Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 22 января 2015 г. N 08АП-10981/14

город Омск

22 января 2015 г.

Дело N А70-5813/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 15 января 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 января 2015 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тетериной Н.В.,

судей Зориной О.В., Шаровой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Моториной О.Ф.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-10981/2014) общества с ограниченной ответственностью "Мостострой -12" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 21 августа 2014 года по делу N А70-5813/2014 (судья Максимова Н.Я.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "Газпром нефть Новый порт" к обществу с ограниченной ответственностью "Мостострой -12" о взыскании 16612319 рублей 77 копеек, при участии третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью "Газпромнефть-Развитие", общества с ограниченной ответственностью "АрктикСтройМост",

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Мостострой -12" - представитель Чулков И.А. по доверенности N 33 от 23.04.2013, сроком действия до 31.12.2015;

от общества с ограниченной ответственностью "Газпром нефть Новый порт" - представитель Завьялов Р.О. по доверенности N 40 от 01.01.2015, сроком действия до 31.12.2015; представитель Мироненко С.А. по доверенности N 108 от 27.11.2014, сроком действия до 31.12.2014;

установил:

обществом с ограниченной ответственностью "Газпром нефть Новый порт" (далее - ООО "Газпром нефть Новый порт", истец) заявлен иск к обществу с ограниченной ответственностью "Мостострой -12" (далее - ООО "Мостострой -12", ответчик, податель жалобы) о взыскании 16 612 319 руб. 77 коп., из них 15 612 319 руб. 77 коп. неустойка за несвоевременное предоставление банковской гарантии, 800 000 руб. штраф за нарушение условий договора о запрете нахождения на территории объектов истца сотрудников ответчика и привлеченных им сторонних организаций в состоянии алкогольного опьянения. Истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) увеличил сумму иска до 30 078 781 руб. 22 коп. в части взыскания неустойки за несвоевременное предоставление банковской гарантии. Увеличение исковых требований принято судом первой инстанции.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, в соответствии со статьей 51 АПК РФ привлечены общество с ограниченной ответственностью "Газпромнефть-Развитие" (далее - ООО "Газпромнефть-Развитие") и общество с ограниченной ответственностью "АрктикСтройМост" (далее - ООО "АрктикСтройМост").

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 21 августа 2014 года по делу N А70-5813/2014 исковые требования удовлетворены. С ООО "Мостострой-12" в пользу ООО "Газпром Нефть Новый Порт" взыскано 30 878 781 руб. 22 коп. штрафных санкций, а также 177 393 руб. 91 коп. госпошлины.

Возражая против принятого судом перовой инстанции решения от 21.08.2014, ООО "Мостострой -12" в апелляционной жалобе просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

Податель жалобы, ссылаясь на положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) указал, что имеются основания для снижения размера неустойки. Кроме того, ответчик считает, что неустойка должна рассчитываться, исходя из суммы предполагаемого нарушения обязательства (90 933 797 руб.), а не на всю стоимость работ по договору (1 432 322 915 руб. 22 коп.), которая превышает сумму представленной ответчиком гарантии более чем в 23 раза. По мнению ответчика, возможные риски не возврата выданного аванса, невыполнения ответчиком работ по договору подряда не могут расцениваться как негативные последствия (действительный ущерб) ООО "Газпром нефть Новый порт", причиненный в результате неисполнения ответчиком обязательства по предоставлению банковской гарантии. Кроме того, ответчик полагает, что судом первой инстанции не дана оценка доводам ответчика, изложенным в отзыве на исковое заявление и дополнении к нему о том, что между истцом и ответчиком фактически, путем обмена письмами, были согласованы иные условия банковской гарантии, в связи, с чем сроки по предоставлению банковской гарантии 367/8369/0003/003 ООО "Мостострой -12" не были пропущены. Податель жалобы также полагает, что вывод суда первой инстанции о том, что акты, которыми подтверждается факт нахождения сотрудников ответчика в состоянии алкогольного опьянения, составленные сотрудниками охранного предприятия ООО "ЧОО "Интеллект" является надлежащим доказательством, нельзя признать обоснованным.

