Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 апреля 2015 г. N 09АП-6589/15

г. Москва

06 апреля 2015 г.

Дело N А40-145009/14

Резолютивная часть постановления объявлена 31 марта 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 апреля 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Г.Н. Поповой,

Судей: А.С. Маслова, М.С. Сафроновой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Е.А. Пузраковой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО"Торэкс"

на определение Арбитражного суда г. Москвы от 14 января 2015 года по делу N А40-145009/14, вынесенное судьёй Марковым П.А. о признании несостоятельным (банкротом) ООО"Новый Взгляд"

требование ОАО "Сбербанк России" в размере 21 658 249 рублей 24 копейки,

при участии в судебном заседании:

от ОАО "Сбербанк России" - Ельцовой Т. Н. по доверенности от 29.01.2014 г.

от ООО "Новый Взгляд" - Орлова К. Л. по доверенности от 11.03.2015 г.

от ООО "Торэкс" - Васильевой Ю. А. по доверенности от 06.11.2014 г.

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 15.09.2014 г. принято к производству заявление ООО "Новый Взгляд" о признании его банкротом, возбуждено производство по делу N А40-145009/14.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 13.10.2014 г. в отношении должника -ООО "Новый Взгляд" введено наблюдение, временным управляющим ООО "Новый Взгляд" утвержден Павличенко А.А.

Сообщение о введении в отношении должника процедуры наблюдение и утверждении временного управляющего опубликовано в газете "Коммерсантъ" от 18.10.2014 г. N 190, стр. 34.

ОАО "Сбербанк России" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с требованием о включении в третью очередь реестра требований кредиторов должника 21 658 249 рублей 24 копейки как обеспеченные залогом имущества должника, из которых: 74 471 рубль 53 копейки - плата за вынужденное отвлечение денежных средств, 21 573 102 рубля 19 копеек- возмещение платежа по банковской гарантии; 36 рублей 73 копейки - неустойка за несвоевременное погашение платы за вынужденное отвлечение денежных средств, 10 638 рублей 79 копеек -неустойка за несвоевременное возмещение платежа по банковской гарантии.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 14.01.2015 г. включены требования ОАО "Сбербанк России" сумме 74 471 рубль 53 копейки - плата за вынужденное отвлечение денежных средств, 21 573 102 рубля 19 копеек- возмещение платежа по банковской гарантии в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "Новый Взгляд" как обеспеченные залогом имущества должника, в размере 36 рублей 73 копейки - неустойка за несвоевременное погашение платы за вынужденное отвлечение денежных средств, 10 638 рублей 79 копеек -неустойка за несвоевременное возмещение платежа по банковской гарантии в третью очередь отдельно с очередностью удовлетворения после погашения основной задолженности и причитающихся процентов.

ООО "Торэкс", не согласившись с данным определением в части включения требования ОАО "Сбербанк России" в реестр требований кредиторов ООО "Новый Взгляд", как обеспеченные залогом имущества должника, обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит определение первой инстанции в указанной части отменить по мотивам, изложенным в тексте апелляционной жалобы.

ООО "Новый Взгляд" подтвердил отсутствие имущества у него по договорам залога: от 21.10.2013 г. N 02/27/7970/13, от 21.10.2013 г. N 03/27/7970/13, от 21.10.2013 г. N 04/27/7970/13, от 21.10.2013 г. N 05/27/7970/13, от 21.10.2013 г. N 06/27/7970/13, от 21.10.2013 г. N 07/27/7970/13, от 21.10.2013 г. N 08/27/7970/13, от 21.10.2013 г. N 10/27/7970/13 и приложений N 1 к ним, представив: три акта инвентаризации товарно- материалаьных ценностей от 16.03.2015 г., акт инвентаризации товарно- материалаьных ценностей от 17.03.2015 г., приказ от 12.03.2015 г. N 1/3-2015, уведомление в адрес ОАО "Сбербанк России" от 18.03.2015 г., подлинники которых обозревались в судебном заседании апелляционной инстанции.

ОАО "Сбербанк России" считает определение суда в обжалуемой части законным и обоснованным, однако подтвердил отсутствие имущества у должника по договорам залога: от 21.10.2013 г. N 02/27/7970/13, от 21.10.2013 г. N 03/27/7970/13, от 21.10.2013 г. N 04/27/7970/13, от 21.10.2013 г. N 05/27/7970/13, от 21.10.2013 г. N 06/27/7970/13, от 21.10.2013 г. N 07/27/7970/13, от 21.10.2013 г. N 08/27/7970/13, от 21.10.2013 г. N 10/27/7970/13 и приложений N 1 к ним, представив копию акта мониторинга (товары в обороте) от 18 марта 2013 г., подлинник которого обозревался в судебном заседании.

