Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 апреля 2015 г. N 09АП-10906/15

г. Москва

07 апреля 2015 г.

Дело N А40-60954/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 02 апреля 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 апреля 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гарипова В.С.

судей: Смирнова О.В., Птанской Е.А.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Онипко Л.Д.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ОАО "Мостостройиндустрия"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02 февраля 2015 года

по делу N А40-25770/2013, принятое судьей Фатеевой Н.В.,

по иску Открытого акционерного общества "Мостостройиндустрия" (ОГРН 1027700116014, юридический адрес: 107078, г. Москва, Каланчевская ул., д. 6/2, стр.2)

к Закрытому акционерному обществу "Находка Марин Партнерс" (ОГРН 1112508007215, юридический адрес: 692913, г. Москва, г. Находка, Находкинский проспект, д. 59)

о взыскании 28 321 752,28 руб. долга и 3 727 393,24 руб. неустойки

при участии в судебном заседании:

от истца - Шмигельский А.В. по доверенности от 01 ноября 2014 года;

от ответчика - не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Мостостройиндустрия" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с исковым заявлением к Закрытому акционерному обществу "Находка Марин Партнерс" о взыскании 28 321 752,28 руб. долга за товар и 3 727 393,24 руб. неустойки.

Арбитражный суд города Москвы решением от 02 февраля 2015 года заявленные требования удовлетворил частично:

взыскал с Закрытого акционерного общества "Находка Марин Партнерс" в пользу Открытого акционерного общества "Мостостройиндустрия" сумму задолженности в размере 22 563 608,84 руб., неустойку в размере 2 969 569,47 руб., расходы по уплате госпошлины в размере 145 989,72 руб.;

в удовлетворении остальной части требований отказал.

Не согласившись с принятым решением, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда в части неудовлетворенных требований и удовлетворить требования истца в полном объеме.

В обоснование своей позиции истец указывает, что товарные накладные по новым ценам за спорный период, за который судом отказано, подписаны самим ответчиком с проставлением оттиска печати; что такое принятие товара является акцептом.

Отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

В соответствии со ст.156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие ответчика, надлежащим образом извещенного в порядке статей 121-123 АПК РФ о времени и месте судебного заседания.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал доводы и требования апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения проверены по доводам жалобы в обжалуемой части при отсутствии возражений сторон в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя истца, считает, что решение Арбитражного суда города Москвы следует изменить ввиду правомерности апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ОАО "Мостостройиндустрия" (ОАО "МСИ", Поставщик) и ЗАО "Находка Марин Партнерс" (ЗАО "НМП", Покупатель) заключен договор поставки N Р-72/10 от 10.08.2010 г., согласно которому Поставщик обязуется поставить Покупателю металлоконструкции - балки жесткости пролетного строения мостового перехода через пролив Босфор Восточный в г.Владивостоке (Продукция) в количестве 11 353 тонны, а Покупатель обязан принять поставленную Продукцию и произвести оплату принятой Продукции.

В связи с увеличением рыночной стоимости на приобретение сырья для изготовления металлургической продукции и увеличением сумм на транспортировку, которое произошло в результате изменений расчета железнодорожного тарифа и оплаты услуг по организации ж/д перевозок в виду увеличения количества вагонов, необходимых для поставки металлоконструкций, между ОАО "Мостостройиндустрия" и ЗАО "Находка Марин Партнерс" заключено дополнительное соглашение от 05.05.2011 г. N 2 к договору от 10.08.10 г. N Р-72/10, согласно которому стоимость одной тонны Продукции составляет (с учетом НДС без доставки):

5 075 тонн - 70 000 руб.;

5 945 тонн - 75 600 руб.

Средняя стоимость доставки одной тонны продукции ориентировочно составляет (с учетом НДС):

5 075 тонн - 8 000 руб.;

5 945 тонн - 10 119 руб. и возмещается покупателем по фактической поставке.