В письменных возражениях ООО "Газпром нефть Новый порт" просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 11.12.2014 рассмотрение апелляционной жалобы откладывалось до 15.01.2015.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "Мостострой -12" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ООО "Газпром нефть Новый порт" просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третьи лица, надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили. На основании части 1 статьи 266, части 5 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся участников арбитражного процесса.

Заслушав пояснения представителей истца и ответчика, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, письменных возражений, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения суда в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции подлежит изменению, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 21 марта 2012 года между ООО "Газпромнефть-Развитие" (генподрядчик) и ООО "Мостострой-12" (подрядчик) подписан договор N 2012/96-ГПН-Р, в соответствии с условиями которого подрядчик принял на себя обязательства по инженерной подготовке объектов: куст скважин N1, куст скважин N2,площадка одиночной скважины N141, площадка одиночной газовой скважины N146,площадка одиночной скважины N148, площадка одиночной скважины N167,площадка одиночной скважины N202, площадка одиночной скважины N203,ВЛ6кВ N1 ЗРУ 6Кв ЦПС-КТП куст скважин N1, ВЛ6кВ N2 ЗРУ 6Кв ЦПС-КТП куст скважин N1, ВЛ6кВ N1 ЗРУ 6Кв ЦПС-КТП куст скважин N2, ВЛ6кВ N2 ЗРУ 6Кв ЦПС-КТП куст скважин N2, ВЛ 6кВ т.вр. одиночная скважина N141-КТП одиночная скважина N141, ВЛ 6кВ т.вр. одиночная скважина N146-КТП одиночная скважина N146, ВЛ 6кВ т.вр. одиночная скважина N148-КТП одиночная скважина N148, ВЛ 6кВ т.вр. одиночная скважина N167-КТП одиночная скважина N167, ВЛ 6кВ т.вр. одиночная скважина N202-КТП одиночная скважина N202,ВЛ 6кВ т.вр. одиночная скважина N203-КТП одиночная скважина N203,трубопровод нефтесборный кус скважин N1 -ЦПС, трубопровод нефтесборный кус скважин N2-ЦПС, трубопровод нефтесборный одиночная скважина N 141-т.вр. одиночная скважина N141, трубопровод нефтесборный одиночная скважина N 148-т.вр. одиночная скважина N148, трубопровод нефтесборный одиночная скважина N 167-т.вр. одиночная скважина N167, трубопровод нефтесборный одиночная скважина N 202-т.вр. одиночная скважина N202, трубопровод нефтесборный одиночная скважина N 203-т.вр. одиночная скважина N203,газопровод одиночная газовая скважина N146-ЦПС стройки "Обустройство опытно-промышленных участков Новопортовского месторождения на период пробной эксплуатации. Расширение ЦПС, обустройство кустов 1и2,ПСП на м.Каменный", а именно : строительно-монтажные работы, полный комплекс пусконаладочных работ, поставку материалов (за исключением материалов поставки генподрядчика, указанных в приложении N3 к договору),поставку оборудования, согласно ведомости потребности оборудования, поставка подрядчика (приложение N 4.1), согласованной заказчиком (за исключением оборудования поставки генподрядчика, указанного в приложении N4), иные, неразрывно связанные со строящимся объектом работы, устранение дефектов и недостатков, выявленных при приемке работ, а также в период гарантийной эксплуатации объекта, сдачу объекта по акту приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (форма КС-14) в эксплуатацию в соответствии с требованиями действующего законодательства РФ и выполнение обязательств в течение гарантийного срока.

Сроки выполнения работ в соответствии с пунктом 5.1 договора в редакции дополнительного соглашения N 14 от 15.10.2013 с 01.03.2012 по 31.08.2014.

