Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2014 г. N 09АП-52024/14

г. Москва

26 декабря 2014 г.

Дело N А40-93044/13

Резолютивная часть постановления объявлена 22 декабря 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 декабря 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.Н. Садиковой,

судей Н.И. Левченко, Н.В. Лаврецкой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Д.М. Хундиашвили,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "Каспэнергосбыт"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от "28" сентября 2014 г. по делу N А40-93044/13

по иску открытого акционерного общества "Мосэнерго"

( ОГРН 1027700302420, 119526, Москва, пр. Вернадского, д. 101, корп. 3)

к обществу с ограниченной ответственностью "Каспэнергосбыт" (ОГРН 1060545002539, 368300, г. Каспийск, ул. Орджоникидзе, д. 3)

третье лицо: Открытому акционерному обществу "Администратор торговой системы

оптового рынка электроэнергии", НП "Совет рынка"

(ОГРН 1077763818450, 123610, г. Москва, Краснопресненская наб., д. 12, под. 7, эт. 7-8)

Открытое акционерное общество "ЦФР" (123610, Москва, Краснопресненская наб., 12)

о взыскании денежных средств,

при участии в судебном заседании:

от истца: Шогина О.В. (по доверенности от 11.11.2014)

от ответчика: Холявко М.А. (по доверенности от 09.01.2013)

от третьего лица: НП "Совет рынка" - Незадоров В.А. (по доверенности от 27.12.2013)

Открытое акционерное общество "ЦФР" - Васильев В.Г. (по доверенности от 09.012014)

Симбирев А.Н. (по доверенности от 23.12.2013)

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд города Москвы обратилось Открытое акционерное общество "Мосэнерго" (далее- истец) с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Каспэнергосбыт" (далее- ответчик) о взыскании задолженности в размере 214 955 руб. 45 коп. (с учетом уточнений принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ)

К участию в деле в качестве третьи лиц привлечены ОАО "ЦФР", ОАО "АТС", НП "Совет рынка"

Решением Арбитражного суда г.Москвы исковые требования удовлетворены. По мнению заявителя, решение подлежит отмене, поскольку истцом не соблюден претензионный порядок урегулирования спора, указывает на отсутствие задолженности за спорный период, поскольку выполнил свои обязанности перед истцом еще до подачи искового заявления, не выделение для него объемов населения в сводном прогнозном балансе, не позволило ему как субъекту оптового рынка заключить регулируемые договоры по регулируемым ценам. В заседании апелляционной инстанции заявитель апелляционной жалобы настаивал на своих доводах.

Представители истца и третьих лиц выразили согласие с решением суда, в удовлетворении жалобы просили отказать.

Рассмотрев дело повторно в соответствии с главой 34 АПК РФ, выслушав объяснения представителей сторон, третьих лиц, апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения жалобы на основании следующего.

Между истцом (продавец), ответчиком (покупатель), ОАО "АТС", ОАО "Системный оператор Единой энергетической системы", НП "Совет рынка" были заключены договора о предоставлении мощности N DPMC-E-10007565-MOSEGENE-KASPENSB-0101-AD-01C-10 от 30.07.2012 года, о предоставлении мощности введенных в эксплуатацию генерирующих объектов N DPMN-E-10006477-MOSEGENE-KASPENSB-0101-AD-01N-10 от 30.07.2012 года и купли - продажи мощности по результатам конкурентного отбора мощности N KOM-30105643-MOSEGENE-KASPENSB-1-13 от 01.01.2013 года, в соответствии с условиями которых Продавец обязуется передавать, а Покупатель принимать и оплачивать электрическую энергию. В соответствии с разделом 2 договоров определена стоимость энергии и мощности.