Согласно п. 4.2. Договора поставки N Р-72/10 от 10.08.2010 г., оплата по настоящему Договору производится путем перечисления денежных средств на расчетный счет Поставщика в соответствии с Приложением N1 к настоящему договору, которое является его неотъемлемой частью.

Согласно п. 2 Дополнительного соглашения N 2 от 05.05.2011 г., приложение N 1 считать утратившим силу. Приложение N 2 к Договору (График финансирования и поставки металлоконструкций) считать оформленным взамен Приложению N 1.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 03.10.2013 г. производство по настоящему делу было приостановлено до вступления в законную силу судебного акта Арбитражного суда Приморского края по делу А51-13839/2013 по иску ЗАО "Дальневосточные инвестиции" о признании недействительным п. 1 Дополнительного соглашения N 2 от 05.05.2011 г..

Решением Арбитражного суда Приморского края от 26.07.2013 г. в требовании ЗАО "Дальневосточные инвестиции" к ОАО "Мостостройиндустрия" о признании оспариваемой сделки недействительной в части признания недействительным п. 1 Дополнительного соглашения N 2 от 05.05.2011 г. к договору N Р-72/10 от 10.08.2010 г., заключенного между ОАО "МСИ" и ЗАО "Находка Марин Партнерс", отказано.

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 01.11.2013 г. решение Арбитражного суда Приморского края от 26.07.2013 г. отменено.

Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 18.03.2014 г. судебные акты первой и апелляционной инстанций отменены, дело направлено на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении Арбитражный суд Приморского края решением от 18.07.2014 г. отказал в удовлетворении требований ЗАО "Дальневосточные инвестиции" в полном объеме.

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда 12.11.2014 г. решение от 18.07.2014 г. оставлено без изменения, а апелляционная жалоба без удовлетворения.

Таким образом, Дополнительное соглашение N 2 от 05.05.2011 г. к договору поставки N Р-72/10 от 10.08.2010 г., заключенному между ОАО "Мостостройиндустрия" и ЗАО "Находка Марин Партнерс", не признано недействительным и является действующим.

Ответчик не оспаривает сам факт поставки спорного товара, однако указывает, что стоимость поставленного товара изменена только после подписания сторонами Дополнительного соглашения N 2 от 05.05.2011 г, следовательно, истец неправомерно исчисляет стоимость поставленного товара по новым ценам, уже начиная с 04.04.2011, тогда как допсоглашение подписано 05.05.2011 г.

Руководствуясь ст.ст. 309, 310, 330, 424, 452, 453 ГК РФ, суд первой инстанции удовлетворил исковые требования лишь в части.

При этом суд первой инстанции исходил из того, что доводы ответчика обоснованны в силу следующего.

Согласно п. 5 Дополнительного соглашения N 2 от 05.05.2011 г., настоящее Дополнительное соглашение вступает в силу с момента подписания и действует до полного исполнения сторонами своих обязательств по Договору N Р-72/10 от 10.08.10г.

Какие-либо указания о том, что допсоглашение N 2 распространяет свое действие на правоотношения сторон до 05.05.2011 г., в нем отсутствуют.

Поскольку стороны изменили условия договора подписанием Дополнительного соглашения N 2 от 05.05.2011 г., указанные изменения (цены) действуют только с момента заключения дополнительного соглашения, а именно с 05.05.2011 г.

Доводы истца о том, что вопрос увеличения цены согласован до подписания дополнительного соглашения, что подтверждается перепиской сторон, судом первой инстанции отклонены как не соответствующие действующему законодательству, так и условиям дополнительного соглашения.

Судом также отклонены доводы истца со ссылкой на ст.438 ГК РФ о том, что поскольку ответчик принял товар по накладным, в которых указана иная цена, нежели в договоре поставки, письменное соглашение об изменении цены считается заключенным, и товар подлежит оплате по новой цене.