В соответствии с пунктом 3.1 договора, протоколом согласования договорной цены, являющимся приложением N 1 к договору стоимость работ по договору составляет 1 432 322 915 руб. 22 коп.

01 июля 2013 года было подписано трехсторонне соглашение к договору о перемене лиц в обязательстве, в соответствии с которым права и обязанности генподрядчика в том числе по взысканию договорных санкций перешли к ООО "Газпром нефть Новый порт". Дополнительным соглашением N 14 к договору стороны определили перечень нарушений и штрафных санкций, являющийся приложением N 24 к договору и его неотъемлемой частью.

В соответствии со статьей 3.17 договора (в редакции дополнительного соглашения N 11 от 06.03.2013) заказчик перечислил подрядчику аванс на приобретение необходимых для строительства материалов размере 90 933 797 руб., в том числе НДС - 13 871 247 руб., что подтверждается платежным поручением N 629 от 12.03.2013.

В соответствии с пунктом 7.38 договора (в редакции дополнительного соглашения N 11 от 06.03.2013) подрядчик не позднее 15 рабочих дней от даты перечисления аванса, оформляет безусловную и безотзывную банковскую гарантию и предоставляет генподрядчику оригинал гарантии в обеспечение возврата аванса, выданную банком-гарантом на сумму, равную выплаченному авансу. Срок действия гарантии в обеспечение возврата аванса должен превышать на 60 календарных дней последнюю дату зачета общей суммы выданного аванса по "Графику выдачи и погашения аванса (приложение N21 к договору).

С учетом даты перечисления авансового платежа срок предоставления банковской гарантии определяется датой не позднее 02.04.2013. Поскольку в установленный договором срок банковская гарантия не была предоставлена, истец письмом N 1-09/529 от 14.05.2013 уведомил подрядчика о применении штрафных санкций в случае не предоставления банковской гарантии в срок до 16.05.2013.

15 июля 2013 года истец в адрес ответчика направил претензию N 1-08/291 с требованием уплатить неустойку за не предоставление банковской гарантии по состоянию на 05.07.2013 в сумме 6 302 220 руб. 82 коп.

Фактически банковская гарантия N 67/8369/0003/013 была выдана ОАО "Сбербанк России" 05.09.2013 на сумму 60 777 320 руб.

06 февраля 2014 года истец направляет в адрес ответчика претензию N 1-02/387 от 06.02.2014 с требованием оплатить за нарушение условий договора по предоставлению банковской гарантии неустойку в размере 14 896 158 руб. 31 коп. В связи с неоплатой неустойки истец обратился с настоящим иском и просит взыскать 30 078 781 руб. 22 коп. неустойки за период с 04.04.2013 по 31.10.2013. Датой исчисления договорной неустойки истец считает последнюю дату срока, в течение которого должна действовать банковская гарантия, согласно пункту 7.38 договора и приложения N21 к дополнительному соглашению N11 от 06.03.2013. Поскольку срок действия должен превышать на 60 календарных дней последнюю дату зачета общей суммы выданного аванса, а последняя дата погашения аванса - август 2013 года, срок действия банковской гарантии - до 31.10.2013.

Истец полагал, что представленная банковская гарантия N 67/8369/0003/013, выданная ОАО "Сбербанк России", не соответствует условиям договора по сумме. Из текста банковской гарантии следует, что требование бенефициара должно содержать информацию о том, какие обязательства принципала по договору, обеспеченные настоящей гарантией, не исполнены им, к требованию бенефициара о совершении платежа по настоящей гарантии должны быть приложены документы, свидетельствующие о выполнении бенефициаром своих обязательств по договору, рассмотрение требования платежа будет осуществлено в течение 7 рабочих дней с даты получения письменного требования бенефициара. При безусловной банковской гарантии банк-гарант обязуется выплатить сумму в пределах указанных в гарантии, не требуя от бенефициара доказательств или обоснования требования. Поскольку данные положения банковской гарантии содержат ряд требований, при соблюдении которых требование бенефициара будет удовлетворено, истец полагал, что она является условной.

