Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 декабря 2014 г. N 12АП-7574/14

г. Саратов

23 декабря 2014 г.

Дело N А12-20438/10

Резолютивная часть постановления объявлена "17" декабря 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен "23" декабря 2014 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шалкина В.Б.,

судей Дубровиной О.А., Жевак И.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Нечитайло В.М.,

при участии в судебном заседании: представителя открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" - Бондаренко В.А., действующего на основании доверенности от 27 декабря 2013 года, Дмитриева Р.П., действующего на основании доверенности от 10 января 2014 года; представителя Открытого акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" - Крайнова А.В., действующего на основании доверенности от 30 декабря 2013 года, Агамаляна К.Н, действующего на основании доверенности от 23 июля 2014 года,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" в лице филиала "Волгоградэнерго", и открытого акционерного общества "Волгоградэнергосбыт", на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 31.03.2011 по делу N А12-20438/2010 (судья Харченко И.В.)

по исковому заявлению открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" в лице филиала "Волгоградэнерго" (ИНН 6164266561, ОГРН 1076164009096) к открытому акционерному обществу "Волгоградэнергосбыт" (ИНН 3445071523, ОГРН 1053444090028) о взыскании 604 710 559, 72 руб.,

и по встречному исковому заявлению открытого акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" (ИНН 3445071523, ОГРН 1053444090028) к открытому акционерному обществу "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" в лице филиала "Волгоградэнерго" (ИНН 6164266561, ОГРН 1076164009096) о взыскании 98 091 793,23 руб.,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" в лице филиала ОАО "МРСК Юга" - "Волгоградэнерго" (далее по тексту - ОАО "МРСК Юга", истец) обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области к открытому акционерному обществу "Волгоградэнергосбыт" (далее по тексту - ОАО "Волгоградэнергосбыт") с иском о взыскании задолженности по оплате услуг по передаче электрической энергии за период с 01.06.2010 по 31.08.2010 604 710 559 руб. 72 коп. и неустойки за период с 23.07.2010 по 15.10.2010 в сумме 13 951 466 руб. 87 коп.

ОАО "Волгоградэнергосбыт" предъявило встречный иск к ОАО "МРСК Юга" в лице филиала "Волгоградэнерго" о взыскании стоимости потерь в электрических сетях за период с 01.06.2010 по 30.09.3010 в размере 87 964 269 руб. 17 коп. и процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 01.07.2009 по 01.10.2010 в сумме 10 127 524 руб. 96 коп. основываясь на условиях договора оказания услуг по передаче электрической энергии от 28.01.2008 N 71/26т, определив размер потерь руководствуясь п. 121 Правил функционирования розничных рынков в переходный период реформирования электроэнергетики (далее - ПРР) (т. д 5 л.д. 80)

В ходе судебного разбирательства ОАО "МРСК Юга" в лице филиала ОАО "МРСК Юга" - "Волгоградэнерго" уточнило требования, увеличило период взыскания задолженности, и в окончательном варианте просило взыскать задолженность по оплате услуг по передаче электрической энергии за период с 01.06.2010 по 31.10.2010 в размере 427 563 800 руб. 63 коп. и неустойку за период с 23.07.2010 по 26.11.2010 в сумме 25 227 173 руб. 78 коп. (т.д. 7 л. д. 4)

Определением от 28.02.2011 по ходатайству ОАО "Волгоградэнергосбыт" по делу назначена экспертиза, поставлены вопросы на разрешения эксперту по проверке доводов по первоначальному и встречному иску, определения объема и стоимости оказанных услуг и потерь с учетом условий договора и приложений к нему.

В связи с отказом ОАО "Волгоградэнергосбыт" от проведения экспертизы и отсутствием указанного ходатайства исходящего от ОАО "МРСК Юга", возражений последнего против проведения экспертизы и отсутствием в данном случае у суда права назначения экспертизы по своей инициативе, производство по экспертизе прекращено.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 31 марта 2011 года с ОАО "Волгоградэнергосбыт" в пользу ОАО "МРСК Юга" взыскана задолженность по оплате услуг по передаче электрической энергии за период с 01.06.2010 по 31.10.2010 в размере 427 563 800 руб. 63 коп. и неустойка за период с 23.07.2010 по 26.11.2010 в сумме 12 747 288 руб. 55 коп. и расходы по госпошлине в размере 200 000 руб., а всего 440 511 089 руб. 18 коп.

В остальной части отказано.

С ОАО "МРСК Юга" в пользу ОАО "Волгоградэнергосбыт" взыскана стоимость потерь в электрических сетях за период с 01.06.2010 по 30.09.3010 в размере 87 964 269 руб. 17 коп. и проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 01.07.2009 по 01.10.2010 в сумме 10 127 524 руб. 96 коп. и расходы по госпошлине в размере 200 000 руб., а всего 98 291 794 руб. 13 коп.