В части товарных накладных, на которые ссылается истец, отметка о принятии товара ответчиком отсутствует, поскольку поставка осуществлялась не непосредственно ответчику, а грузополучателю - ОАО "Находкинский Судоремонтный завод" на станцию "Находка".

Кроме того, из товарных накладных и счетов-фактур, на которые ссылается истец, не усматривается, что они выставлялись по новой цене.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции счел неправомерным исчисление суммы задолженности за период с 04.04.2011 г. по 05.05.2011 г. исходя из цены товара, согласованной сторонами дополнительным соглашением N 2.

Судом истцу было предложено представить расчет суммы задолженности, исходя из изменения цены с момента подписания допсоглашения.

Такой расчет истцом не представлен.

Вместе с тем, ответчик в отзыве такой расчет привел. Согласно расчету ответчика, за спорный период неправомерно взыскивается сумма в размере 5 758 143,44 руб.

Истец данный расчет ответчика не оспорил.

Таким образом, суд первой инстанции указывает, что подлежит взысканию с ответчика задолженность в размере 22 563 608,84 руб. (28 321 752,28 руб. - 5 758 143,44); что поскольку расчет неустойки в соответствии с уменьшением судом суммы взыскиваемой задолженности суд самостоятельно произвести не имеет возможности, истцом такой расчет не представлен, суд считает возможным произвести исчисление неустойки пропорционально размеру удовлетворенных требований по основному долгу - в размере 2 969 569,47 руб.

Апелляционный суд находит обоснованными доводы истца, поскольку товарные накладные (по поставкам до заключения дополнительного соглашения) по новым ценам за спорный период, за который судом отказано, подписаны самим ответчиком с проставлением оттиска печати, и такое принятие товара является согласованием условий поставки.

На основании переписки сторон (письма N 237 от 18.01.2011 г. (т. 4, л.д. 33), N 1287 от 21.02.2011 г. (т. 4, л.д. 34), N 5053/2-121 от 02.02.2011 г. (т.4, л.д. 35), N 5053/2-188 от 24.02.2011 г. (т. 4, л.д. 36)) и заблаговременной договоренности истец с 04.04.2011 г. начал выставлять счета-фактуры и предъявлять товарные накладные по форме ТОРГ-12 по новым ценам, что подтверждается подписанными самим Ответчиком товарными накладными: N 04/04 от 04.04.11г. (т. 3, л.д. 98), N 05/04 от 04.04.11г. (т. 3, л.д. 100), N 06/04 от 04.04.11г. (т. 3, л.д. 102), N 07/04 от 04.04.11г. (т. 3, л.д. 104), N 08/04 от 04.04.11г. (т. 3, л.д. 106), N 18/04 от 11.04.11г. (т. 3, л.д. 108), N 19/04 от 11.04.11г. (т. 3, л.д. 110), N 20/04 от 11.04.11г. (т. 3, л.д. 112), N 24/04 от 15.04.11г. (т. 3, л.д. 114), N 25/04 от 15.04.11г. (т. 3, л.д. 116), N 26/04 от 15.04.11г. (т. 3, л.д. 118), N 27/04 от 15.04.11 г. (т. 3, л.д. 120-121), N 28/04 от 15.04.11г. (т. 3, л.д. 123), N 28/1/04 от 15.04.11г. (т. 3, л.д. 125), N 29/04 от 19.04.11г. (т. 3, л.д. 127), N 30/04 от 19.04.11г. (т. 3, л.д. 129), N 31/04 от 19.04.11г. (т. 3, л.д. 131), N 32/04 от 19.04.11г. (т. 3, л.д. 133), N 33/04 от 20.04.11г. (т. 3, л.д. 135), N 34/04 от 20.04.11г. (т. 3, л.д. 137), N 35/04 от 20.04.11г. (т. 3, л.д. 139), N 36/04 от 20.04.11г. (т. 3, л.д. 141), N 37/04 от 20.04.11г. (т. 3, л.д. 143), N 38/04 от 21.04.11г. (т. 3, л.д. 145), N 115/04 от 25.04.11г. (т.3, л.д. 147), N 116/04 от 26.04.11г. (т. 3, л.д. 149), N 117/04 от 27.04.11г. (т. 3, л.д. 1), N 118/04 от 27.04.11г. (т. 4, л.д. 3), N 119/04 от 27.04.11г. (т. 4, л.д. 5-6), N 167/04 от 28.04.11г. (т. 4, л.д. 8), N 168/04 от 28.04.11г. (т. 4, л.д. 10), N 169/04 от 28.04.11г. (т. 4, л.д. 12), N 170/04 от 29.04.11г. (т. 4, л.д. 14), N 171/04 от 29.04.11г. (т. 4, л.д. 16), N 172/04 от L 29.04.11г. (т. 4, л.д. 18), N 173/04 от 30.04.11г. (т. 4, л.д. 20), N 174/04 от 30.04.11г. (т. 4, л.д. 22).

