Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 22 апреля 2015 г. N 03АП-1549/15

г. Красноярск

22 апреля 2015 г.

Дело N А33-16806/2014

Резолютивная часть постановления объявлена "15" апреля 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен "22" апреля 2015 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - Морозовой Н.А.,

судей: Севастьяновой Е.В., Юдина Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Астаховой А.И.,

при участии:

индивидуального предпринимателя Карпенко Сергея Александровича, от предпринимателя - Давыденко О.А., представителя на основании доверенности от 06.10.2014; от налогового органа (Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по Красноярскому краю) - Раковой М.А., представителя на основании доверенности от 12.01.2015,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Карпенко Сергея Александровича (ИНН 242302202657, ОГРН 306242322200014),

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "18" февраля 2015 года по делу N А33-16806/2014, принятое судьёй Лапиной М.В.

установил:

индивидуальный предприниматель Карпенко Сергей Александрович (ИНН 242302202657, ОГРН 306242322200014, дата государственной регистрации - 10.08.2006), (далее - ИП Карпенко С.А., предприниматель, налогоплательщик) обратился в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по Красноярскому краю (ИНН 2455023301, ОГРН 1042441400033), (далее - налоговый орган) о признании недействительным решения от 27.02.2014 N 75 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, к Управлению Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю - о признании недействительным решения от 05.06.2014 N 2.12-15/1/08912.

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 10 по Красноярскому краю обратилась в суд со встречным заявлением о взыскании с индивидуального предпринимателя Карпенко Сергея Александровича налога на добавленную стоимость в размере 507 513 рублей, пени по налогу на добавленную стоимость в размере 119 523 рублей 94 копейки, штрафа по налогу на добавленную стоимость размере 84 012 рублей 10 копеек, налога на доходы физических лиц в размере 186 980 рублей, пени по налогу на доходы физических лиц в размере 28 994 рубля 37 копеек, штрафа по налогу на доходы физических лиц в сумме 46 947 рублей 17 копеек.

Определением от 05.11.2014 встречное заявление принято к производству суда.

Определением от 18.02.2015 прекращено производство по требованию о признания недействительным решения Управления Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю от 05.06.2014 N 2.12-15/1/08912.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от "18" февраля 2015 года в удовлетворении требований индивидуального предпринимателя Карпенко Сергея Александровича о признании недействительным решения от 27.02.2014 N 75 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенного Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 10 по Красноярскому краю, отказано.

Встречное заявление Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы удовлетворено.

Не согласившись с данным судебным актом, ИП Карпенко С.А. обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы предприниматель ссылается на следующие обстоятельства.

- Из анализа заключаемых с учреждениями договоров суд, пришел к выводу, что они содержат существенные условия договоров поставки, предусмотренные статьями 508, 512, 513 Гражданского кодекса Российской Федерации: условия о товаре, периоде поставки, ассортименте товара, принятии товара покупателем. Также суд указал, что указанные договоры не являются публичными, поскольку по условиям сделок поставка продукции осуществлялась определенным покупателям в ассортименте, количестве и по цене, предусмотренным в договорах. Однако, в силу статей 492, 493, 496, 497, 499, 486, 500, 503 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), указанные условия, а также условия о доставке и безналичном расчете, могут содержаться и в договоре розничной купли-продажи. Однако при вынесении решения судом первой инстанции оценка приведенным доводам не дана и вопреки приведенных норм законодательства сделаны выводы о том, что фактически предпринимателем заключались договоры поставки.

- О публичном характере заключаемых договоров розничной купли-продажи, а также о том, что между предпринимателем и указанными учреждениями заключались договоры розничной купли-продажи, а не договоры поставки свидетельствуют следующие обстоятельства:

письменными объяснениями свидетелей Москвиной А.И., Турчановой М.А., Калабипой Л.В. подтверждено, что во всех случаях покупатели приобретали товары в магазинах предпринимателя, расположенных в п. Курагино и с. Черемшанка Курагинского района;

приобретение указанных товаров было доступно неопределенному кругу лиц по установленным в магазине ценам;

перечень необходимых товаров составлялся учреждениями не для предпринимателя, а для работников учреждений ездивших непосредственно в магазин за покупками. По этому перечню представители учреждений в магазинах предпринимателя выбирали товар, из имеющегося в ассортименте (на прилавках), согласовывали с предпринимателем его количество;

до реализации все товары находились на подотчете магазинов и были в свободной торговле, их могли купить любые лица;

передача товара осуществлялась по товарным чекам, а не накладным, что полностью подтверждается материалами налоговой проверки.

предприниматель выписывал учреждениям счета-фактуры на оплату товара, в которых указывалось наименование, цена и количество товара;

при отсутствии возможности у покупателей доставить товар предприниматель осуществлял доставку приобретенных товаров. Таким же образом доставка товара осуществлялась и для покупателей физических лиц.

- Продажа товаров организациям производилась за безналичный расчет с выставлением счетов-фактур, при этом НДС отдельной строкой не выделялся.

- В установленном Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" порядке муниципальные контракты между предпринимателем и покупателями не заключались. В конкурсах на заключение муниципальных контрактов предприниматель не участвовал.

- Доказательств того, что предпринимателю со стороны учреждений направлялись заявки, а на товар оформлялись накладные суду не представлено. В материалах налоговой проверки и дела нет ни одной заявки, спецификации или накладной, и не может быть, потому что их фактически никогда не было.

- В спорных договорах нет строгого указания на сроки поставки товаров, графики их поставки не согласовывались.

- Задаваемые инспектором вопросы переполнены юридическими терминами, значение которых допрашиваемым не понятно и инспектором не разъяснялось, большая часть вопросов имели наводящий характер, в связи с чем давались показания не соответствующие действительности в виду добросовестного заблуждения относительно поставленных вопросов. Вопросы имели абстрактный характер, не касались обстоятельств заключения конкретных договоров.

- В протоколах допросов не указывается ни на один из спорных договоров розничной купли-продажи, на их номера, даты заключения, суммы по договорам. В протоколах допроса идет речь о каких то абстрактных договорах поставки, непонятно когда заключенные, с неизвестными номерами, неопределенными предметами договоров и неизвестной ценой.

- Предприниматель был допрошен налоговым инспектором в качестве свидетеля, а не проверяемого налогоплательщика и перед началом допроса в качестве свидетеля был предупрежден об ответственности по статье 128 Налогового кодекса Российской Федерации (далее НК РФ) и статье 308 Уголовного кодекса Российской Федерации за отказ свидетеля от дачи показаний, чем был введен в заблуждение налоговым инспектором, грубо нарушившим право отказаться от дачи показаний в отношении себя.