Произведен зачёт между требованиями ОАО "МРСК Юга" и ОАО "Волгоградэнергосбыт" на сумму 98 291 794 руб. 13 коп., в том числе сумму долга 87 964 269 руб. 17 коп., на сумму в размере 10 127 524 руб. 96 коп. за нарушение обязательств и госпошлины на сумму 200 000 руб.

С ОАО "Волгоградэнергосбыт" в пользу ОАО "МРСК Юга" взыскана задолженность по оплате услуг по передаче электрической энергии за период с 01.06.2010 по 31.10.2010 в размере 339 599 531 руб. 46 коп. и неустойка за период с 23.07.2010 по 26.11.2010 в сумме 2 619 763 руб. 59 коп., а всего 342 219 295 руб. 05 коп.

ОАО "Волгоградэнергосбыт" выдана справка на возврат госпошлины в размере 171 руб. 57 коп.

ОАО "МРСК Юга" в апелляционной жалобе просило решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении первоначальных исковых требований о взыскании договорной неустойки в сумме 15 099 648, 82 руб. и удовлетворении встречных исковых требований отменить, принять новый судебный акт, которым полностью удовлетворить первоначальные исковые требования, в удовлетворении встречных исковых требований отказать.

ОАО "Волгоградэнергосбыт" в своей жалобе просило решение суда первой инстанции от 31.03.2011 отменить в части, в удовлетворении первоначальных исковых требований о взыскании задолженности за период с 01.06.2010 по 31.10.2010 в размере 326 279 644, 46 руб. отказать.

Согласно дополнениям к апелляционной жалобе ОАО "Волгоградэнергосбыт" просило решение изменить, взыскать по первоначальному иску с ответчика в пользу истца задолженность за услуги по передаче электрической энергии за период с июня по октябрь 2010 года в размере 13 479 961, 66 руб., по встречному иску - стоимость потерь электрической энергии за период с июня по сентябрь 2010 года в размере 55 324 501, 94 руб.

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 марта 2014 года решение Арбитражного суда Волгоградской области от 31 марта 2011 года по делу N А12-20438/2010 изменено.

С ОАО "Волгоградэнергосбыт" в пользу ОАО "МРСК Юга" в лице филиала "Волгоградэнерго" взыскана задолженность за услуги по передаче электрической энергии за период с июня по октябрь 2010 года в размере 13 479 961, 66 руб., неустойка в размере 24 699 960 руб., судебные расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение первоначального иска в размере 141 800 руб. и судебных издержек за проведение второй экспертизы в размере 291 000 руб., а всего 38 612 721, 66 руб.

С ОАО "МРСК Юга" в лице филиала "Волгоградэнерго" в пользу ОАО "Волгоградэнергосбыт" взыскана стоимость потерь электрической энергии за период с июня по сентябрь 2010 года в размере 55 324 501, 94 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 10 127 524, 96 руб., судебные расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение встречного иска в размере 200 000 руб., за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 582 руб. и по оплате судебных издержек за проведение первой и третьей экспертиз в размере 988 062,40 руб., а всего 66 640 671, 30 руб.

Путём зачёта удовлетворённых первоначальных и встречных исковых требований окончательно с ОАО "МРСК Юга" в лице филиала "Волгоградэнерго" в пользу ОАО "Волгоградэнергосбыт" взыскано 28 027 949,64 руб.

Финансовым-экономическим отделом Двенадцатого арбитражного апелляционного суда с депозита суда на расчётный счёт ООО "Региональный экспертный центр" перечислены денежные средства за проведение экспертизы в размере 390 000 рублей.

Постановлением Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 11 июля 2014 года принят отказ ОАО "Волгоградэнергосбыт" от кассационной жалобы.

Производство по кассационной жалобе ОАО "Волгоградэнергосбыт" на постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.03.2014 по делу N А12-20438/2010 прекращено.

На основании рассмотрения кассационной жалобы ОАО "МРСК Юга" постановлением кассационного суда постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.03.2014 по делу N А12-20438/2010 отменено.

Дело направлено на новое рассмотрение в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд.

В своём постановлении суд кассационной инстанции указал, что при новом рассмотрении дела, суду апелляционной инстанции следует проверить соответствует ли примененная экспертом ООО "Региональный экспертный центр" методика определения объёма фактического отпуска электроэнергии из сетей сетевой организации гражданам потребителям, проживающим в многоквартирных домах, не оборудованных общедомовыми приборами учета положениям жилищного законодательства, Правилам N 307, а также иным вышеприведенным нормам материального права, равно как и правоприменительной практике, изложенной в постановлениях Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, полно и всесторонне исследовать все обстоятельства, имеющие значение для дела, дать оценку доводам апелляционной жалобы.

Кассационный суд также отметил, что из исследовательской части экспертного заключения усматривается и сторонами не оспаривается, что экспертом при определении объемов потребления электрической энергии потребителями - физическими лицами использованы показания индивидуальных приборов учета электроэнергии, установленных в квартирах граждан.