В связи с вышеизложенным истец начислил неустойку за период с 04.04.2013 по 31.10.2013 в размере 30 078 781 руб. 22 коп., также просил взыскать с ответчика штраф за нарушение условий договора о запрете нахождения на территории объектов истца сотрудников ответчика и привлеченных им сторонних организаций в состоянии алкогольного опьянения в сумме 800 000 руб.

Истец указал, что проект месторождения находится на этапе строительства и для строительства, в том числе выплаты аванса, необходимы заемные средства и не предоставление банковской гарантии создало риски неисполнения истцом своих обязательств перед кредиторами.

Ссылаясь на положения статей 329, 330 ГК РФ, Постановление Президиума ВАС РФ от 13.10.2011 N 5531/11, пункты 18.18, 7.38 договора, суд первой инстанции посчитал обоснованным начисление неустойки за не предоставление банковской гарантии за период с 04.04.2013 по 31.10.2013 в размере 30 078 781 руб. 22 коп.

Оснований для применения статьи 333 ГК РФ суд первой инстанции не усмотрел.

Повторно оценивая обстоятельства дела, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными действующим законодательством.

В силу статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

На основании статьи 331 ГК РФ соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке.

Согласно пункту 18.18 договора в редакции дополнительного соглашения N 11 от 06.03.2013 в случае задержки предоставления подрядчиком оформленной банковской гарантии возврата аванса более чем на 15 рабочих дней от даты, установленной пунктом 7.38 договора, подрядчик уплачивает генподрядчику пеню в размере 0,01% от стоимости работ по договору за каждый день просрочки.

Как указывалось ранее, обязанность подрядчика предоставить генподрядчику оригинал банковской гарантии в обеспечение возврата аванса установлена пунктом 7.38 договора в редакции дополнительного соглашения N 11 от 06.03.2013.

Факт нарушения данного пункта договора подтвержден материалами дела, поскольку в течение 15 рабочих дней от даты перечисления аванса (12.04.2013), а именно, в срок до 03.04.2013 ответчик не предоставил истцу банковскую гарантию возврата аванса, перечисленного платежным поручением N 629 от 12.03.2013.

Вместе с тем ответчик считает, что в данной просрочке отсутствует его вина, поскольку с его стороны принимались необходимые для получения банковской гарантии действия, в том числе позднее получение банковской гарантии связано с поздним согласованием истцом замены банка-гаранта.

Однако суд апелляционной инстанции не может согласиться с данным доводом.

Так, в соответствии с пунктом 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

Устанавливая презумпцию вины нарушителя обязательства, ГК РФ возлагает на него бремя доказывания отсутствия вины и соответствие его поведения критериям, предусмотренным в абзаце 2 пункта 1 статьи 401 ГК РФ.

Кроме того, по правилам пункта 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В рассматриваемом случае оснований считать, что вина ответчика в просрочке исполнения обязательства по представлению банковской гарантии отсутствует или имеется просрочка на стороне кредитора (истца), нет.

По условиям пункта 7.38 договора в редакции дополнительного соглашения N 11 от 06.03.2013 для представления банковской гарантии, а, следовательно, для выполнения ответчиком действий, необходимых для получения таковой у банка-гаранта, подрядчику отводилось 15 рабочих дней с даты перечисления аванса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 314 ГК РФ, если обязательство предусматривает или позволяет определить день его исполнения или период времени, в течение которого оно должно быть исполнено, обязательство подлежит исполнению в этот день или, соответственно, в любой момент в пределах такого срока.

Между тем действия по ее получению (обращение к банку-гаранту), по пояснениям самого ответчика, последний начал предпринимать только 03.04.2013, то есть уже после истечения предусмотренного пунктом 7.38 договора в редакции дополнительного соглашения N 11 от 06.03.2013 срока.