В этих товарных накладных, не принятых судом по новым ценам в связи с оформлением дополнительного соглашения позднее, указана именно новая цена (75 600 руб. за 1 тонну Продукции).

Таким образом, суд первой инстанции неверно указывает, что спорные товарные накладные не подписаны.

Указанные товарные накладные подписаны обеими сторонами и скреплены оттисками печатей сторон.

При этом суд первой инстанции установил, что Ответчик не оспаривает сам факт поставки товара.

Суд первой инстанции в решении указывает, что из товарных накладных и счетов-фактур, на которые ссылается истец, не усматривается, что они выставлялись по новой цене.

Данный вывод не соответствует фактическим обстоятельствам.

Из товарных накладных за период с 04.04.2011 г. по 30.04.2011 г. следует, что они выставлялись по новой цене, а именно по 75 600 руб. за 1 тонну металлоконструкций.

В силу п. 1 ст. 424 ГК РФ, стороны вправе в любой момент изменить цену товара в период действия договора по взаимному согласию.

Согласно п. 3 ст. 434 ГК РФ, письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор принято в порядке, предусмотренном п. 3 ст. 438 ГК РФ.

Согласно п. 3 ст. 438 ГК РФ, совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте.

В силу указанных положений, если покупатель принял товар по накладной, в которой указана иная цена, нежели в договоре поставки, письменное соглашение об изменении цены считается заключенным и товар подлежит оплате по новой цене.

Ответчику по цене 75 600 руб. за 1 тонну поставлено 5 945 тонн металлоконструкций, т.е. цена и количество тонн металлоконструкций соответствует дополнительному соглашению N 2 от 05.05.2011 г.

Суд первой инстанции указывает, что в части товарных накладных, на которые ссылается истец, отметка о принятии товара ответчиком отсутствует, поскольку поставка осуществлялась не непосредственно ответчику, а грузополучателю ОАО "Находкинский Судоремонтный завод" на станцию "Находка".

Однако факт поставки признан ответчиком, а товар, полученный грузополучателем, поставлен уже после заключения Дополнительного соглашения N 2 от 05.05.2011 г. и не относится к поставкам до его заключения.

Расходы по оплате госпошлины распределяются в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 21 января 2015 года по делу N А40-60954/2013 изменить.

Взыскать с Закрытого акционерного общества "Находка Марин Партнерс" (ОГРН 1112508007215, юридический адрес: 692913, г. Находка, Находкинский проспект, д.59) в пользу Открытого акционерного общества "Мостостройиндустрия" (ОГРН 1027700116014, юридический адрес: 107078, г. Москва, Каланчевская ул., д. 6/2, стр. 2) 28 321 752 руб. 28 коп. задолженности, 3 727 393 руб. 24 коп. руб. неустойки, а также расходы по уплате госпошлины в размере 186 245 руб. 72 коп. по иску и апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.С. Гарипов

Судьи

О.В. Смирнов Е.А. Птанская