- Протоколы допроса не отвечают требованиям относимости и допустимости и не могут быть использованы в качестве доказательств. Более того в настоящее время Курагинским межрайонным следственным отделом ГСУ СК России по Красноярскому краю проводится проверка по заявлению предпринимателя в отношении налогового инспектора Пятетцкой Е.П. по факту служебного подлога при допросе свидетеля.

- Налоговый инспектор при допросе свидетелей оказывала давление на свидетелей, в виду того, что она осуществляет налоговый контроль на предприятиях в которых работают допрашиваемые. Инспектор переделывала непонравившиеся ей протоколы допроса и привозила их на подпись свидетелям. Свидетели об этом говорить боятся, так как этом может отразиться на них при очередной налоговой проверке.

- Судом необоснованно отвергнуты объяснения свидетелей Москвиной А.И., Турчановой М.А., Калабиной А.В., а выводы суда о даче указанных объяснений в присутствии и под влиянием ИП Карпенко С.А. ничем не подтверждены.

- Судом не дана оценка доводам о нарушении сроков и порядка проведения проверки и вынесения решения налоговым органом.

- Осуществляя коммерческую деятельность по продаже товаров на основании розничных договоров купли - продажи с муниципальными некоммерческими учреждениями предприниматель действовал в соответствии с официальными разъяснениями, данными неопределенному кругу лиц в Письмах Министерства Финансов РФ от 30.06.2011 N 03-11-11/107 и от 24.04.2007 года N 03-11-04/3/128, что является основанием исключения вины в совершении налогового правонарушения. Данная позиция подтверждена Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.11.2010 N ВАС-4350/10 по делу А46-9365/2009".

В отзыве на апелляционную жалобу налоговый орган просит оставить решение без изменения, приводит следующие возражения.

- Судом правильно произведена квалификация договоров по данному делу и сделан вывод о деятельности предпринимателя по оптовой продаже товаров.

- Исходя из того, что индивидуальный предприниматель Карпенко С.А. заключал с определенным кругом покупателей договоры розничной купли - продажи, и в указанных договорах имеют место такие условия как: предварительное согласование ассортимента передаваемого товара, доставка товара заказчику, а также учитывая тот факт, что приобретаемый покупателями товар необходим для обеспечения его деятельности в качестве организации, следует вывод о том, что деятельность налогоплательщика по реализации товаров покупателям за безналичный расчет относится к оптовой торговле, а, следовательно, должна облагаться налогами в общеустановленном порядке или, по желанию налогоплательщика, с применением упрощенной системы налогообложения.

- По общему правилу договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара, следовательно, если при продаже товаров выдается покупателю кассовый и (или) товарный чек и (или) иной документ, подтверждающий оплату товара, и при этом не заключается письменный договор, то такая реализация также будет признаваться розничной. Если при продаже товаров оформляется и передается покупателю накладная, счет-фактура, то такая деятельность не может быть признана розничной торговлей.

- В соответствии с подпунктом 3.1.3 Методических указаний по определению оборота розничной и оптовой торговли на принципах статистики предприятий, утвержденных постановлением Госкомстата России от 19.08.1998 N 89, обязательным признаком операции, относимой к обороту по оптовой торговли, является наличие счета - фактуры на отгрузку товара, а к обороту розничной торговли - кассового чека (счета).

- Для отнесения деятельности по реализации товаров юридическим лицам к розничной или оптовой торговле установлению подлежат фактические взаимоотношения сторон, их оформление.

- Спорные договоры не носят публичный характер, являются договорами поставки в силу следующих обстоятельств:

в результате допросов свидетелей установлено, что предприниматель реализовывал товары в адрес муниципальных бюджетных учреждений согласно договоров (договор розничной купли-продажи) не через объекты стационарной торговой сети (магазин), предусмотренные подпунктами 6, 7 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ, а вне объекта стационарной торговой сети (магазин);

для осуществления предпринимательской деятельности в проверяемом периоде индивидуальный предприниматель использовал собственное транспортное средство: автофургон изотермический (цвет кузова белый) государственный регистрационный знак N Р 776 ТИ, 2002 года выпуска, ПТС 52КК486958;

поставка товара оформлялась счет-фактурой (счетом), расчет производился в безналичной форме, что свойственно именно оптовой продаже;

условия заключенных договоров об ответственности сторон за неисполнение, либо ненадлежащее исполнение обязательств также свидетельствуют о существовании договоров поставки товара, поскольку при розничной торговле условия ответственности продавца и покупателя предусмотрены и регулируются нормами Федерального закона от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей";

товары передавались покупателю не в торговой точке, а доставлялись предпринимателем в адрес юридических лиц в сроки, установленные договором в соответствии со спецификацией товара, что свидетельствует об оптовой торговле.

- Товары, приобретаемые у предпринимателя использовались учреждениями для уставной деятельности, что не применимо для системы налогообложения в виде ЕНВД.

- Деятельность по реализации товаров муниципальным бюджетным учреждениям, на основе договоров розничной купли продажи содержащих признаки договора поставки, относится к предпринимательской деятельности в сфере оптовой торговли, результаты от занятия которой подлежат налогообложению в общеустановленном порядке.

- Перед получением показаний должностное лицо налогового органа должно предупреждать свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля (пункт 5 статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации). Эти данные в протоколе присутствуют. При оформлении показаний индивидуального предпринимателя в виде протокола допроса ему были разъяснены права, предусмотренные законодательством (в том числе на отказ от дачи показаний в отношении самого себя), разъяснены пункт 1 статьи 51 Конституции Российской Федерации, пункт 3 статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации.

- В ходе проведения протоколов допроса устанавливались фактические взаимоотношения сторон. Так как фактическим отношения сторон по всем заключенным договорам были аналогичны, договоры розничной купли - продажи идентичны, подтверждались одинаково оформленными документами, налоговым органом представители учреждений были допрошены по фактическим отношениям сторон без указания на номера договоров, даты их заключения и суммы по договорам. Количество договоров и сумма по договорам ни предпринимателем, ни должностными лицами учреждений - контрагентов предпринимателя не оспаривалась, поэтому нет оснований говорить о недостоверности протоколов допроса и о признании протоколов допроса недопустимыми доказательствами.

- Протокол составлены по утвержденной форме, все необходимые реквизиты протокола, предусмотренные статьей 99 Налогового кодекса Российской Федерации, заполнены, протоколы содержат данные, подтверждающие нарушения.

- Суд полностью рассмотрел процедуру проведения выездной налоговой проверки, составления акта и вручения решения, дал оценку доводам ИП Карпенко С.А. по процедурным вопросам, не нашел нарушения существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

- Содержание писем Министерства Финансов РФ от 30.06.2011 N 03-11-11/107 и от 24.04.2007 года N 03-11-04/3/128 не противоречит выводам, изложенным налоговым органом в оспариваемом решении.

Представитель предпринимателя в судебном заседании изложил доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции.