Письмо о согласовании в качестве банка гаранта ОАО "Сбербанк России" датировано 20.08.2013, то есть направлено, спустя 146 дней с момента истечения договорного срока предоставления банковской гарантии. Уже 29.08.2013 истец согласовывает ОАО "Сбербанк России" в качестве банка - гаранта для получения безусловной и безотзывной банковской гарантии.

Следовательно, просрочка возникла исключительно из-за действий самого ответчика, который не совершил необходимых для получения банковской гарантии в срок до 03.042013 действий, не предпринял своевременных мер для этого. Объективных причин, препятствующих этому, подателем жалобу не приведено.

По правилам статьи 65 АПК РФ возражения стороны также подлежат подтверждению посредством предоставления соответствующих доказательств.

В соответствии со статьей 8 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе равноправия сторон.

Согласно части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В нарушение положений статьи 65 АПК РФ податель жалобы доказательств, свидетельствующих о невозможности в течение 15 рабочих дней с даты перечисления аванса оформить безусловную и безотзывную банковскую гарантию и предоставить генподрядчику оригинал гарантии в обеспечение возврата аванса, выданной банком-гарантом, не представил.

Таким образом, оснований, предусматривающих отсутствие вины ответчика в просрочке исполнения обязательств, в том числе по вине кредитора, не усматривается.

Следовательно, судом первой инстанции правомерно сделан вывод о наличии оснований для возложения на ответчика ответственности за неисполнение обязательства по предоставлению банковской гарантии в виде уплаты неустойки.

Вместе с тем, проверив представленный истцом расчет неустойки, суд апелляционной инстанции считает обоснованным довод подателя жалобы в части неверного определения периода просрочки в части конечного момента, которая истцом обозначена как 31.10.2013.

Однако, как указывалось выше и не оспаривалось истцом, фактически банковская гарантия предоставлена ответчиком 05.09.2013 (банковская гарантия N 67/8369/0003/013, выданная ОАО "Сбербанк России" 05.09.2013 на сумму 60 777 320 руб.).

Как считает истец, данное обстоятельство не исключает ответственность ответчика за период после 05.09.2013, поскольку банковская гарантия не соответствует условиям договора, в том числе по сумме.

Суд апелляционной инстанции не принимает во внимание данное утверждение истца, поскольку ответственность установлена за не предоставление банковской гарантии, а не за ее несоответствие условиям договора. К тому же следует учитывать, что предоставление банковской гарантии на сумму 60 777 320 руб. было обусловлено тем, что в оставшейся части аванс был погашен ответчиком. В то же время отсутствовали и какие-либо претензии со стороны истца относительно условий банковской гарантии и суммы, на которую она выдана, вплоть до августа 2014 года.

На основании изложенного, поскольку банковская гарантия N 67/8369/0003/013 была выдана ОАО "Сбербанк России" 05.09.2013 и предоставлена истцу этой же датой, неустойка за не предоставление банковской гарантии должна начисляться за период с 04.04.2013 по 05.09.2013.

Во взыскании неустойки за период с 06.09.2013 по 31.10.2013 следовало отказать.

Помимо изложенного, суд апелляционной инстанции полагает, что имеются основания для уменьшения размера неустойки, начисленной за период с 04.04.2013 по 05.09.2013, в порядке статьи 333 ГК РФ.

Так, в соответствии со статьей 333 ГК РФ, если подлежащая взысканию неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В силу разъяснений, содержащихся в пункте 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", если ответчик при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции заявил о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства и представил соответствующие доказательства, однако суд первой инстанции ее размер не снизил либо снизил, но истец или ответчик не согласен с суммой неустойки, взысканной судом, суд апелляционной инстанции по жалобе соответствующей стороны решает вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, исходя из имеющихся в деле и дополнительно представленных (с учетом положений частей 1-3 статьи 268 АПК РФ) доказательств.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства ГК РФ предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Как разъяснено в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

В соответствии с пунктом 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 основанием для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может служить только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств. Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательства и др. При этом к выводу о наличии или отсутствии оснований для снижения суммы неустойки суд приходит в каждом конкретном случае при оценке имеющихся в деле доказательств по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 21.12.2000 N 263-О, суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Таким образом, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательства и меры имущественной ответственности за их неисполнение либо ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательства.