При этом сторонами не оспаривалось, что указанные методы расчёта также были применены экспертом при определении объема потребленной электроэнергии физическими лицами, проживающими в многоквартирных домах, в которых отсутствуют общедомовые приборы учета, а в случаях, когда у граждан отсутствовали индивидуальные приборы учета, либо когда показания приборов учета определены в документах как "0", эксперт для указанных потребителей использовал нормативы, установленные уполномоченными органами для граждан.

Обоснованность расчета, при наличии таких обстоятельств, судом апелляционной инстанции оставлена без внимания.

Проверив законность вынесенного судебного акта, изучив материалы дела, заслушав в судебном заседании представителей сторон, арбитражный апелляционный суд приходит к следующему.

Как следует из материалов дела, между ОАО "МРСК Юга" и ОАО "Волгоградэнергосбыт" заключен договор об оказании услуг по передаче электрической энергии N 71/26-т от 28.01.2008, согласно которому ОАО "МРСК Юга" (исполнитель) обязался оказывать ОАО "Волгоградэнергосбыт" (заказчик) услуги по передаче электрической энергии посредством осуществления комплекса организационно и технологически связанных действии, обеспечивающих передачу электроэнергии через технические устройства электрических сетей, принадлежащих исполнителю на праве собственности или ином установленном федеральным законом основании, а заказчик обязался оплачивать услуги исполнителя в порядке, установленном настоящим договором (пункт 2.1 договора).

Договор действует в редакции дополнительных соглашений от 22.05.2008 N 1 и от 01.06.2008 N 3.

Согласно пункту 7.6 договора стоимость услуг по передаче электрической энергии по сетям истца определяется суммой стоимости услуг по ставке за содержание электрических сетей и стоимости услуг по ставке за оплату потерь электрической энергии в сетях за разностью стоимости объемов нагрузочных потерь электрической энергии, учтенных в равновесных ценах на электрическую энергию на оптовом рынке электрической энергии (далее - ОРЭ), рассчитанных НП "АТС".

При этом стоимость содержания электрических сетей равна произведению ставки тарифа за содержание электрических сетей на величину договорной (заявленной) мощности, а стоимость нормативных технологических потерь электрической энергии равна произведению ставки тарифа, установленной для оплаты потерь, на объем электрической энергии, переданной по сетям истца для потребителей ответчика.

В соответствии с пунктом 4.3 договора ОАО "МРСК Юга" ежемесячно в порядке, установленном Приложением N 8 к договору, определяет объемы переданной по договору (поставленной потребителям ответчика) электрической энергии.

Согласно пункту 7.4 договора в акте об оказании услуг по передаче электрической энергии за расчетный месяц отдельно фиксируются оспариваемая и неоспариваемая часть оказанных услуг по передаче электрической энергии.

Объём переданной в спорный период электрической энергии в неоспариваемой части подтверждается ежемесячными актами об оказании услуг по передаче электрической энергии, подписанными сторонами, в оспариваемой части первичными учетными документами, составляемыми в соответствии с условиями договора.

Помесячный расчёт стоимости услуг по передаче электрической энергии указан в актах об оказании услуг за период с 01.06.2010 по 31.10.2010 и подтверждён представленными ОАО "МРСК Юга" первичными документами: письмами, актами за спорный период, счетами-фактурами, счетами требованиями, копиями счетов, ведомости объёмов электрической энергии и актами перетока электрической энергии, в том числе на электронных носителях (т.д. 2, 3, 4, 6, 7, 8 и 9 с приложением электронных носителей в т.д. 9, т.д. 10).

Статьёй 781 ГК РФ установлено, что заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

В ходе исполнения обязательств по договору за период с 01.06.2010 по 31.10.2010 ОАО "МРСК Юга" оказывало ОАО "Волгоградэнергосбыт" услуги по передаче электрической энергии потребителям, что подтверждается расчетом услуг по передаче электрической энергии по сетям филиала ОАО "МРСК Юга"- "Волгоградэнерго" для потребителей ОАО "Волгоградэнергосбыт", ведомостями показаний приборов учета, сводными ведомостями подтверждающими объем переданной по сетям ОАО "МРСК Юга" количества электрической энергии.

В соответствии с разделом 7 договора N 71/26-т от 28.01.2008 расчётным периодом для оплаты оказываемых исполнителем по договору услуг является один календарный месяц.

Исполнитель в срок не позднее 17 числа месяца, следующего за расчётным, представляет заказчику, помимо прочего, акт об оказании услуг по передаче электрической энергии за расчётный месяц и ведомость об объемах переданной по договору (поставленной потребителям заказчика) электрической энергии за расчетный период.

Заказчик обязан в течение 3 рабочих дней с момента получения от исполнителя указанных документов, рассмотреть и х и при отсутствии претензий подписать представленные акты (п. 7.3 договора).

