных хозяйствующих субъектов, арендующих у ОАО "Ростелеком" ЛКСС в тех же границах адресов, установил, что ОАО "Ростелеком" установлены различные цены на указанные услуги для различных субъектов. Данные выводы подтверждаются имеющимися в материалах дела договорами, запрошенными антимонопльным органом у хозяйствующих субъектов (исх. N 14998-13 от 13.12.2013), а также коммерческим предложением ОАО "Ростелеком" в адрес ООО "Телекон" о размещении кабелей связи ООО "Телекон" в кабельной канализации ОАО "Ростелеком", с указанием стоимости 2908,12 рублей без НДС за канн./км и 5709,50 рублей без НДС за канн./км в зависимости от микрорайонов и улиц г. Перми, при том, что данное коммерческое предложение не содержит информации о проводимой акции. Доводы и доказательства, представленные заявителем в ходе судебного разбирательства о проведении акций и мероприятий, снижения цен с целью стимулирования контрагентов, не исключают правомерности выводов антимонопольного органа.

Таким образом, антимонопольным органом доказано наличие в действиях ОАО "Ростелеком" нарушения и п. 6 ч. 1 ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции".

Согласно п. 5 ч. 1 ст. 49, ч. 1 ст. 50 Федерального закона "О защите конкуренции" комиссия антимонопольного органа при принятии решения по делу разрешает вопрос о выдаче предписаний и об их содержании, а также о необходимости осуществления других действий, направленных на устранение и (или) предотвращение нарушения закона и по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия антимонопольного органа выдает предписание ответчику по делу.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что антимонопольным органом в адрес ОАО "Ростелеком" правомерно выдано предписание для устранения установленных нарушений п. 1, п. 6 ч. 1 ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции"; содержащиеся в оспариваемом предписании требования соответствуют установленным нарушениям и направлены на их устранения; сформулированные в предписании антимонопольного органа меры, направленные на устранение допущенных нарушений, отвечают принципам определенности и исполнимости.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к верному выводу об отсутствии оснований для признания недействительными оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа, и правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы судом апелляционной инстанции отклоняются в полном объеме, поскольку данные доводы были исследованы судом первой инстанции и правомерно отклонены, приведенные в апелляционной жалобе доводы не свидетельствуют о неправильном применении судом первой инстанции норм права и по существу сводятся к несогласию заявителя с оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и установленных судом обстоятельств. Оснований для переоценки установленных судом первой инстанции обстоятельств и имеющихся в материалах дела доказательств суд апелляционной инстанции не усматривает.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

С учетом изложенного оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Заявителем представлен чек-ордер от 25.09.2014, подтверждающий уплату Москвитиным О.А. за ОАО "Ростелеком" государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 2000 руб. Однако при обращении с апелляционной жалобой на решение арбитражного суда по делам об оспаривании ненормативных актов государственная пошлина составляет 1000 руб. (под. 12 п. 1 ст. 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации). В связи с чем, Москвитину О.А. подлежит возврату из федерального бюджета излишне уплаченная государственная пошлина по апелляционной жалобе в размере 1000 руб.

Руководствуясь ст.ст. 104, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 29 августа 2014 года по делу N А50-8716/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" - без удовлетворения.

Возвратить Москвитину Олегу Андреевичу из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1000 (Одна тысяча) рублей, излишне уплаченную за открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" по чеку-ордеру от 25.09.2014 при подаче апелляционной жалобы.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

Н.В. Варакса

Судьи

О.Г. Грибиниченко Л.Ю. Щеклеина