Из апелляционной жалобы усматривается, что ответчик не согласен с размером взыскиваемой судом первой инстанции неустойки и считает, что неустойка должна рассчитываться, исходя из суммы предполагаемого нарушения обязательства (90 933 797 руб.), а не на всю сумму, предусмотренную договором (1 432 322 915 руб. 22 коп.), которая превышает сумму представленной ответчиком гарантии более чем в 23 раза.

Суд апелляционной инстанции, с учетом статьи 333 ГК РФ и вышеприведенных разъяснений относительно применения данной нормы права, соглашается с данным доводом ответчика и считает, что начисление неустойки на всю стоимость подрядных работ (1 432 322 915 руб. 22 коп.) при просрочке исполнения обязательства по обеспечению возврата аванса на сумму 90 933 797 руб. свидетельствует о несоразмерном характере неустойки последствиям нарушенного обязательства.

При этом суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (пункт 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации").

Отсутствия убытков от нарушения обязательств следует из материалов дела.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что возможные риски не возврата выданного аванса, невыполнения ответчиком работ по договору подряда не могут расцениваться как негативные последствия (действительный ущерб) ООО "Газпром нефть Новый порт", причиненный в результате неисполнения ответчиком обязательства по предоставлению банковской гарантии, поскольку сумма выданного истцом аванса погашена ответчиком в полном объеме в соответствии с графиком выдачи и погашения аванса, который является приложением N 21 к дополнительному соглашению N 11 от 06.03.2013.

Нарушение сроков предоставления банковской гарантии не повлекло нарушение конечных сроков выполнения работ, установленных контрактом; цель контракта достигнута.

Аванс освоен в соответствии с условиями договора, то есть по нему произведено встречное исполнение, принятое истцом, что подтверждено представителями сторон в заседании суда апелляционной инстанции.

Как отмечалось выше, банковская гарантия выдана.

Удержание денежных средств истца со стороны ответчика в предъявленный период отсутствовало. Речь шла лишь о просрочке выдачи обеспечения.

Указывая на несоразмерность неустойки, исчисленной истцом, ответчик обращал внимание суда первой инстанции на несущественный характер нарушения сроков предоставления банковской гарантии, незначительность периода просрочки, отсутствие у истца негативных последствий, вызванных нарушением таких сроков.

Учитывая то, что реальный ущерб у истца от ненадлежащего исполнения обязательств ответчиком отсутствовал, компенсационный характер неустойки исключается и речь может идти только о штрафной части неустойки, которая может взиматься за беспокойство истца в период просрочки выдачи обеспечения.

Но в таком случае размер такого беспокойства не может превышать неудобства от просрочки обеспечения на сумму гарантии, но не на сумму контракта, от которого исчислены неустойки.

Суд первой инстанции не учел рекомендации судебной практики об обязанности суда оценить доводы, связанные с применением статьи 333 ГК РФ по существу (Определение ВАС РФ N ВАС-5870/13 от 06.08.2013, Постановление Президиума ВАС РФ от 11.06.2013 года N 1396/12).

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что взысканию подлежала неустойка в общей сумме 1 409 473 руб. 90 коп. (с учетом корректировки периода просрочки и применением положений статьи 333 ГК РФ (начисление неустойки от суммы аванса)).

В остальной части исковые требований о взыскании неустойки за просрочку предоставления банковской гарантии следовало отказать.

Кроме того, истец просил также взыскать с ответчика штраф за нахождение работников подрядчика на объектах заказчика в состоянии алкогольного опьянения, а также пронос/провоз на территорию объектов заказчика алкоголь содержащих веществ в размере 800 000 руб. (по 200 000 руб. за каждый факт нарушения).