Исходя из норм постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", при применении ч.5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания. Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части; при непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Возражения по проверке только части судебного акта лицами, участвующими в данном обособленном споре" не заявлены, в связи с чем, законность и обоснованность определения суда первой инстанции проверяется апелляционным судом только в обжалуемой части.

Заслушав лиц, участвующих в судебном заседании, рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, апелляционный суд пришел к выводу, что определение суда первой инстанции от 14.01.2015 г. в обжалуемой части подлежит отмене, исходя из следующего:

Судом первой инстанции установлено:

-16.10.2013 г. между ООО "Новый Взгляд" и ОАО "Сбербанк России" заключен договор N 27/7970/13 о предоставлении банковской гарантии, согласно которому кредитор взял на себя обязательства предоставить по форме, прилагаемой к договору (приложение N 1 с учетом дополнительного соглашения N 1 от 21.10.2013 г.) гарантии исполнения должником обязательств по договорам аренды коммерческой недвижимости, заключенным между должником и ООО "МЕГА Белая Дача" от 16.05.2011 г., ООО "ИКЕА МОС" от 20.08.2009 г., ООО "ИКЕА МОС" от 13.04.2009 г., ООО "ИКЕА МОС" от 20.05.2009 г., ООО "ИКЕА МОС" от 13.04.2009 г., ООО "ИКЕА МОС" от 15.05.2010 г., ООО "ИКЕА МОС" от 05.07.2010 г., ООО "ИКЕА МОС" от 03.04.2009 г.; согласно условиям договора общая сумма одновременно действующей гарантии не может превышать 24 711 961 рубль 10 копеек.

- 23.10.2013 г. ОАО "Сбербанк России" предоставил ООО "ИКЕА МОС" банковскую гарантию N 38/7970/13/27-001(далее по тексту гарантия -1) в обеспечение исполнения обязательств ООО "Новый Взгляд" по договору аренды; случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником своих обязательств по указанному договору аренды, либо не предоставлению ООО "ИКЕА МОС" новой банковской гарантии, обязуется выплатить ООО "ИКЕА МОС" на основании письменного требования сумму, не превышающую 2 332 668 рублей 67 копеек.

В обеспечение исполнения обязательств по гарантии-1 между ОАО "Сбербанк России" и ООО "Ноаый Взгляд" 21.10.2013 г. заключен договор залога N 02/27/7970/13, предметом которого являются товары/ продукция, находящаяся в обороте; залоговая стоимость предмета договора залога составляет 3 037 034 рубля 07 копеек.

- 23.10.2013 г. ОАО "Сбербанк России" предоставил ООО "МЕГА Белая Дача" банковскую гарантию N 38/7970/13/27-002(далее по тексту гарантия-2) в обеспечение исполнения обязательств должника по договору аренды, в соответствии с которой, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником своих обязательств по указанному договору аренды, либо не предоставлению ООО "МЕГА Белая Дача" новой банковской гарантии, обязуется выплатить ООО "МЕГА Белая Дача" на основании письменного требования сумму, не превышающую 4 135 085 рублей.

В обеспечение исполнения обязательств по гарантии-2 между ОАО "Сбербанк России" и ООО "Новый Взгляд" 21.10.2013 г. заключен договор залога N 03/27/7970/13, предметом которого являются товары/ продукция, находящаяся в обороте. Залоговая стоимость предмета договора залога составляет 5 285 120 рублей 68 копеек.

- 23.10.2013 ОАО "Сбербанк России" предоставил ООО "ИКЕА МОС" банковскую гарантию N 38/7970/13/27-003(далее по тексту гарантия -3) в обеспечение исполнения обязательств должника по договору аренды, в соответствии с которой, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником своих обязательств по указанному договору аренды, либо не предоставлению ООО "ИКЕА МОС" новой банковской гарантии, обязуется выплатить ООО "ИКЕА МОС" на основании письменного требования сумму, не превышающую 1 937 300 рублей 76 копеек.

В обеспечение исполнения обязательств по гарантии-3 между ОАО "Сбербанк России" и ООО "Новый Взгляд" 21.10.2013 г. заключен договор залога N 04/27/7970/13, предметом которого являются товары/ продукция, находящаяся в обороте; залоговая стоимость предмета договора залога составляет 3 037 034 рубля 07 копеек.

- 23.10.2013 г. ОАО "Сбербанк России" предоставил ООО "ИКЕА МОС" банковскую гарантию N 38/7970/13/27-004(далее по тексту гарантия-4) в обеспечение исполнения обязательств должника по договору аренды, согласно которой, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником своих обязательств по указанному договору аренды, либо не предоставлению ООО "ИКЕА МОС" новой банковской гарантии, обязуется выплатить ООО "ИКЕА МОС" на основании письменного требования сумму, не превышающую 1 880 935 рублей 85 копеек.