Представитель налогового органа доводы апелляционной жалобы не признал по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу; просил суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие, имеющие значение для дела, обстоятельства.

Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 10 по Красноярскому краю проведена выездная налоговая проверка ИП Карпенко С.А. по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов за период с 01.01.2010 по 31.12.2012.

ИП Карпенко С.А. в проверяемом периоде осуществлял деятельность по розничной торговле продуктами питания, в том числе через магазин "Элис", расположенный по адресу: Красноярский край, Курагинский район, с.Курагино, ул.Трактовая,13.

В ходе проверки налоговый орган установил, что индивидуальный предприниматель в проверяемом периоде реализовывал на основании договоров розничной купли-продажи продукты питания муниципальному казенному общеобразовательному учреждению Тюхтятская начальная общеобразовательная школа N 41, муниципальному бюджетному общеобразовательному учреждению Рощинская средняя общеобразовательная школа N 17, муниципальному бюджетному дошкольному образовательному учреждению Имисский детский сад "Сказка", краевому государственному бюджетному учреждению социального обслуживания "Центр социальной помощи семье и детям "Курагинский".

По мнению ответчика, указанные сделки имеют существенные признаки договоров поставки, в связи с чем налоговый орган пришел к выводу о фактическом осуществлении предпринимателем в проверяемый период оптовой торговли продуктами питания и наличии у налогоплательщика обязанности исчислять налоги по общей системе налогообложения.

Названные обстоятельства отражены налоговым органом в акте выездной налоговой проверки от 08.10.2013 N 6.

27.02.2014 должностным лицом налогового органа рассмотрены материалы выездной налоговой проверки и возражения налогоплательщика, по результатам рассмотрения вынесено решение N 75 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Данным решением предпринимателю доначислены налог на доходы физических лиц в размере 203 794 рублей, налог на добавленную стоимость в сумме 512 724 рублей, пени за несвоевременную уплату налогов в размере 152 368 рублей 51 копейки, налогоплательщик привлечен к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 119 и пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде санкций в размере 135 970 рублей 41 копейки.

Не согласившись с указанным решением, индивидуальный предприниматель обратился с апелляционной жалобой в Управление Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю, по результатам рассмотрения которой вышестоящий налоговый орган вынес решение от 05.06.2014 N 2.12-15/1/08912, частично изменившее решение инспекции. При вынесении решения Управлением Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю апелляционная жалоба индивидуального предпринимателя удовлетворена частично, инспекции предложено произвести перерасчет налога, пени и штрафных санкций по налогу на добавленную стоимость, налогу на доходы физических лиц.

Индивидуальный предприниматель Карпенко С.А., не согласившись с указанным решением инспекции, считая, что данное решение нарушает его права и законные интересы, обратился в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о признании недействительным решения от 27.02.2014 N 75 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Оценив обстоятельства дела и исследованные по делу доказательства в их совокупности, апелляционный суд пришел к следующим выводам.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действия (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из положений статьи 197, 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемых ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

При этом обязанность государственного органа по доказыванию соответствия оспариваемых действий (бездействий) закону или иному нормативному правовому акту не освобождает заявителя от доказывания нарушения прав и законных интересов лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности оспариваемыми действиями (бездействиями).

В предмет доказывания правомерности принятия налоговым органом по результатам налоговой проверки решения о привлечении к налоговой ответственности входит соблюдение налоговым органом процедуры рассмотрения материалов проверки.

Из материалов дела следует, что Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 10 по Красноярскому краю проведена выездная налоговая проверка ИП Карпенко С.А. по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов за период с 01.01.2010 по 31.12.2012.

В соответствии со статьей 100 Налогового кодекса Российской Федерации по результатам выездной налоговой проверки в течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной выездной налоговой проверке уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки.

Из материалов дела следует, что выездная налоговая проверка завершена 08.08.2013, акт проверки N 6 составлен 08.10.2013 (т.2, л.д.1-65).

В соответствии с пунктом 5 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации акт налоговой проверки в течение пяти дней с даты этого акта должен быть вручен лицу, в отношении которого проводилась проверка, или его представителю под расписку или передан иным способом, свидетельствующим о дате его получения указанным лицом (его представителем).

Акт выездной налоговой проверки N 6 от 08.10.2013 вручен индивидуальному предпринимателю 08.11.2013, то есть с нарушением срока, установленного пунктом 5 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации (т.2, л.д.65).

Вручение акта проверки предпринимателю с нарушением установленного Налоговым кодексом Российской Федерации срока не лишает предпринимателя права представить письменные возражения, поскольку согласно пункту 6 статья 100 Налогового кодекса Российской Федерации лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

Как следует из материалов дела, налогоплательщик воспользовался своим правом на представление в соответствующий налоговый орган письменных возражений по указанному акту (т.2, л.д.66-74).

Таким образом, вручение акта проверки в более поздний срок не лишило налогоплательщика права на представление, в связи с чем апелляционный суд приходит к выводу об обоснованности вывода суда первой инстанции о том, что указанное обстоятельство не может являться безусловным основанием для признания решения налогового органа недействительным.

В суде первой инстанции, ИП Карпенко С.А. заявил довод о том, что при вынесении решения по результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки нарушены права предпринимателя, установленные частью 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации на участие в процессе рассмотрения результатов налоговой проверки.

В соответствии с пунктом 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя. В случае подачи лицом, в отношении которого проводилась налоговая проверка, заявления об ознакомлении с материалами дела налоговый орган обязан ознакомить такое лицо (его представителя) с материалами налоговой проверки и материалами дополнительных мероприятий налогового контроля не позднее двух дней до дня рассмотрения материалов налоговой проверки.

Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

К тому же, в силу пункта 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом в случае нарушения существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки к которым относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Из материалов дела следует, что рассмотрение материалов выездной налоговой проверки происходило в присутствии самого налогоплательщика либо с участием предпринимателя и его представителя.

Следовательно, при рассмотрении материалов выездной налоговой проверки налогоплательщик не был лишен возможности на представление возражений, мог участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и имел возможность представить объяснения.

Заявитель не доказал наличие обстоятельств, безусловно препятствующих подготовке и представлению возражений на акт выездной налоговой проверки, участию в рассмотрении материалов выездной налоговой проверки.

Заявитель не обосновал, каким образом нарушены права предпринимателя, установленные частью 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации на участие в процессе рассмотрения результатов налоговой проверки.

Также судом первой инстанции сделан правомерный вывод о том, что вручение предпринимателю решения, вынесенного 27.02.2014 по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки только 01.04.2014 (с нарушением предусмотренного пунктом 9 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации срока), не повлекло нарушение прав и законных интересов налогоплательщика, поскольку течение срока, установленного статьей 102 Налогового кодекса Российской Федерации для апелляционного обжалования решения инспекции, начинается с момента получения решения налогоплательщиком.