При возникновении у заказчика обоснованных претензий к объёму и (или) качеству оказанных услуг он обязан: сделать соответствующую отметку в акте, указать отдельно в акте неоспариваемую и оспариваемую часть оказанных услуг, подписать акт в неоспариваемой части, и в течение 3-х рабочих дней направить исполнителю претензию по объему и (или) качеств у оказанных услуг.

Неоспариваемая часть оказанных услуг подлежит оплате в сроки согласно условиям договора. В этом случае исполнитель оплачивает энергию, потребляемую в целях компенсации потерь в том месяце, по итогам которого заказчик недоплачивает оспариваемую часть, в размере пропорциональном неоспариваемой заказчиком части оказанных услуг к объёму, указанному в акте.

Оспариваемая часть подлежит оплате в течение 3 дней с даты урегулирования разногласий по объему и качеству оказанных услуг.

При этом в пункте 7.4 в качестве претензий могут рассматриваться перечисленные в подпунктах а), б), в) и г) условия.

Непредставление или несвоевременное представление заказчиком претензий, подписанных документов свидетельствует о его согласии со всеми положениями, содержащимися в документах.

Сроки оплаты оказанных услуг по договору предусмотрены в пункте 7.7, согласно которому окончательный расчет производится не позднее 3 дней после получения счета-фактуры и акта выполненных работ, о чем имеются отметки на сопроводительных письмах об их направлении.

По окончании расчётных периодов по договору ОАО "МРСК Юга" в соответствии с п. 7.2 договора направлял ответчику предусмотренные договором документы, подтверждающие объем и стоимость оказанных услуг по передаче электрической энергии, а также счета-фактуры (п. 7.7 договора), получение которых ОАО "Волгоградэнергосбыт" не оспаривает.

Неоплата оказанных услуг по передаче электрической энергии послужила основанием для обращения ОАО "МРСК Юга" в арбитражный суд первой инстанции с первоначальными исковыми требованиями (у чётом уточнений) о взыскании задолженности по оплате услуг по передаче электрической энергии за период с 01.06.2010 по 31.10.2010 в размере 427563800 руб. 63 коп. и неустойки за период с 23.07.2010 по 26.11.2010 в сумме 25227173 руб. 78 коп.

Спорные отношения регулируются нормами Гражданского кодекса Российской Федерации, Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", Правилами недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила N 861), Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 (далее - Основные положения N 530).

Как предусмотрено статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий недопустимы.

Согласно пункту 2 статьи 26 Федерального закона "Об электроэнергетике" оказание услуг по передаче электрической энергии осуществляется на основе договора возмездного оказания услуг.

В соответствии с пунктом 1 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре.

Статьёй 781 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

Подпункт "б" пункта 14 Правил N 861 предусматривает, что при исполнении договора потребитель обязан оплачивать услуги сетевой организации по передаче электрической энергии в размере и сроки, установленные договором.

Стоимость услуг по передаче электрической энергии определяется, исходя из тарифа по передаче электрической энергии и объёма оказанных услуг по передаче электрической энергии (п. 15.1. Правил N 861).

Согласно пункту 64 Основ ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства РФ N 109 от 26.02.2004 (далее - Основы ценообразования), гарантирующие поставщики для целей расчетов за услуги по передаче электрической энергии самостоятельно выбирают вариант тарифа на очередной календарный год путем направления письменного уведомления в сетевую организацию в течение 1 месяца с даты принятия решения об установлении тарифов на услуги по передаче электрической энергии в соответствующем субъекте Российской Федерации.

При первоначальном рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции по ходатайству сторон для определения количества потребителей (юридических и физических лиц), объёма и стоимости оказанных услуг по передаче электрической энергии, объема и стоимость потерь в сетях сетевой организации были проведены судебная экспертиза и повторная судебная экспертиза. При этом экспертами сделаны разные выводы относительно количества потребителей, объема и стоимости оказанных услуг по передаче электрической энергии, а также объёма и стоимости потерь.

При проведении указанных экспертиз объём электрической энергии, отпущенной бытовым потребителям (физическим лицам), имеющим непосредственное присоединение к сетям филиала ОАО "МРСК Юга" - "Волгоградэнерго", а также объём электрической энергии, отпущенной опосредованно через сети ССО, без учёта объёмов отпущенных потребителям ОАО "Волгоградэнергосбыт" из сетей: МУПП "ВМЭС", ОАО "Волгоградоблэлектро", МКП "ВМЭС", с разбивкой по месяцам и уровням напряжения, за период с 01.06.2010 по 31.10.2010, был определен, исходя из регламента (приложение N 8), согласованного ОАО "МРСК Юга" и ОАО "Волгоградэнергосбыт" в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии от 28.01.2008 N 71/26-т, а также исходя из фактических начислений, отраженных в платежных документах (квитанциях об оплате), подтверждающих оплату бытовыми потребителями поставленной электрической энергии.