В обеспечение исполнения обязательств по гарантии-4 между ОАО "Сбербанк России" и ООО "Новый Взгляд" 21.10.2013 г. заключен договор залога N 05/27/7970/13, предметом которого являются товары/ продукция, находящаяся в обороте; залоговая стоимость предмета договора залога составляет 3 662 231 рубль 53 копейки.

- 23.10.2013 г. ОАО "Сбербанк России" предоставил ООО "ИКЕА МОС" банковскую гарантию N 38/7970/13/27-005(далее по тексту гарантия-5) в обеспечение исполнения обязательств должника по договору аренды, согласно которой, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником своих обязательств по указанному договору аренды, либо не предоставлению ООО "ИКЕА МОС" новой банковской гарантии, обязуется выплатить ООО "ИКЕА МОС" на основании письменного требования сумму, не превышающую 2 887 491 рубль 87 копеек.

В обеспечение исполнения обязательств по гарантии-5 между ОАО "Сбербанк России" и ООО "Новый Взгляд" 21.10.2013 г. заключен договор залога N 06/27/7970/13 от предметом договора являются товары/ продукция, находящаяся в обороте; залоговая стоимость предмета договора залога составляет 4 798 507 рублей 23 копейки.

- 23.10.2013 г. ОАО "Сбербанк России" предоставил ООО "ИКЕА МОС" банковскую гарантию N 38/7970/13/27-006(далее по тексту гарантия-6) в обеспечение исполнения обязательств должника по договору аренды, согласно которой, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником своих обязательств по указанному договору аренды, либо не предоставлению ООО "ИКЕА МОС" новой банковской гарантии, обязуется выплатить ООО "ИКЕА МОС" на основании письменного требования сумму, не превышающую 1 955 647 рублей 54 копейки.

В обеспечение исполнения обязательств по гарантии-6 между ОАО "Сбербанк России" и ООО "Новый Взгляд" 21.10.2013 г заключен договор залога N 07/27/7970/13, предметом которого являются товары/ продукция, находящаяся в обороте; залоговая стоимость предмета договора залога составляет 3 173 483 рублей 43 копейки.

- 23.10.2013 г. ОАО "Сбербанк России" предоставил ООО "ИКЕА МОС" банковскую гарантию N 38/7970/13/27-007(далее по тексту гарантия-7) в обеспечение исполнения обязательств должника по договору аренды, согласно которой, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником своих обязательств по указанному договору аренды, либо не предоставлению ООО "ИКЕА МОС" новой банковской гарантии, обязуется выплатить ООО "ИКЕА МОС" на основании письменного требования сумму, не превышающую 2 529 339 рублей 56 копеек.

В обеспечение исполнения обязательств по гарантии-7 между ОАО "Сбербанк России" и ООО "Новый Взгляд" 21.10.2013 г. заключен договор залога N 08/27/7970/13, предметом которого являются товары/ продукция, находящаяся в обороте; залоговая стоимость предмета договора залога составляет 3 037 034 рубля 07 копеек.

- 23.10.2013 г. ОАО "Сбербанк России" предоставил ООО "ИКЕА МОС" банковскую гарантию N 38/7970/13/27-008(далее по тек5сту гарантия-8) в обеспечение исполнения обязательств должника по договору аренды, согласно которой, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником своих обязательств по указанному договору аренды, либо не предоставлению ООО "ИКЕА МОС" новой банковской гарантии, обязуется выплатить ООО "ИКЕА МОС" на основании письменного требования сумму, не превышающую 3 914 632 рубля 94 копейки.

В обеспечение исполнения обязательств по гарантии-8 между ОАО "Сбербанк России" и ООО "Новый Взгляд" 21.10.2013 г. заключен договор залога N 10/27/7970/13, предметом которого являются товары/ продукция, находящаяся в обороте; залоговая стоимость предмета договора залога составляет 4 751 773 рубля 21 копейка.

По общей сумме задолженности ООО "Новый Взгляд" перед ОАО "Сбербанк России" по договору от 16.10.2013г.N 27/7970/13 о предоставлении банковской гарантии в размере 21 658 249 рублей 24 копейки, в том числе, 74 471 рубль 53 копейки - плата за вынужденное отвлечение денежных средств, 21 573 102 рубля 19 копеек - возмещение платежа по банковской гарантии, 36 рублей 73 копейки - неустойка за несвоевременное погашение платы за вынужденное отвлечение денежных средств, 10 638 рублей 79 копеек - неустойка за несвоевременное возмещение платежа по банковской гарантии заявитель апелляционной жалобы и иные лица, участвующие в деле, не спорят.