При изложенных обстоятельствах основания для принятия довода предпринимателя о том, что судом первой инстанции не дана оценка доводам о нарушении сроков и порядка проведения проверки и вынесения решения налоговым органом у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Также, как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, ИП Карпенко С.А. воспользовался предоставленным Налоговым Кодексом Российской Федерации правом на апелляционное обжалование решения налогового органа от 27.02.2014 N 75 путем подачи апелляционной жалобы в УФНС России по Красноярскому краю (т.1, л.д.166-174) по итогам рассмотрения которой УФНС России по Красноярскому краю было вынесено решение от 05.06.2014 N 2.12-15/1/08912 (т.1,л.д.137-154).

Согласно оспариваемому решению инспекции от 27.02.2014 N 75 индивидуальный предприниматель в проверяемом периоде реализовывал на основании договоров розничной купли-продажи продукты питания муниципальному казенному общеобразовательному учреждению Тюхтятская начальная общеобразовательная школа N 41, муниципальному бюджетному общеобразовательному учреждению Рощинская средняя общеобразовательная школа N 17, муниципальному бюджетному дошкольному образовательному учреждению Имисский детский сад "Сказка", краевому государственному бюджетному учреждению социального обслуживания "Центр социальной помощи семье и детям "Курагинский", в то время как указанные сделки имеют существенные признаки договоров поставки, в связи с чем налоговый орган пришел к выводу о фактическом осуществлении предпринимателем в проверяемый период оптовой торговли продуктами питания и наличии у налогоплательщика обязанности исчислять налоги по общей системе налогообложения, в связи с чем предпринимателю доначислены налог на доходы физических лиц в размере 203 794 рублей, налог на добавленную стоимость в сумме 512 724 рублей, пени за несвоевременную уплату налогов в размере 152 368 рублей 51 копейка, налогоплательщик привлечен к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 119 и пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде санкций в размере 135 970 рублей 41 копейки.

Суд первой инстанции, признавая выводы инспекции обоснованными, исходил из того, что спорные договоры содержат существенные условия договоров поставки, предусмотренные Гражданским кодексом Российской Федерации и не являются публичными.

Апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции исходя из следующих обстоятельств.

Согласно пункту 1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В силу подпункта 6 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли.

Таким образом, одним из основных условий, позволяющих применять в отношении розничной торговли систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, является осуществление этой деятельности в магазинах, имеющих площадь торговых залов не более 150 квадратных метров.

Уплата индивидуальными предпринимателями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом, и выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 настоящего Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

На территории Красноярского края Законом Красноярского края от 20.11.2002 N 4-688 "О системе налогообложения в виде единого налога на вменённый доход для отдельных видов деятельности в Красноярском крае" установлен специальный режим налогообложения в виде единого налога на вменённый доход в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади (пункт 4 статьи 2 Закона).

В статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации приведены определения основных понятий, используемых для целей обложения единым налогом на вмененный доход, в том числе понятия розничной торговли. В указанной статье под розничной торговлей понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Согласно подпунктам 6 и 7 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

В соответствии со статьей 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты; нестационарная торговая сеть - торговая сеть, функционирующая на принципах развозной и разносной торговли, а также объекты организации торговли, не относимые к стационарной торговой сети.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что одним из основных условий, позволяющих применять в отношении розничной торговли систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, является осуществление этой деятельности через объекты стационарной и (или) нестационарной торговой сети.

Данный вывод подтверждается правовой позицией, отраженной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 04.10.2011 N 5566/1.

Согласно пункту 1 статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Налоговым кодексом Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Согласно Государственному стандарту Российской Федерации ГОСТ Р 51303-99 "Торговля. Термины и определения" (принят и введен в действие постановлением Госстандарта Российской Федерации от 11.08.1999 N 242-ст.): оптовая торговля - вид торговой деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров для использования их в предпринимательской деятельности (в том числе для перепродажи) или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

В силу статьи 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Поставка товаров осуществляется поставщиком путем отгрузки (передачи) товаров покупателю, являющемуся стороной договора поставки, или лицу, указанному в договоре в качестве получателя (пункт 1 статьи 509 Гражданского кодекса Российской Федерации).

На основании пункта 1 статьи 510 Гражданского кодекса Российской Федерации доставка товаров осуществляется поставщиком путем отгрузки их транспортом, предусмотренным договором поставки, и на определенных в договоре условиях.

Согласно пункту 1 статьи 516 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки. Если соглашением сторон порядок и форма расчетов не определены, то расчеты осуществляются платежными поручениями.

В пункте 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки" разъяснено, что под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (например, оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ). Однако в случае, если данные товары приобретаются указанным покупателем у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле - продаже.

Пунктом 36 Постановления Федеральной службы Государственной статистики от 20.11.2006 N 69 "Об утверждении порядка заполнения и представления унифицированных форм федерального государственного статистического наблюдения" (действовавшего по январь 2012 года), пунктом 33 Указаний по заполнению форм федерального статистического наблюдения, утвержденных приказом Росстата от 24.10.2011 N 435 установлено, что в целях статистического наблюдения оборот оптовой торговли, который представляет собой выручку от реализации товаров, приобретенных ранее на стороне, в целях перепродажи юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям для профессионального использования (переработки или дальнейшей продажи).

При этом, обязательным признаком операции, относимой к оптовой торговле, является наличие счета-фактуры на отгрузку товара, в то время как обязательным признаком операции, относимой к розничной торговле, является наличие кассового чека (счета) или иного заменяющего чек документа.

Из анализа приведенных норм следует, что основным критерием, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой, является конечная цель использования приобретаемого покупателем товара, при этом, форма оплаты (наличный или безналичный расчет) и категория покупателей (физические или юридические лица) правового значения не имеет. Для отнесения деятельности по реализации товаров юридическим лицам к розничной или оптовой торговле, установлению подлежат фактические взаимоотношения сторон, их оформление.

Данная позиция отражена в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 N 18.

Как установил налоговый орган, Общество осуществляло торговлю, квалифицированную им в решении как оптовая, что подтверждается представленными в материалы дела доказательствами.

В проверяемом периоде с 01.01.2010 по 31.12.2012 ИП Карпенко С.А. заключал договоры розничной купли-продажи с муниципальными бюджетными учреждениями Курагинского района, содержащие существенные условия договора поставки.