В соответствии с договором стороны установили расчетный период равный одному месяцу (п.5.1) В соответствии с п. 5.6 договора Продавец не позднее 17-го дня месяца, следующего за расчетным периодом, формирует и направляет Покупателю на согласование акт приема-передачи электрической энергии и акт сверки расчетов в электронном виде с использованием электронной цифровой подписи и не позднее 25-го числа месяца, следующего за расчетным периодом, - в документарном виде. Покупатель, в свою очередь, не позднее 3-го рабочего дня с даты их получения предоставляет Продавцу подписанные со своей стороны с применением электронной цифровой подписи экземпляры акта приема-передачи электрической энергии и акта сверки расчетов или оформленный в соответствии с требованиями отказ от подписания одного или всех указанных документов, и не позднее 5-го рабочего дня с даты получения документов от Продавца в документарном виде - подписанные акты в документарном виде либо отказ от их подписания.

Во исполнение принятых на себя обязательств, истец за период с марта по май 2013 года передал ответчику мощность на общую сумму 624 974 руб. 42 коп., что подтверждается представленными в дело доказательствами.

Ответчик частично произвел оплату, в связи с чем образовалась задолженность в размере 214 955 руб. 45 коп. Установив факт неисполнения ответчиком обязательств по договору, суд первой инстанции, руководствуясь ст.ст. 309,310,539,544 ГК РФ, правомерно удовлетворил требования истца о взыскании с ответчика суммы задолженности в заявленном к взысканию размере.

Довод о несоблюдении претензионного порядка рассмотрен судебной коллегией и признан необоснованным. Претензия истца за исх. N 64-2/4339-ю от 24.06.2013 г направлена ответчику 27.06.2013, что подтверждается копией претензии, описью, почтовой квитанцией, представленными истцом в обоснование возражений по доводам жалобы, и приобщенными в материалы дела судом апелляционной инстанции в порядке абз.2 ч.2 ст.268 АПК РФ. Иным доводам ответчика надлежащая оценка дана судом первой инстанции, судебная коллегия соглашаясь с выводами суда первой инстанции отмечает следующее.

Правовая позиция ответчика строится на судебных актах по делу N А40-113661/2012, в которых судами признано незаконным бездействие ФСТ России по не включению в сводный прогнозный баланс на второе полугодие 2012 года по ответчику объемов населения и приравненных к ним категорий потребителей и бездействие ФСТ России по невключению в сводный прогнозный баланс на второе полугодие 2012 года объема покупки электрической энергии истца с оптового рынка по регулируемым договорам (регулируемым ценам), и по делам N А40-153751/2012, N А40-43990/2013, в которых частично признан недействующим приказ ФСТ России от 26.07.2011 N 180-Э/4 (в редакции приказа ФСТ России от 29.11.2011 N 301-Э/2) и от 29.11.2012 N 312-э/1 об утверждении сводного прогнозного баланса на 2012 и 2013 годы в отношении объемов электроэнергии для ответчика.

Как следует из пункта 3 Порядка формирования сводного прогнозного баланса производства и поставок электрической энергии (мощности) в рамках Единой энергетической системы России по субъектам Российской Федерации, утвержденного приказом ФСТ России от 12.04.2012 N 53-э/1, сводный прогнозный баланс формируется, в том числе в целях:

-расчетов регулируемых цен (тарифов) на электрическую энергию и мощность, подлежащих государственному регулированию в соответствии с Федеральным законом от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике);

-заключения участниками оптового рынка регулируемых договоров.

Таким образом, как следует из вышеуказанного, сводный прогнозный баланс, утверждаемый ФСТ России, касается исключительно прогнозных объемов поставщиков/потребителей электроэнергии и мощности и регулируемых договоров, заключаемых на оптовом рынке.