Эксперты ООО "ФИКОН" (повторная судебная экспертиза), в заключении указали, что при расчете объёма электрической энергии, отпущенной потребителям, учитывались только маршрутные листы, объемы по которым подтверждены подписью потребителя.

В ходе первоначального рассмотрения дела судом апелляционной инстанции

была назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручено ООО "Региональный экспертный центр".

Согласно сделанным экспертом выводам ОАО "МРСК Юга" ОАО "Волгоградэнергосбыт" оказало услуги по передаче электрической энергии за период с июня по октябрь 2010 года на сумму 981772177,79 руб. (л. д. 89-90, т. 1073).

В период рассмотрения спора в судах первой и апелляционной инстанции указанные услуги были оплачены гарантирующим поставщиком на сумму 968 292 216,15 руб.

Анализируя экспертное заключение ООО "Региональный экспертный центр", апелляционный суд при новом рассмотрении апелляционных жалоб, отмечает следующее.

При установлении объёма услуг по передаче электрической энергии и стоимости потерь электрической энергии за исковые периоды по первоначальному и встречному искам эксперты ООО "Региональный экспертный центр" согласно не оспоренным ОАО "Волгоградэнергосбыт" доводам ОАО "МРСК Юга" необоснованно не учли данные ряда интегральных актов перетоков электрической энергии, что привело к фактическому завышению объема электрической энергии, поступившей в сеть ОАО "МРСК Юга", что исключает возможность принятия в качестве достоверного расчет ООО "Региональный экспертный центр".

Кроме того, практика применения положений жилищного законодательства, регулирующих порядок определения объема коммунального ресурса, поставленного в многоквартирный жилой дом, не оборудованный общедомовыми приборами учета, при наличии в жилых помещениях у проживающих в таком доме граждан индивидуальных приборов учета установлена в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.06.2009 N 525/09, от 22.09.2009 N 5290/09, от 15.07.2010 N 2380/10 и заключается в том, что названный объем подлежит определению исходя из нормативов потребления соответствующих коммунальных услуг, установленных в соответствии с жилищным законодательством. При установлении указанных нормативов показания индивидуальных приборов учета не принимаются во внимание.

Указанный вывод соответствует также правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 06.12.2011 N 9797/11.

Таким образом, согласно позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в названных постановлениях действующее нормативное регулирование отношений по энергоснабжению допускает учет фактического потребления электроэнергии одним из двух способов: либо по показаниям приборов учета, установленных на сетях абонента на границе эксплуатационной ответственности между сетевой организацией (применительно к спорным правоотношениям) и абонентом, либо расчетным путем, исходя из количества жителей и утвержденных нормативов.

Статьей 157 Жилищного кодекса Российской Федерации установлено, что размер платы за коммунальные услуги рассчитывается исходя из объема потребляемых коммунальных услуг, определяемого по показаниям приборов учета, а при их отсутствии исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, утверждаемых органами государственной власти субъектов Российской Федерации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Однако, из исследовательской части экспертного заключения ООО "Региональный экспертный центр" усматривается и сторонами не оспаривается, что экспертом при определении объемов потребления электрической энергии потребителями - физическими лицами использованы показания индивидуальных приборов учета электроэнергии, установленных в квартирах граждан.

При этом сторонами не оспаривалось, что указанные методы расчета также были применены экспертом при определении объема потребленной электроэнергии физическими лицами, проживающими в многоквартирных домах, в которых отсутствуют общедомовые приборы учета, а в случаях, когда у граждан отсутствовали индивидуальные приборы учета, либо когда показания приборов учета определены в документах как "0", эксперт для указанных потребителей использовал нормативы, установленные уполномоченными органами для граждан.

Указанная методика противоречит нормам действующего законодательства и достоверно не отражает объема и стоимости потребленного энергоресурса МКД, не оборудованных общедомовыми приборами учета.

При новом рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции, стороны отказались от заявления ходатайств о проведении дополнительной и повторной экспертиз, представив суду самостоятельные расчеты исковых требований, в том числе, расчеты объема и стоимости потребленного энергоресурса МКД, не оборудованных общедомовыми приборами учета.

ОАО "Волгоградэнергосбыт" первоначально представил соответствующий расчет исходя из количества лицевых счетов абонентов, превышающих в исковой период 66 тысяч.

Однако, указанный расчёт не соответствует сведениям о количестве МКД и количестве абонентов, предоставленными главами администраций муниципальных образований Волгоградской области по запросам ОАО "МРСК Юга".

В связи с чем, ОАО "Волгоградэнергосбыт" представило уточненный расчёт исходя из количества лицевых счетов абонентов, превышающих в исковой период 33 тысячи.

Однако, несмотря на соответствующие доводы ОАО "МРСК Юга" о невозможности принятия в качестве достоверного и уточненного расчета ОАО "Волгоградэнергосбыт", как не подтвержденного надлежащими доказательствами - первичной документацией о количестве МКД, необорудованных общедомовыми приборами учета, количестве комнат, ОАО "Волгоградэнергосбыт" указанные документы апелляционному суду не представил.