В материалы дела представлены договоры розничной купли-продажи подтверждающие осуществление в спорный период предпринимателем деятельности по реализации товаров (продукты питания) следующим контрагентам - юридическим лицам:

- муниципальным бюджетным дошкольным образовательным учреждением Имисский детский сад "Сказка" (договоры от 11.01.2010 N 73 (т.6, л.д.1), от 01.02.2010 N 299 (т.6, л.д.7), от 01.04.2010 N 487 (т.6, л.д.18), от 01.04.2010 N 419 (т.6, л.д.28), от 03.05.2010 N 781 (т.6, л.д.31), от 01.06.2010 N 974 (т.6, л.д.974), от 01.06.2010 N 973 (т.6, л.д.42), от 01.07.2010 N 1051 (т.6, л.д.46), от 01.08.2010 N 1235 (т.6, л.д.50), от 01.08.2010 N 1263 (т.6, л.д.58), от 01.09.2010 N 1468 (т.6, л.д.1468), от 01.10.2010 N 1625 (т.6, л.д.71), от 01.11.2010 N 1832 (т.6, л.д.78), от 01.12.2010 N 1985 (т.6, л.д.83), от 01.10.2010 N 1635 (т.6, л.д.91), от 11.01.2011 N 140 (т.6, л.д.108), от 11.01.2011 N 136 (т.6, л.д.112), от 01.02.2011 N 149 (т.6, л.д.119), от 01.02.2011 N 335 (т.6, л.д.123), от 01.02.2011 (т.6, л.д.129), от 01.03.2011 N 759 (т.6, л.д.138), от 01.04.2011 N 568 (т.6, л.д.142), от 01.05.2011 N 842 (т.6, л.д.148), от 01.08.2011 N 1243 (т.6, л.д.152), от 01.09.2011 N 1295 (т.6, л.д.158), от 01.10.2011 N 1539 (т.6, л.д.163), от 01.11.2011 N 91 (т.6, л.д.169), декабрь 2011 года N 1794 (т.6, л.д.174), от 10.01.2012 N 40 (т.6, л.д.181), от 01.02.2012 N 287 (т.6, л.д.186), от 01.03.2012 N 501 (т.6, л.д.193), от 16.04.2012 N 871 (т.6, л.д.202), от 16.04.2012 N 870 (т.6, л.д.207), от 01.05.2012 N 1011 (т.6. л.д.212), от 01.06.2012 N 11 (т.6, л.д.220), от 02.07.2012 N 1232 (т.6, л.д.225), от 22.08.2012 N 1404 (т.6, л.д.232), от 18.09.2012 N 1540 (т.6, л.д.237), от 04.09.2012 N 1449 (т.6, л.д.240), от 30.10.2012 N 2031 (т.6, л.д.243), от 03.10.2012 N 1667 (т.6, л.д.251), от 27.11.2012 N 2170, от 10.12.2012 N 2333 (т.6, л.д.258), от 20.12.2012 N 2381 (т.6, л.д.261)

- муниципальным общеобразовательным учреждением Тюхтятская начальная общеобразовательная школа N 41 (договоры от 21.07.2010 N 1085, от 14.09.2010 N 1334, от 01.09.2010 N 1395, от 01.09.2010 N 1396, от 01.10.2010 N 1694, от 01.11.2010 N 1894, от 01.10.2010 N 1686, от 01.12.2010 N 1972, от 21.07.2010 N 1084, от 01.02.2011 N 358, от 01.02.2011 N 360, от 01.03.2011 N 469, от 01.04.2011 N 88, от 01.07.2011 N 1185, от 01.09.2011 N 1421, от 01.09.2011 N 1271, от 01.09.2011 N 1420, от 01.10.2011 N 1689, от 01.12.2011 N 1841, от 01.12.2011 N 1840, от 01.01.2012 N 154, от 01.02.2012 N 344, от 01.02.2012 N 80, от 01.03.2012 N 510, от 01.03.2012 N 18 (том 8);

- муниципальным бюджетным общеобразовательным учреждением Рощинская средняя общеобразовательная школа N 17 (договоры от 11.01.2010 N83, от 11.01.2010 N85, от 11.01.2010 N111, от 11.01.2010 N86, от 01.04.2010 N550, от 01.04.2010 N549, от 24.09.2010 N1460, от 02.09.2010 N1400, от 01.10.2010 N1574, от октября 2010 N1573 (том 9); от 01.02.2011 N16, от 01.06.2011 N123, от 13.06.2011 N1065, от 01.12.2011 N1915, от 14.11.2011 N1724, от 10.01.2011 N157, от 10.01.2011 N156, от 01.04.2011 N714, от 01.02.2011 N322, от 01.03.2011 N475, от 01.04.2011 N713, от 03.05.2011 N62, от 01.06.2011 N928, от 01.10.2011 N1633, от 01.10.2011 N1574, от 01.10.2011 N1575, от 01.11.2011 N1753, от 01.12.2011 N1859, от 09.04.2012 N712, от 06.06.2012 N1119, от 10.01.2012 N177 (том 10);

- краевым государственным бюджетным учреждением социального обслуживания "Центр социальной помощи семье и детям "Курагинский" (договоры от 17.08.2012 N 462, от 18.12.2012 N 491, от 04.05.2012 N 020, от 03.12.2012 N 484, от 17.08.2012 N 462 (том 7).

В соответствии с условиями указанных договоров розничной купли-продажи, предприниматель обязался продать покупателю, а покупатель принимать и оплачивать продукты питания, строительные материалы (далее именуемые - товар).

Наименование групп товаров, их цена, количество и стоимость указываются в спецификации, которая является неотъемлемой частью договора, что подтверждается материалами дела:

- спецификациями к спорным договорам, заключенным с Муниципальным бюджетным дошкольным образовательным учреждением Имисский детский сад "Сказка" (спецификации N 73 от 11.01.2010 (т.6, л.д.2), от 01.04.2010 N 487 (т.6, л.д.19), от 03.05.2010 N 781 (т.6, л.д.33), от 01.06.2010 N 974 (т.6, л.д.39), от 01.06.2010 N 973 (т.6, л.д.43), от 01.07.2010 N 1051 (т.6, л.д.47), от 01.08.2010 N 1235 (т.6, л.д.51), от 01.08.2010 N 1263 (т.6, л.д.59), от 01.09.2010 N 1468 (т.6, л.д.66), октябрь 2010 N 1625 (т.6, л.д.72), от 01.11.2010 N 1832 (т.6, л.д.79), от 10.12.2010 N 1985 (т.6, л.д.84), б/н (т.6, л.д.101-104), б/н (т.6, л.д.109), от 11.01.2011 N 136 (т.6, л.д.113), от 01.02.2011 N 149 (т.6, л.д.120), от февраля 2011 N 335 (т.6, л.д.124), от 04.02.2011 N 160 (т.6, л.д.130), от 11.01.2011N 140 (т.6, л.д.135), март 2011 N 459 (т.6, л.д.139), от 01.04.2011 N 568 (т.6, л.д.143), от 01.05.2011 N 842 (т.6, л.д.149), от 01.09.2011 N 1295 (т.6, л.д.159), от 06.10.2011 N 1506 (т.6, л.д.164-166), от 01.11.2011 N 91 (т.6, л.д.170), от 01.12.2011 N 1794 (т.6, л.д.175), от 10.01.2012 N 40 (т.6, л.д.182), от 01.02.2012 N 287 (т.6, л.д.187), от 01.03.2012 N 501 (т.6, л.д.194), от 16.04.2012 N 871 (т.6, л.д.203), от 18.04.2012 б/н (т.6, л.д.208), от 01.05.2012 N 1011 (т.6, л.д.213-214), от 22.08.2012 N 1404 (т.6, л.д.233), от 18.09.2012 N 1540 (т.6, л.д.244), от 04.09.2012 N 1449 (т.6, л.д.246), от 30.10.2012 N 2031 (т.6, л.д.248), от 03.10.2012 N 1667 (т.6, л.д.266), от 27.11.2012 N 2170 (т.6, л.д.268), от 10.12.2012 N 2333 (т.6, л.д.270));