Между тем, помимо торговли электроэнергией и/или мощностью на основании регулируемых договоров на оптовом рынке предусмотрено 13 других способов торговли, среди которых1:

- торговля электрической энергией и (или) мощностью по свободным (нерегулируемым) ценам на основании договоров купли-продажи электрической энергии и (или) мощности (Свободный договор);

-торговля электрической энергией по свободным (нерегулируемым) ценам, определяемым путем конкурентного отбора ценовых заявок покупателей и поставщиков, осуществляемого за сутки до начала поставки (Договор на РСВ);

-торговля мощностью по свободным (нерегулируемым) ценам по результатам конкурентного отбора мощности (Договор КОМ);

-торговля электрической энергией по свободным (нерегулируемым) ценам, определяемым путем конкурентного отбора заявок поставщиков и участников с регулируемым потреблением, осуществляемого не позднее чем за час до поставки электрической энергии в целях формирования сбалансированного режима производства и потребления электрической энергии (Договор на БР);

-торговля электрической энергией в объемах, соответствующих отклонениям, по свободным (нерегулируемым) ценам, определяемым по соглашению сторон в договорах купли-продажи (Свободный договор купли-продажи отклонений);

-торговля мощностью по нерегулируемым договорам о предоставлении мощности (Договор ДПМ);Пункт 4 Правил оптового рынка электрической энергии и мощности, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2010 N 1172.

Из вышеизложенного следует, что на оптовом рынке поставка электроэнергии (мощности) может осуществляться не только по регулируемым договорам (регулируемым ценам), но и по нерегулируемым договорам (нерегулируемым ценам).

В силу статьи 32 Закона об электроэнергетике субъекты оптового рынка свободны в выборе порядка реализации электрической энергии и мощности, в том числе купли-продажи электрической энергии по результатам отбора ценовых заявок покупателей и продавцов электрической энергии и (или) мощности, через систему двусторонних договоров купли-продажи электрической энергии и (или) мощности или посредством иного, определенного Правилами оптового рынка электрической энергии и мощности, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2010 N 1172 (далее - Правила оптового рынка), способа.

Согласно пункту 42 Правил оптового рынка мощность - особый товар, продажа которого влечет возникновение у участника оптового рынка обязательства по поддержанию принадлежащего ему на праве собственности или на ином законном основании генерирующего оборудования в состоянии готовности к выработке электрической энергии, в том числе путем проведения необходимых для этого ремонтов генерирующего оборудования, и возникновение соответствующего указанному обязательству у иных участников оптового рынка права требовать его надлежащего исполнения в соответствии с условиями заключенных договоров купли-продажи (поставки) мощности.

Факт поставки мощности поставщиком покупателю и принятия мощности покупателем от поставщика в течение расчетного периода, а также объем поставленной и подлежащей оплате мощности удостоверяются путем составления и подписания уполномоченными представителями поставщика и покупателя по итогам поставки мощности за истекший расчетный период акта приема-передачи мощности на основании полученного от системного оператора подтверждения объема мощности, фактически поставленной на оптовый рынок данным поставщиком. Порядок составления указанного акта, а также его форма устанавливаются Договором о присоединении к торговой системе оптового рынка.

Пунктом 51 Правил оптового рынка предусмотрен порядок определения факта поставки и принятия мощности, а также определения проданного (приобретенного) на оптовом рынке объема мощности, согласно которому системный оператор определяет объем мощности, фактически поставленной на оптовом рынке в соответствующем календарном месяце, в отношении каждого генерирующего объекта по итогам каждого календарного месяца в соответствии с требованиями и условиями Договора о присоединении к торговой системе оптового рынка. Указанный объем мощности определяется с использованием полученных от организации коммерческой инфраструктуры данных коммерческого учета произведенной электрической энергии и сведений об объемах электрической энергии, предлагаемых в ценовых заявках на продажу электрической энергии, поданных участниками оптового рынка для участия в конкурентном отборе ценовых заявок на сутки вперед. Объем мощности, фактически поставленной на оптовый рынок, рассчитывается системным оператором исходя из предельного объема поставки с учетом выполнения поставщиком условий поддержания генерирующего оборудования в состоянии готовности к выработке электрической энергии.

Таким образом, системный оператор является единственным уполномоченным лицом, подтверждающим объем фактически поставляемой мощности на оптовом рынке электроэнергии и мощности. Следовательно, ссылки ответчика на признание сводного прогнозного баланса, утвержденного ФСТ России, недействующим, не имеют правового значения при рассмотрении спора об оплате задолженности по договорам ДПМ и КОМ.