Оспаривается ООО "Торэкс" определение в части включения требования ОАО "Сбербанк России" в реестр требований кредиторов ООО "Новый Взгляд", как обеспеченные залогом имущества должника, что и рассматривается апелляционным судом.

Согласно ст. 357 ГК РФ, залогом товаров в обороте признается залог товаров с оставлением их у залогодателя и с предоставлением залогодателю права изменять состав и натуральную форму заложенного имущества при условии, что их стоимость не становится меньше указанной в договоре залога; товары в обороте, отчужденные залогодателем, перестают быть предметом залога с момента их перехода в собственность, хозяйственное ведение или оперативное управление приобретателя, а приобретенные залогодателем товары, которые указаны в договоре залога товаров в обороте, становятся предметом залога с момента возникновения у залогодателя на них права собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления. Залогодатель товаров в обороте обязан вести книгу записи залогов, в которую вносятся записи об условиях залога товаров и обо всех операциях, влекущих изменение состава или натуральной формы заложенных товаров, включая их переработку, на день последней операции, если иное не предусмотрено договором залога.

В материалах дела не имеется доказательств, подтверждающих фактическое наличие у должника заложенных товаров в обороте; при рассмотрении заявления ОАО "Сбербанк России" должником не представлена в материалы дела копия книги записи залогов.

В соответствии с п. 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 58 "О некоторых вопросах, связанных с удовлетворением требований залогодержателя при банкротстве залогодателя", если судом не рассматривалось ранее требование залогодержателя об обращении взыскания на заложенное имущество то суд при установлении требований кредитора проверяет, возникло ли право залогодержателя в установленном порядке (имеется ли надлежащий договор о залоге наступили ли обстоятельства, влекущие возникновение залога в силу закона), не прекратилось ли оно по основаниям, предусмотренным законодательством, имеется ли у должника заложенное имущество в натуре (сохраняется ли возможность обращения взыскания на него); если заложенное имущество выбыло из владения залогодателя, в том числе в результате его отчуждения, но право залога сохраняется, то залогодержатель вправе реализовать свое право посредством предъявления иска к владельцу имущества; в этом случае суд отказывает кредитору в установлении его требований в деле о банкротстве как требований, обеспеченных залогом имущества должника.

Суду первой инстанции следовало проверить наличие у должника заложенного имущества в натуре.

ООО "Новый Взгляд" подтвердил отсутствие имущества у него по договорам залога: от 21.10.2013 г. N 02/27/7970/13, от 21.10.2013 г. N 03/27/7970/13, от 21.10.2013 г. N 04/27/7970/13, от 21.10.2013 г. N 05/27/7970/13, от 21.10.2013 г. N 06/27/7970/13, от 21.10.2013 г. N 07/27/7970/13, от 21.10.2013 г. N 08/27/7970/13, от 21.10.2013 г. N 10/27/7970/13 и приложений N 1 к ним, представив: три акта инвентаризации товарно- материалаьных ценностей от 16.03.2015 г., акт инвентаризации товарно- материалаьных ценностей от 17.03.2015 г., приказ от 12.03.2015 г. N 1/3-2015, уведомление в адрес ОАО "Сбербанк России" от 18.03.2015 г., подлинники которых обозревались в судебном заседании апелляционной инстанции, копии приобщены к материалам дела.

ОАО "Сбербанк России" также подтвердил отсутствие имущества у должника по договорам залога: от 21.10.2013 г. N 02/27/7970/13, от 21.10.2013 г. N 03/27/7970/13, от 21.10.2013 г. N 04/27/7970/13, от 21.10.2013 г. N 05/27/7970/13, от 21.10.2013 г. N 06/27/7970/13, от 21.10.2013 г. N 07/27/7970/13, от 21.10.2013 г. N 08/27/7970/13, от 21.10.2013 г. N 10/27/7970/13 и приложений N 1 к ним, представив копию акта мониторинга (товары в обороте) от 18 марта 2013 г., подлинник которого обозревался в судебном заседании, копию которого приобщена к материалам дела.

Учитывая изложенное, апелляционный суд приходит к выводу, об отмене определения суда первой инстанции в обжалуемой части: в части включения в реестр требований кредиторов должника требования ОАО "Сбербанк России", как обеспеченные залогом имущества должника, так как имущество, обеспеченное договорами залога отсутствует у должника.

Руководствуясь статьями 176, 266- 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда города Москвы от 14 января 2015 года по делу N А40-145009/14 в обжалуемой части: в части включения в реестр требований кредиторов должника требования ОАО "Сбербанк России", как обеспеченные залогом имущества должника отменить.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Г.Н. Попова

Судьи

А.С. Маслов М.С. Сафронова