- спецификациями к спорным договорам, заключенным с Муниципальным общеобразовательным учреждением Тюхтятская начальная общеобразовательная школа N 41 (спецификации от 01.09.2010 N 1395, от 01.10.2010 N 1686, от 01.02.2011 N 358, от 01.02.2011 N 360, от 01.03.2011 N 469, от 01.04.2011 N 88, от 01.07.2011, от 01.09.2011 N 1421, от 01.09.2011 N 1271, от 01.10.2011 N 1689, от 01.11.2011 N 1720, от 01.11.2011 N 1719, от 01.12.2012 N 1841, от 01.12.2011 N 1840, от 01.01.2012 б/н, от 01.01.2012 N 154, от 01.02.2012 N 80, от 01.03.2012 N 18 (том 8);

- спецификациями к спорным договорам, заключенным с муниципальным бюджетным общеобразовательным учреждением Рощинская средняя общеобразовательная школа N 17 (спецификации от 11.01.2010 N83, от 01.02.2011 N310, от 01.06.2011 N928, от 01.11.2011 N1753, от 01.10.2011 N1633, от 10.01.2012 N177 (том 10), от 01.01.2012 N175, от 02.04.2012 N800, от 01.09.2012 N1649, от 01.10.2012 N1840 (том 11)).

- спецификациями к спорным договорам, заключенным с краевым государственным бюджетным учреждением социального обслуживания "Центр социальной помощи семье и детям "Курагинский" (спецификации от 17.08.2012 N 1, от 18.12.2012 N 1, от 04.05.2012 N 1, от 03.12.2012 N 1 (том 7).

Из пункта 2.1 заключенных договоров следует, что цена товара определяется стоимостью и количеством товара и указывается в счетах-фактурах.

Согласно пункту 2.3 договоров покупатель оплачивает товар не позднее 5-15 банковских дней со дня выдачи счета - фактуры покупателю.

Фактическая передача товара осуществлялась на основании счет-фактур и накладных:

- счет фактуры и накладные к спорным договорам, заключенным с Муниципальным бюджетным дошкольным образовательным учреждением Имисский детский сад "Сказка" - счет-фактура от 13.01.2013 N 16 (т.6, л.д.3), от 25.02.2010 N 28 (т.6, л.д.10), от 25.02.2010 N 29 (т.6, л.д.14), от 05.02.2010 N 30 (т.6, л.д.16), от 01.04.2010 N 66 (т.6, л.д.20), от 01.04.2010 N 67 (т.6, л.д.22), от 03.05.2010 N 81 (т.6, л.д.25), от 03.05.2010 N 80 (т.6, л.д.27), от 01.04.2010 N 70 (т.6, л.д.29), от 03.05.2010 N 80 (т.6, л.д.34), от 03.05.2010 N 81 (т.6, л.д.36), от 03.06.2010 N 122 (т.6, л.д.40), от 03.06.2010 N 121 (т.6, л.д.44), от 01.07.2010 N 146 (т.6, л.д.48), от 17.08.2010 N 148 (т.6, л.д.52), от 17.08.2010 N 147 (т.6, л.д.54), от 17.08.2010 N 149 (т.6, л.д.56), от 01.09.2010 N 159 (т.6, л.д.159), от 23.08.2010 N 157 (т.6, л.д.62), от 09.09.2010 N 160 (т.6, л.д.67), от 09.09.2010 N 161 (т.6, л.д.69), от 14.10.2010 N 195 (т.6, л.д.73), от 14.10.2010 N 194 (т.6, л.д.75), от 02.11.2010 N 215 (т.6, л.д.81), от 01.12.2010 N 259 (т.6, л.д.85), от 01.12.2010 N 239 (т.6, л.д.87), от 01.12.2010 N 240 (т.6, л.д.89), от 01.12.2010 N 260 (т.6, л.д.94), от 12.11.2010 N 216 (т.6, л.д.96), от 07.10.2010 N 160 (т.6, л.д.98), от 13.10.2010 N 169 (т.6, л.д.106), от 11.01.2011 N 2 (т.6, л.д.110), от 11.01.2011 N 3 (т.6, л.д.115), от 11.01.2011 N 1 (т.6, л.д.117), от 01.02.2011 N 5 (т.6, л.д.121), от 09.02.2011 N 6 (т.6, л.д.126),от 02.03.2011 N 8 (т.6, л.д.131), от 01.02.2011 N 4 (т.6, л.д.4), от 11.01.2011 N 2 (т.6, л.д.136), от 02.03.2011 N 7 (т.6, л.д.140), от 01.04.2011 N 9 (т.6, л.д.145),от 01.04.2011 N 10 (т.6, л.д.146), от 04.05.2011 N 11 (т.6, л.д.150), от 10.08.2011 N 18 (т.6, л.д.154), от 10.08.2011 N 19 (т.6, л.д.156), от 01.09.2011 N 20 (т.6, л.д.161-162), от 06.10.2011 N 23 (т.6, л.д.167), от 02.11.2011 N 25 (т.6, л.д.171), от 02.11.2011 N 25 (т.6, л.д.172), от 01.12.2011 N 29 (т.6, л.д.176). Накладная от 10.01.2012 N 35 (т.6, л.д.184), от 09.02.2012 N 37 (т.6, л.д.190), от 14.03.2015 N 38 (т.6, л.д.197), от 18.04.2012 N 42 (т.6, л.д.205), от 18.04.2012 N 43 (т.6, л.д.210), от 03.05.2012 N 43 (т.6, л.д.216), от 01.06.2012 N 45 (т.6, л.д.223), от 02.07.2012 N 46 (т.6, л.д.228), от 22.08.2012 N 49 (т.6, л.д.235), от 18.09.2012 N 52 (т.6, л.д.245), от 04.09.2012 N 50 (т.6, л.д.247), от 30.10.2012 N 54 (т.6, л.д.265), от 03.10.2012 N 53 (т.6, л.д.267), от 27.11.2012 N 56 (т.6, л.д.269), от 10.12.2012 N 59 (т.6, л.д.271-272), от 20.12.2012 N 60 (т.6, л.д.273); накладная от 20.12.2012 N 60 (том 11);