В данном случае приобретение мощности ответчиком, выработанной истцом, было осуществлено на основании договоров N DPMC-E-10007565-MOSEGENE-KASPENSB-0101-AD-01C-10 от 30.07.2012 года, о предоставлении мощности введенных в эксплуатацию генерирующих объектов N DPMN-E-10006477-MOSEGENE-KASPENSB-0101-AD-01N-10 от 30.07.2012 года и купли - продажи мощности по результатам конкурентного отбора мощности N KOM-30105643-MOSEGENE-KASPENSB-1-13 от 01.01.2013 года

По договорам ДПМ поставка мощности осуществляется по свободным (нерегулируемым) ценам, о чем прямо указано в подпунктах 6.1 и 6.2 ДПМ. Исходя из подпункта 4 пункта 4 Правил оптового рынка и условий ДПМ следует, что стоимость и объемы мощности не определяются и не устанавливаются государством.

Количество мощности, фактически поставленной по договору КОМ, определяется ОАО "АТС" на основании полученного от ОАО "СО ЕЭС" подтверждения объема фактически поставленной истцом на оптовый рынок мощности и доводится до сведения истца и ответчика по форме приложения 1 к договору КОМ в электронном виде, подписанного электронной цифровой подписью, в срок, указанный в договоре о присоединении к торговой системе оптового рынка (далее - Договор о присоединении).

Договором КОМ также предусмотрено, что стоимость мощности, продаваемой по этому договору, определяется ОАО "АТС" в соответствии с договором о присоединении и регламентами оптового рынка, исходя из цены мощности, определенной по результатам конкурентного отбора мощности.

Стоимость мощности, рассчитанная ОАО "АТС", является той стоимостью мощности, по которой ответчик приобретает у истца мощность по договору КОМ (пункт 2.3 Договора КОМ).

Определенные ОАО "АТС" договорный объем мощности, фактически поставленное количество мощности и стоимость мощности по Договору КОМ, сообщаются ОАО "АТС" в ОАО "ЦФР" в целях осуществления расчетов по Договору КОМ в порядке и сроки, которые предусмотрены Договором КОМ и Договором о присоединении.

То есть, исходя из подпункта 4 пункта 4 Правил оптового рынка и условий Договора КОМ, следует, что стоимость и объемы мощности не определяются и не устанавливаются государством.

Таким образом, факт признания частично недействующими приказов ФСТ России об утверждении сводного прогнозного баланса, касающегося регулируемых договоров и объемов электроэнергии для ответчика, никак не влияет на нерегулируемый сектор торговли оптового рынка и не влияет на порядок заключения и поставки мощности для ответчика по договорам ДПМ и КОМ по свободным (нерегулируемым) ценам.

Возражая против жалобы, третьи лица указали, что судебным актом по делу N А40-153751/2012, на который ссылается ответчик, приказ ФСТ России от 26.07.2011 N 180-Э/4 (в редакции приказа ФСТ России от 29.11.2011 N 301-Э/2) признан недействующим только в части объемов электроэнергии, но не мощности. В другом судебном акте по делу N А40-43990/2013 также речь идет об оспаривании ответчиком объемов электроэнергии, включенных приказом ФСТ России в сводный прогнозный баланс (страница 2, абзацы 2 и 3 решения).

При этом требования истца в настоящем деле вытекают из договоров купли-продажи мощности, а не электрической энергии.

Относительно ссылок ответчика на правовую позицию ВАС РФ, изложенную в постановлениях Президиума от 29.09.2010 N 6171/10, от 19.01.2010N 12939/09 и от 17.01.2012 N 9608/11, а также положения статьи 16 и части 5 статьи 195 АПК РФ.