Согласно пункту 18.10 договора от 21.03.2012 в редакции дополнительного соглашения N 5 за каждый факт появления работника подрядчика либо привлеченных им работников сторонних организаций и третьих лиц на территории месторождения, производственных объектов и вахтовых поселков генподрядчика в состоянии алкогольного, наркотического или токсического опьянения, а равно обнаружения у работников подрядчика, находящихся на территории объектов веществ, вызывающих алкогольное, наркотическое или токсическое опьянение, подрядчик уплачивает генподрядчику штраф в размере 200 000 руб. Фиксация таких фактов осуществляется в акте, составленном работниками службы безопасности генподрядчика, либо работниками частных охранных предприятий привлекаемых генподрядчиком.

Работник подрядчика, виновный в совершении проступка, должен быть ознакомлен с составленным актом под расписку. Отказ от подписания фиксируется в акте и не является препятствием для взыскания штрафа. Копия акта передается работнику либо представителю, прибывшему для составления акта под расписку. Акт, составленный в порядке, установленном настоящим пунктом, является безусловным основанием для взыскания штрафа в претензионном порядке.

В рассматриваемом случае стороны установили неустойку в виде штрафа в твердой денежной сумме за единичный факт зафиксированного нарушения, подлежащей выплате ответчиком истцу, что соответствует положениям статей 330, 331 ГК РФ.

Как следует из материалов дела, 19.09.2013 сотрудниками охранного предприятия ООО ЧОО "Интеллект", оказывающим истцу охранные услуги на основании договора N 2012/472-ГПН-Р от 17.12.2012, выявлен и зафиксированы факты нахождения на территории Новопортовского месторождения следующих работников ООО "АрктикСтройМост" в состоянии алкогольного опьянения Гиндуллина Рустиама Фанавиевича, Гурьянова Константина Леонидовича, Бородина Андрея Юрьевича. Данное обстоятельство подтверждается актами об установлении факта появления работника в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения NN 476, 478, 479, акты содержат результаты освидетельствования и подпись врача месторождения.

Как считает податель жалобы, данные документы не могут быть приняты в качестве надлежащих доказательств, поскольку перечисленные акты не устанавливают факт алкогольного опьянения, а сотрудники ООО ЧОО "Интеллект" фиксировать подобные факты, так как для проведения медицинского освидетельствования необходима соответствующая лицензия. К тому же освидетельствование проведено без специального оборудования, не учтено возможный прием работниками медицинских препаратов.

Проверив приведенные выше доводы подателя жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что они не соответствуют материалам дела и условиям действующего между сторонами договора.

Как уже указывалось ранее, стороны согласовали в пункте 18.10 договора от 21.03.2012 в редакции дополнительного соглашения N 5, что факт появления работника подрядчика либо привлеченных им работников сторонних организаций и третьих лиц на территории месторождения, производственных объектов и вахтовых поселков генподрядчика в состоянии алкогольного, наркотического или токсического опьянения, а равно обнаружения у работников подрядчика, находящихся на территории объектов веществ, вызывающих алкогольное, наркотическое или токсическое опьянение, фиксируется актом, составленном работниками службы безопасности генподрядчика, либо работниками частных охранных предприятий привлекаемых генподрядчиком.

При этом стороны указали, что акт, составленный в порядке, установленном настоящим пунктом, является безусловным основанием для взыскания штрафа в претензионном порядке.

Поскольку акты N 476, 478, 479 составлены в соответствии с приведенными положениями договора от 21.03.2012, а именно: акты составлены работниками охранного предприятия - ООО ЧОО "Интеллект", привлеченного генподрядчиком, с актами работники, обнаруженные в состоянии алкогольного опьянения, ознакомлены, следовательно, данные документы являются надлежащими доказательствами, которые обоснованно приняты судом первой инстанции при установлении факта нарушения ответчиком положений пункта 18.10 договора от 21.03.2012 в редакции дополнительного соглашения N5.