Кроме того, из представленного ОАО "Волгоградэнергосбыт" расчета объема и стоимости потребленного энергоресурса МКД, не оборудованных общедомовыми приборами учета по нормативам потребления населением, как обоснованно указано ОАО "МРСК Юга", следует, что в расчете по ряду лицевых счетов применен норматив 1 кВтч и начислено 1 кВтч независимо от количества комнат и проживающих.

Кроме того, из представленного ОАО "Волгоградэнергосбыт" расчета объема и стоимости потребленного энергоресурса МКД, не оборудованных общедомовыми приборами учета по нормативам потребления населением, как обоснованно указано ОАО "МРСК Юга", следует, что в расчете по ряду лицевых счетов изменяется количество лицевых счетов, проживающих и комнат по месяцам искового периода в одних и тех же квартирах.

Кроме того, из представленного ОАО "Волгоградэнергосбыт" расчета объема и стоимости потребленного энергоресурса МКД, не оборудованных общедомовыми приборами учета по нормативам потребления населением, как обоснованно указано ОАО "МРСК Юга", следует, что в расчете по ряду лицевых счетов часть квартир одних и тех же домов рассчитывается как квартиры МКД, а другие как индивидуальные дома.

При указанных обстоятельствах, апелляционный суд считает правильным принять в качестве достоверного расчеты объема и стоимости потребленного энергоресурса МКД, не оборудованных общедомовыми приборами учета, представленные ОАО "МРСК Юга" на основании сведений, представленных суду первой инстанции непосредственно ОАО "Волгоградэнергосбыт" исходя из количества лицевых счетов, равного 26108.

Доводы ОАО "Волгоградэнергосбыт" о том, что указанный расчет ОАО "МРСК Юга" также как и расчет ОАО "Волгоградэнергосбыт" не подтвержден надлежащими доказательствами - первичной документацией о количестве МКД, необорудованных общедомовыми приборами учета, количестве комнат, апелляционным судом отклоняются, так как исходя из процессуальной позиции ОАО "МРСК Юга", последнее признало достоверным сведения, представленные суду первой инстанции непосредственно ОАО "Волгоградэнергосбыт" исходя из количества лицевых счетов, равного 26108, что соответствует ч. 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривающей, что обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

В соответствии с Правилами установления и определения нормативов потребления коммунальных услуг, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 23.05.2006 N 306 (далее - Правила N 306), под нормативом потребления коммунальных услуг понимается месячный (среднемесячный) объем (количество, норма) потребления коммунальных ресурсов (холодной и горячей воды, сетевого газа, электрической и тепловой энергии) потребителем в многоквартирном доме или жилом доме при отсутствии приборов учета (пункт 2 указанных Правил). Нормативы потребления коммунальных услуг в отношении услуг по электроснабжению и газоснабжению утверждаются уполномоченными органами, которыми являются органы государственной власти субъектов Российской Федерации, применяются при отсутствии приборов учета и предназначены для определения размера платы за коммунальные услуги (пункты 3, 4 указанных Правил).

В пункте 24 Правил N 306 приведена формула, по которой высчитывается норматив потребления электроэнергии внутри жилых помещений. В указанную формулу включены как составляющие расход электрической энергии на работу лифтового оборудования, расход электрической энергии на работу приборов освещения мест общего пользования.

С учётом того, что при расчете объёма и стоимости потребленного энергоресурса МКД, не оборудованных общедомовыми приборами учета по нормативам потребления населением, норматив потребления коммунального ресурса включает объем на освещение мест общего пользования, ОАО "МРСК Юга" исключило из стоимости услуг по передаче электрической энергии объем и стоимость потребления на освещение мест общего пользования, равного 331739 кВтч на сумму 201347,26 руб.

С учётом того, что назначение апелляционным судом, при первоначальном рассмотрении апелляционных жалоб, повторной экспертизы, порученной ООО "Региональный экспертный центр" было обусловлено только тем, что объем электрической энергии, полученной бытовыми потребителями (физическими лицами), был определён экспертами ООО "Фикон" при проведении судебной и повторной судебной экспертиз исходя из регламента (приложение N 8), согласованного ОАО "МРСК Юга" и ОАО "Волгоградэнергосбыт" в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии от 28.01.2008 N 71/26-т, а также исходя из фактических начислений, отраженных в платежных документах (квитанциях об оплате), подтверждающих оплату бытовыми потребителями поставленной электрической энергии, что противоречит действовавшему в спорный период времени, а также действующему в настоящее время законодательству и сложившейся судебной практике, а также при наличии указанных выше пороков экспертного заключения ООО "Региональный экспертный центр", суд апелляционной инстанции считает возможным при определении объема, стоимости и задолженности по оплате услуг по передаче электрической энергии, а также по оплате потерь в электрических сетях за исковой период учитывать выводы экспертов ООО "Фикон", за исключением выводов, касающихся определения объема и стоимости потребленного энергоресурса МКД, не оборудованных общедомовыми приборами учета.