Как следует из позиции ВАС РФ, изложенной в постановлениях Президиума от 29.09.2010 N 6171/10, от 19.01.2010 N 12939/09 и от 17.01.2012 N 9608/11, в силу пункта 5 статьи 195 АПК РФ нормативный правовой акт или отдельные его положения, признанные арбитражным судом недействующими, не подлежат применению с момента вступления в законную силу решения суда. Данная процессуальная норма определяет дальнейшую судьбу незаконного нормативного акта, однако она не разрешает вопроса о восстановлении и защите нарушенных незаконным нормативным актом субъективных гражданских прав, поскольку такой акт относится не к процессуальному, а к материальному праву. Согласно абзацу второму статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в случае признания судом недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления нарушенное право подлежит восстановлению или защите иными способами, предусмотренными статьей 12 ГК РФ. В предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами (пункт 1 статьи 424 ГК РФ). Данная норма дает кредитору право требовать исполнения договора по установленной в указанном порядке цене, но только в том случае, если соответствующий правовой акт о ее установлении не признан судом противоречащим закону. Иное истолкование этой нормы означало бы, что кредитор вправе получать незаконно установленную цену.

В упомянутых постановлениях Президиума ВАС РФ установлено, что тариф (цена), установленный нормативным правовым актом, признанным недействующим, не подлежит применению с момента принятия такого нормативного правового акта.

Вместе с тем, цена по договорам ДПМ и КОМ является свободной (нерегулируемой) ценой, которая не зависит от цен (тарифов), установленных государством.

В рамках купли-продажи мощности на оптовом рынке по договорам ДПМ и КОМ никакие нормативные/ненормативные правовые акты государственных органов, устанавливающие цены (тарифы) или иные показатели, не применяются.

То есть при определении на оптовом рынке обязательств истца перед ответчиком по договорам ДПМ и КОМ, приказы ФСТ России об утверждении сводного прогнозного баланса, как до их признания частично недействующими, так и после этого, не использовались и не должны были использоваться в соответствии с разделом 1V Правил оптового рынка, устанавливающим порядок и правила осуществления торговли по договорам ДПМ и КОМ.

Договоры ДПМ и КОМ, заключенные ответчиком, а также нерегулируемые цены по данным договорам не признаны недействительными и никем не оспорены.

Таким образом, по настоящему делу правовая позиция ВАС РФ, изложенная в постановлениях Президиума от 29.09.2010 N 6171/10, от 19.01.2010 N 12939/09 и от 17.01.2012 N 9608/11, а также положения статьи 16 и части 5 статьи 195 АПК РФ, неприменимы и не должны учитываться при принятии судебного акта.

Кроме того, часть 5 статьи 195 АПК РФ, а также позиция ВАС РФ, изложенная в постановлениях Президиума от 29.09.2010 N 6171/10, от 19.01.2010 N 12939/09 и от 17.01.2012 N 9608/11, касается нормативных правовых актов, тогда как судебными актами по делам N А40-153751/2012 и N А40-43990/2013 приказ ФСТ России об утверждении сводного прогнозного баланса признан ненормативным правовым актом.

Относительно ссылки ответчика в обоснование своих доводов на решение ВАС РФ от 28.12.2011 N ВАС-7986/11 и определение ВАС РФ от 06.12.2013 N ВАС-16644/2013.

Решением ВАС РФ от 28.12.2011 N ВАС-7986/11 признан недействующим абзац 3 пункта 62 Правил оптового рынка в части применения его только к гарантирующим поставщикам - участникам оптового рынка, в отношении которых выполняются следующие условия: прогнозные объемы потребления электрической энергии и (или) мощности этих гарантирующих поставщиков, определенные в прогнозном балансе на очередной период регулирования, составляет не менее 60 процентов суммарных прогнозных объемов потребления электрической энергии и (или) мощности, определенных в прогнозном балансе на данный период в отношении субъекта Российской Федерации.