Кроме того, из материалов дела следует, что факт алкогольного опьянения был установлен не только путем визуального осмотра, в том числе медицинским работником, но и техническими средствами измерения (свидетельство о поверке анализатора концентрации паров этанола в выдыхаемом воздухе "АКПЭ-01-М", принадлежащего ООО "СибМедЦентр", N 7172/203 от 30.01.2013), о чем свидетельствуют данные алкотестера Мега АКПЭ-01-М (том 3, л.д. 56,59,79).

Факт наличия паров этанола в выдыхаемом воздухе в связи с принятием работниками подрядчика медицинских препаратов вследствие болезненного состояния не подтверждены какими-либо документами, основаны на предположениях подателя жалобы.

Учитывая изложенное, материалами дела подтверждается три факта появления работников привлеченного ответчиком субподрядчика в состоянии алкогольного опьянения, в связи с чем суд первой инстанции обоснованно взыскал сумму штрафа за нахождение работников подрядчика на объектах заказчика в состоянии алкогольного опьянения в размере 600 000 руб.

Вместе с тем вывод о правомерности требования истца о взыскании штрафа за обнаружение у работников подрядчика, находящихся на территории объектов веществ, вызывающих алкогольное, наркотическое или токсическое опьянение не соответствует материалам дела.

По правилам статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со статьей 8 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе равноправия сторон.

Согласно части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Так, фиксация обозначенного нарушения аналогична, то есть должен быть составлен соответствующий акт.

Однако акт по данному факту, как того требует пункт 18.10 договора от 21.03.2012 в редакции дополнительного соглашения N 5, не составлялся. Таковой в материалах дела отсутствует. Представитель истца в заседании суда апелляционной инстанции затруднился обозначить документ, имеющийся в материалах дела, подтверждающий данное обстоятельство.

Таким образом, в нарушение положений статьи 65 АПК РФ истец доказательств, свидетельствующих о составлении актов об установлении факта обнаружения у работников подрядчика, находящихся на территории объектов веществ, вызывающих алкогольное, наркотическое или токсическое опьянение, не представил.

При таких обстоятельствах штраф в размере 200 000 руб. за факт обнаружения у работников подрядчика, находящихся на территории объектов веществ, вызывающих алкогольное, наркотическое или токсическое опьянение, взысканию не подлежит.

На основании изложенного решение Арбитражного суда Тюменской области от 21 августа 2014 года по делу N А70-5813/2014 подлежит изменению.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально удовлетворенным исковым требованиям.

По этим же правилам распределяются судебные расходы в связи с рассмотрением апелляционной жалобы (пункт 5 статьи 110 АПК РФ).

В соответствии с пунктом 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 81 от 22.12.2011 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" в случае если размер заявленной неустойки снижен арбитражным судом по правилам статьи 333 ГК РФ, расходы истца по государственной пошлине не возвращаются в части сниженной суммы из бюджета и подлежат возмещению ответчиком исходя из суммы неустойки, которая подлежала бы взысканию без учета ее снижения.

Таким образом, с ООО "Мостострой -12" в пользу ООО "Газпром нефть Новый порт" подлежат взысканию расходы по уплате государственной пошлины в размере 130 988 руб. 31 коп., с ООО "Газпром нефть Новый порт" в пользу ООО "Мостострой -12" подлежат взысканию расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 523 руб. 19 коп.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 21 августа 2014 года по делу N А70-5813/2014 изменить.

С учетом изменения резолютивную часть решения Арбитражного суда Тюменской области от 21 августа 2014 года по делу N А70-5813/2014 изложить следующим образом:

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Мостострой -12" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Газпром нефть Новый порт" неустойку в размере 2 009 473 руб. 90 коп., расходы по уплате государственной пошлины в размере 130 988 руб. 31 коп.

В удовлетворении оставшейся части иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Газпром нефть Новый порт" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Мостострой -12" расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 523 руб. 19 коп.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.В. Тетерина

Судьи

О.В. Зорина Н.А. Шарова