При установлении объёма, стоимости и задолженности по оплате услуг по передаче электрической энергии, а также по оплате потерь в электрических сетях за исковой период экспертами ООО "Фикон" в качестве первичной документации были исследованы интегральные акты учета перетоков электрической энергии, сводные акты первичного учета перетоков электроэнергии, сводные фактические балансы электроэнергии ОАО "МРСК Юга", ведомости показаний СКУЭ, акты разграничения балансовой принадлежности, акты учета перетока электрической энергии из сетей смежных сетевых организаций, маршрутные и обходные листы потребителей-физических лиц и другие необходимые доказательства.

Согласно расчёту ОАО "МРСК Юга", основанному на выводах экспертов ООО "Фикон" следует, что в июне 2010 года оказано услуг по передаче электрической энергии в объеме 269649, 799 кВт.ч на сумму 196006574,1 руб., в июле 2010 года оказано услуг по передаче электрической энергии в объеме 295630,506 кВт.ч на сумму 205338946,32 руб., в августе 2010 года оказано услуг по передаче электрической энергии в объеме 297807,932 кВт.ч на сумму 203409903, 51 руб., в сентябре 2010 года оказано услуг по передаче электрической энергии в объеме 230553,322 кВт.ч на сумму 198407852,33 руб., в октябре 2010 года оказано услуг по передаче электрической энергии в объеме 235515,604 кВт.ч на сумму 205166690,48 руб., а всего 1329157,163 кВт.ч на сумму 1008329966, 74 руб.

Суд апелляционной инстанции счел возможным принять оплату, поступившую от ОАО "Волгоградэнергосбыт" в период рассмотрения жалоб в апелляционном суде с учётом длительности их рассмотрения и исключения возможности возбуждения исполнительного производства по уже исполненным обязательствам.

Таким образом, с учётом поступившей оплаты первоначальный иск о взыскании задолженности с ответчика в пользу истца за услуги по передаче электрической энергии за период с июня по октябрь 2010 года удовлетворен судом в сумме 40 037 750, 59 руб. руб.

Кроме того, истец по первоначальному иску также заявил о взыскании неустойки.

Расчёт, произведен истцом на основании пункта 8.15 договора, который предусматривает начисление неустойки за несвоевременное исполнение обязательств по оплате, рассчитанный ОАО "МРСК Юга" в размере 2-х ставок рефинансирования (исходя из ставки 7,75% на день подачи иска) за период с 23.07.2010 по 26.11.2010 в размере 25 227 173 руб. 78 коп.

Обязанность должника уплатить кредитору определенную законом или договором денежную сумму в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства предусмотрена статьями 329-330 Гражданского Кодекса Российской Федерации.

В суде первой инстанции ОАО "Волгоградэнергосбыт" заявляло ходатайство о снижении размера неустойки.

В соответствии со статьёй 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В информационном письме от 14.07.1997 N 17 "Обзор применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского Кодекса Российской Федерации" Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указал, что критериями для установления несоразмерности неустойки в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммы неустойки размера возможных убытков, вызванных нарушением обязательств и другие обстоятельства.

Поскольку посредством проведения судебной экспертизы ООО "Фикон" установлено, что ОАО "МРСК Юга" в спорный период фактически ответчику были оказаны услуги на сумму 1008329966, 74 руб. за период по 26.11.2010 (дата, указанная истцом в исковом заявлении) сумма неустойки в соответствии 8.15 договора составит 24 795 539, 78 руб.

С учётом длительности просрочки исполнения обязательства по оплате и отсутствия аргументированных возражений относительно несоответствия размера неустойки последствиям нарушения обязательства, оснований для снижения неустойки, суд апелляционной инстанции не усмотрел.

Пересмотрев решение суда в части удовлетворённых встречных исковых требований ОАО "Волгоградэнергосбыт" к ОАО "МРСК Юга" о взыскании стоимости потерь в электрических сетях за период с 01.06.2010 по 30.09.3010 в размере 87964269 руб. 17 коп., суд апелляционной инстанции пришёл к следующему.

ОАО "Волгоградэнергосбыт" в соответствии с Правилами функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования энергетики", утвержденными Постановлением Правительства РФ" от 13.08.2006 N 530 является гарантирующим поставщиком электрической энергии на территории Волгоградской области.

В соответствии с договором об оказании услуг по передаче электрической энергии N 71/26-т от 28.01.2008, в редакции дополнительных соглашений от 22.05.2008 N1 и от 01.06.2008 N 3. ОАО "Волгоградэнергосбыт" (заказчик) обязуется по заявке ОАО "МРСК Юга" (исполнитель) приобретать электроэнергию для компенсации потерь согласно Приложению N9, а исполнитель обязуется оплачивать указанные объемы электроэнергии на условиях настоящего договора (п. 2.2 договора).