Стороны, участвующие в настоящем деле, не принимали участие в судебном разбирательстве по указанному делу, а самим судебным актом ВАС РФ на лиц данного судебного процесса не налагалось обязанности по совершению каких-либо действий по исполнению указанного судебного акта.

Указанным решением ВАС РФ от 28.12.2011 N ВАС-7986/11 не изменялся порядок и условия заключения Договоров КОМ, а также регулируемых договоров, предусмотренных пунктами 63. 64. 65 и 68 Правил оптового рынка.

Из упомянутого решения ВАС РФ, а также из определения ВАС РФ от 06.12.2013 N ВАС-16644/2013 усматривается, что сбытовые организации, в том числе ответчик, вправе заключать регулируемые договоры с производителями электроэнергии и мощности в том же порядке, какой установлен действующими нормативными правовыми актами для гарантирующих поставщиков.

Вышеупомянутое решение ВАС РФ от 28.12.2011 N ВАС-7986/11 не влечет возникновения у ответчика оснований для приобретения на оптовом рынке по регулируемым договорам и регулируемым ценам объемов электроэнергии или мощности, а лишь устраняет для ответчика ограничения для потенциальной возможности приобретения части объемов электроэнергии или мощности по регулируемым договорам.

Вместе с тем, в спорный период Ответчиком регулируемые договоры не заключались.

Все судебные акты, на которые ссылается ответчик в подтверждение своей позиции, не являются преюдициальными по отношению к настоящему делу и не устанавливают, что ответчик вправе не оплачивать по свободным (нерегулируемым) ценам потребленную им электроэнергию и мощность по договорам, которые были заключены им на оптовом рынке в спорный период.

Кроме того, ни одним из судебных актов не установлено, что договоры, заключенные ответчиком на оптовом рынке, в том числе договоры ДПМ и КОМ, являются незаконными, а нерегулируемые цены в рамках данных договоров не должны применяться к ответчику.

Ответчик добровольно, путем своего непосредственного волеизъявления совершил все действия для того чтобы приобретать электроэнергию и мощность на оптовом рынке по нерегулируемым ценам.

Ответчик, будучи осведомленным об отраженных в сводном прогнозном балансе на 2012 и 2013 года данных по его прогнозным объемам потребления, не проявил достаточной степени осмотрительности и разумности, и, несмотря на несогласие с утвержденным ФСТ России сводным прогнозным балансом, истец предпринял все действия по получению права участия в торговле на оптовом рынке.

Доводов ответчика о полной оплате задолженности за спорный период отклоняется как необоснованный.

Платежные поручения, на которые ссылается ответчик не содержат в себе назначение платежа, свидетельствующее об оплате задолженности именно за спорный период и непосредственно по ДПМ.

Напротив ОАО "ЦФР" - организация, которая в силу пункта 9 статьи 33 Закона об электроэнергетике уполномочена подтверждать обязательства и задолженность сторон по договорам, заключенным на оптовом рынке, подтверждает наличие неоплаченной ответчиком задолженности за спорный период по ДПМ, указанному истцом в исковом заявлении.

Все расчеты по договорам ДПМ и КОМ осуществляются через клиринговые (торговые) счета участников оптового рынка, открытые в уполномоченной кредитной организации (в банке) (пункт 2.2. Регламента финансовых расчетов на оптовом рынке электроэнергии, являющегося приложением N 16 к Договору о присоединении, ( пункт 6.3 ДПМ и пункт 5.3. Договора КОМ).

Ответчик на свой основной расчетный счет, открытый в банке и предназначенный для торговли на оптовом рынке, перечислял недостаточно денежных средств для погашения задолженности перед истцом за поставленную по ДПМ мощность.

На основании изложенного, доводы апелляционной жалобы отклоняются.

Таким образом, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки имеющихся в деле доказательств, апелляционным судом признается законным и обоснованным решение суда первой инстанции об удовлетворении искового требования.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 28 сентября 2014 года по делу N А40-93044/13 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Н. Садикова

Судьи

Н.И. Левченко Н.В. Лаврецкая