- счет-фактуры и накладные к спорным договорам, заключенным с Муниципальным общеобразовательным учреждением Тюхтятская начальная общеобразовательная школа N 41 - счет фактура от 04.05.2010 N 102, от 14.09.2010 N 153, от 10.09.2010 N 162, от 02.09.2010 N 161, от 01.10.2010 N 175, от 15.11.2010 N 227, от 01.10.2010 N 174, от 12.10.2010 N 208, от 25.11.2010 N 232, от 15.11.2010 N 226, от 08.12.2010 N 241, от 08.12.2010 N 253, от 09.02.2011 N 21, от 12.01.2011 N 15, от 05.02.2011 N 20, от 01.04.2011 N 74, от 01.04.2011 N 75, от 11.05.2011 N 78, от 27.07.2011, от 01.09.2011 N 122, от 01.09.2011 N 131, от 01.10.2011 N 150, от 05.10.2011 N 148, от 01.11.2011 N 164, от 01.11.2011 N 163, от 01.12.2011 N 172, от 01.12.2011 N 171; накладные от января 2012 N 8, от 12.01.2012 N 9, от 01.02.2012 N 18, от 02.02.2012 N 17, от 2012 N 42, от 01.03.2012 N 43 (том 8);

- счет-фактуры к спорным договорам, заключенным с муниципальным бюджетным общеобразовательным учреждением Рощинская средняя общеобразовательная школа N 17 - счет фактура от 11.01.2010 N7, от 18.01.2010 N20, от 01.02.2010 N30, от 15.02.2010 N38, от 01.03.2010 N43, от 11.01.2010 N8, от 18.01.2010 N19, от 15.02.2010 N41, от 01.03.2010 N45, от 01.02.2010 N33, от 05.03.2010 N49, от 11.01.2010 N10, от 18.01.2010 N22, от 01.02.2010 N32, от 15.02.2010 N39, от 01.03.2010 N44, от 05.03.2010 N47, от 11.01.2010 N9, от 18.01.2010 N21, от 01.02.2010 N31, от 15.02.2010 N40, от 01.03.2010 N46, от 05.03.2010 N48, от 01.04.2010 N71, от 19.04.2010 N82, от 11.05.2010 N101, от 04.05.2010 N94, от 01.04.2010 N70, от 19.04.2010 N83, от 04.05.2010 N93, от 18.05.2010 N111, от 01.04.2010 N69, от 04.05.2010N92, от 11.05.2010 N102, от 18.05.2010 N110 (том 9), от 10.01.2011 N9, от 10.01.2011 N10, от 01.04.2011 N71, от 15.02.2011 N40, от 01.02.2011 N30, от 01.03.2011 N54, от 01.04.2011 N70, от 01.05.2011 N85, от 09.06.2011 N102, от 03.10.2011 N139, от 12.10.2011 N146, от 07.11.2011 N152, от 01.12.2011 N180, от 07.11.2011 N153, от 01.12.2011 N182, от 11.01.2012 N3/3, от 01.02.2011 N23/3, от 01.03.2012 N41/1 (том 10); накладная от 01.06.2011 N98, от 03.10.2011 N139/9, от 12.10.2011 N146/6, от 07.11.2011 N152/2, от 03.10.2011 N135/5, от 07.11.2011 N153/3, от 03.10.2011 N136/6, от 03.10.2011 N137/7, от 15.11.2011 N166/6, от 14.11.2011 б/н (том 10), от11.01.2012 N5/5, от 01.02.2012 N20/0, от 01.03.2012 N40/0, от 02.04.2012 N56/6, от 01.06.2012 N84/4, от 11.06.2012 N90/0, от 01.09.2012 N119/9, от 12.11.2012 N145/5, от 26.11.2012 N159/9, от 03.12.2012 N180, от 24.10.2012 N140/0, от 12.12.2012 N185/5, от 03.12.2012 N181/1 (том 11);-*

- счет-фактуры и накладные к спорным договорам, заключенным с краевым государственным бюджетным учреждением социального обслуживания "Центр социальной помощи семье и детям "Курагинский" - счет-фактура от 24.12.2012 N 190, от 13.06.2012 N 80, от 22.10.2012 N 136, от 16.11.2012 N 156, от 07.12.2012 N 175, от 05.12.2012 N 169, от 18.12.2012 N 188 (том 7); накладная от 27.08.2012 N 16, от 17.08.2012 N 104, от 24.12.2012 N 190, от 13.06.2012 N 80, от 01.08.2012 N 541, от 17.08.2012 N 102, от 22.10.2012 N 136, от 16.11.2012 N 156, от 07.12.2012 N 175, от 06.12.2012 N 169, от 18.12.2012 N 188, от 01.11.2012 N 142 (том 7).

Расчеты за реализованные товары осуществлялись в безналичном порядке, путем перечисления денежных средств на расчетный счет предпринимателя, что подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями.

В пункте 6.4 стороны договоров согласовали срок действия договоров - до 30 (31) числа месяца, в котором заключен договор. Кроме того, в пункте 6.5 договоров стороны пришли к соглашению о возможности в течение срока действия договоров изменять условия по цене товара.

Таким образом, имеющимися в материалах дела доказательствами (договорами, счет-фактурами, спецификациями, накладными) опровергается доводы предпринимателя о том, что в материалах дела нет ни одной спецификации и накладных, сроки поставки товаров строго не указаны.

Договоры, спецификации к ним, счета-фактуры, накладные, представленные в материалы дела в совокупности опровергают довод предпринимателя об осуществлении им розничной торговли. Подобное оформление операций по реализации товаров покупателям свидетельствует о том, что такая деятельность не может быть признана розничной торговлей и подлежит налогообложению по общей системе налогообложения.

Ссылка заявителя на особый статус у организаций - покупателей, в соответствии с которым для поставки товара предпринимателю, исходя из Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" необходимо было заключать муниципальные контракты с покупателями свидетельствует лишь о том, что в учреждения не заключали муниципальные контракты с ИП Карпенко С.А. Ответственность за данные действия возлагается на учреждения и не является предметом рассмотрения в рамках настоящего спора.