В период с 01.06.2010 по 30.09.2010 ОАО "Волгоградэнергосбыт" осуществлял поставку электрической энергии потребителям, энергопринимающие устройства которых технологический присоединены к сетям ОАО "МРСК Юга", в свою очередь последний оказывал услуги по передаче электрической энергии потребителям ОАО "Волгоградэнергосбыт".

Акты перетока электроэнергии за период с июня по сентябрь 2010 года были согласованы между ОАО "МРСК Юга" и МУПП "ВМЭС" и ОАО "Волгограэнергосбыт" и имеются в материалах дела, в связи с чем, ОАО "Волгогадэнергосбыт" указало, что ошибочно ссылался на пункт 121 ПРР.

Порядок определения потерь в электрических сетях и оплаты потерь установлен в разделе VI "Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг", утвержденный Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861.

В силу пункта 50 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861, размер фактически х потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.

Пунктом 51 Правил предусмотрено, что сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, постановленной в электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах электросетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.

Согласно пункту 136 ПРР оплата потребленной энергии, предоставленных услуг по передаче электрической энергии, а также оплата потерь, электрической энергии в электрических сетях осуществляется на основании данных полученных с помощью приборов учета и (или) расчетного способа в соответствии с правилами коммерческого учета электрической энергии на розничных рынках электрической энергии, утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики в сфере топливно-энергетического комплекса.

В соответствии с Приложением N 9 расчет стоимости потерь производится ОАО "Волгоградэнергосбыт" в течение 17 дней с момента окончания расчетного периода на основании документов заказчика, подтверждающих цену и объем покупки электроэнергии за расчетный период. Исполнитель имеет право проверить расчет заказчика.

ОАО "МРСК Юга" представил контррасчет потерь за период с июня по сентябрь 2010 года, произведенный на основании данных первичного учета, договоров с потребителями юридическими и физическими лицами, лицевых счетов в соответствии с выводами экспертов ООО "Фикон".

Согласно указанному расчету следует, что в июне 2010 года объём потерь в сетях ОАО "МРСК Юга" составил 34342,605 МВт.ч на сумму 51630889, 83 руб., в июле 2010 объём потерь в сетях ОАО "МРСК Юга" составил 43793,393 МВт.ч на сумму 72918662, 57 руб., в августе 2010 объём потерь в сетях ОАО "МРСК Юга" составил 35589, 231 МВт.ч на сумму 63229229,6 руб. в сентябре 2010 объём потерь в сетях ОАО "МРСК Юга" составил 23418,590 МВт.ч на сумму 37084875, 94 руб., а всего 137143,819 МВт.ч на сумму 224863657,94 руб.

Как было указано выше задолженность ОАО "МРСК Юга" была частично оплачена в досудебном порядке и в период рассмотрения жалоб в суде апелляционной инстанции, которую суд апелляционной инстанции при определении окончательной суммы задолженности на день рассмотрения апелляционных жалоб считает возможным принять. Всего в спорный период ОАО "МРСК Юга" оплачена сумма 224 224 865,97 руб.

Таким образом, встречные исковые требования о взыскании стоимости потерь в электрических сетях за период с 01.06.2010 по 30.09.3010 подлежат удовлетворению судом на сумму 638 791, 97 руб.

Встречный иск о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 01.07.2009 по 01.10.2010 в сумме 10127524 руб. 96 коп. обосновано удовлетворён судом первой инстанции.

Расчет ОАО "Волгоградэнергосбыт" на основании статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации за период с 01.07.2009 по 01.10.2010 судами обеих инстанций проверен и признан правильным, поскольку подтвержден первичными документами, указанными в расчете, а именно актами взаимозачета и платежными поручениями, имеющимися в материалах дела (т. д. 1063 - 1064). Расчёт произведен на неоспариваемую ОАО "МРСК Юга" часть задолженности и составил 10127524 руб. 96 коп.

При вышеуказанных обстоятельствах обжалуемый судебный акт подлежит изменению в части сумм задолженности, подлежащих взысканию с открытого акционерного общества "Волгоградэнергосбыт", с открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга", судебных расходов.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двенадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Волгоградской области от 31 марта 2011 года по делу N А12-20438/2010 изменить.

Взыскать с открытого акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" в пользу открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" 40 037 750, 59 руб. долга, 24 795 539, 78 руб. неустойки, 998 600 руб. расходов по экспертизе, 201 713, 6 руб. государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе.

Взыскать с открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" в пользу открытого акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" 638 791, 97 руб. долга, 10 127 524, 96 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, 153 017, 28 руб. расходов по экспертизам, 22 179, 6 руб. государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе.

В результате зачёта с открытого акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" взыскать в пользу открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" 55 092 090, 16 руб.

В остальной части решение оставить без изменения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

В.Б. Шалкин

Судьи

О.А. Дубровина И.И. Жевак