Согласно пункту 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки", особый статус покупателей по договорам - бюджетных учреждений, которые являются некоммерческими организациями, созданными согласно статье 120 Гражданского кодекса Российской Федерации для определенной деятельности некоммерческого характера, не свидетельствует об осуществлении розничной торговли, поскольку в данном случае товары приобретены для обеспечения их уставной деятельности, что исключает признак договора розничной купли-продажи - использование товара для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Указанная позиция отражена также в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.10.2011 N 5566/11.

Следует отметить, что розничная торговля характеризуется приобретением товара именно в торговой точке по розничной цене с применением контрольно-кассовой техники.

В ходе налоговой проверки проведен ряд допросов работников бюджетных учреждений - Муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения Имисский детский сад "Сказка", КГБУ СО "Центр семьи Курагинский", МКОУ "Тюхтятская СОШ N 41", МБОУ Рощинская СОШ N 17, которые пояснили, что поставку товара в указанные учреждения осуществлял ИП Карпенко С.А.

Из прокола допроса свидетеля от 02.07.2013 Турчановой М.А.- заведующей Муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения Имисский детский сад "Сказка" следует, что в спорный период учреждение заключало договоры с ИП Карпенко С.А. на поставку продуктов питания, канцелярии, хозяйственных товаров. Продукты питания приобретались у предпринимателя только на основании заключенных договоров и в соответствии со спецификацией к заключенным договорам. Расчет с предпринимателем производился на основании выставляемых счет-фактур путем перечисления денег на расчетный счет предпринимателя. Завхоз учреждения - Владимирова Т.Ф. звонила предпринимателю и говорила список необходимых продуктов, их количество и оговаривала дату поставки, работники учреждения лично в магазине предпринимателя товар не выбирали. Доставку товара в учреждение осуществлял лично ИП Карпенко С.А. на своем автомобиле (термобудка продуктовая), так как у учреждения собственный транспорт отсутствовал. ИП Карпенко С.А. поставленный товар разгружал лично. Приемка товара осуществлялась на основании выставленной предпринимателем накладной, в которой завхоз учреждения расписывалась за получение товара, на основании данной накладной составлялась счет-фактура. Приобретенные у предпринимателя продукты питания использовались для приготовления пищи детям, хозяйственные товары использовались работниками для нужд учреждения (т.2, л.д.128-133).

Из протокола допроса свидетеля от 02.07.2013 - Владимировой Т.Ф. - завхоза Муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения Имисский детский сад "Сказка" следует, что в период осуществления своих обязанностей с августа 2011 года, ИП Карпенко С.А. поставлял в учреждение продукт питания, канцелярию, хозяйственне товары, краску для ремонта учреждения. Продукты питания и товары приобретались у предпринимателя только на основании заключенных договоров и в соответствии со спецификацией к заключенным договорам. Расчет с предпринимателем производился на основании выставляемых счет-фактур путем перечисления денег на расчетный счет предпринимателя. Завхоз учреждения - Владимирова Т.Ф. лично звонила предпринимателю и говорила список необходимых товаров и продуктов питания, их количество и оговаривала дату поставки, лично в магазине предпринимателя товар не выбирала. Доставку товара в учреждение осуществлял лично ИП Карпенко С.А. на своем автомобиле, так как у учреждения собственный транспорт отсутствовал. ИП Карпенко С.А. поставленный товар разгружал лично. Владимирова Т.В. после получения товара расписывалась в накладной, выдаваемой предпринимателем. Приобретенные у предпринимателя продукты питания использовались для приготовления пищи детям, которые посещают учреждение, хозяйственные товары использовались для нужд учреждения, приобретенная краска для ремонта учреждения (т.2, л.д.134-139).

Из прокола допроса свидетеля от 09.08.2013 - Решетниковой Л.С. - директора КГБУ СО "Центр семьи Курагинский" следует, что в спорный период учреждение заключало договоры с ИП Карпенко С.А. на поставку товаров и продуктов питания. Продукты питания, мягкий инвентарь (одежда, обувь) и хозяйственные товары приобретались у предпринимателя только на основании заключенных договоров и в соответствии со спецификацией к заключенным договорам. Расчет с предпринимателем производился на основании выставляемых счет-фактур путем перечисления денег на расчетный счет предпринимателя. Заместитель по хозяйственной части или завхоз давали заявку ИП Карпенко С.А. на необходимые товары и продукты питания, лично в магазин предпринимателя не приходили. По сделанной заявке, где указывалось наименование и количество товара или на основании спецификации к договору, где также указывалось наименование, количество и стоимость товара, предприниматель комплектовал необходимый товар. В период с 01.01.2010 по 31.12.2011 товар из магазина "Элис", принадлежащего ИП Карпенко С.А. учреждение забирало самостоятельно, а в период с 01.01.2012 по 31.12.2012 товары и продукты доставлял лично ИП Карпенко С.А. на своем автомобиле. ИП Карпенко С.А. поставленный товар разгружал лично. Товары и продукты питания привезенные предпринимателем в учреждение принимал кладовщик учреждения Морозова А.С. и завхоз Боева И.А. Фактическая передача товара (продуктов питания) оформлялась товарными накладными, накладными, счетами и счет-фактурами. Приобретенные у предпринимателя продукты питания использовались для питания детей в приюте и в дневном отделении, одежда для детей приюта, хозяйственные товары использовались для нужд учреждения (т.2, л.д.140-147).

Из протокола допроса свидетеля от 30.07.2013 - Морозовой А.С. - заведующей складом КГБУ СО "Центр семьи Курагинский" следует, что в спорный период учреждение заключало договоры с ИП Карпенко С.А. на поставку товаров и продуктов питания. Продукты питания приобретались у предпринимателя только на основании заключенных договоров и в соответствии со спецификацией к заключенным договорам. ИП Карпенко С.А. поставлял продукты питания согласно спецификации к договору или на основании телефонного звонка заведующей складом для указания какие не указанные в спецификации продукты необходим. Заявка передавалась предпринимателю устно или в письменной форме, в заявке оговаривалось количество, наименование и производитель продуктов питания. В 2010 и 2011 годах продукты питания учреждением из магазина "Элис" вывозились самостоятельно. В 2012 году ввиду отсутствия у учреждения санитарного паспорта на перевозку продуктов ИП Карпенко С.А. доставлял продукт лично. Разгрузку товара осуществляли грузчики учреждения. Товар и продукты питания поступали на склад учреждения через специальное окно для приема продуктов. Фактическая передача товара осуществлялась лично заведующей складом на основании накладных, товарных накладных за подписью заведующей складом. Приобретенные продукты питания использовались для питания детей, находящихся в учреждении в отделении дневного пребывания (т.2, л.д.174-180).

Из протокола допроса свидетеля от 13.08.2013 - Москвиной А.И. - директора МКОУ "Тюхтятская СОШ N 41" следует, что в спорный период учреждение по своей инициативе заключало договоры с ИП Карпенко С.А. на товары и продукты питания. Продукты питания, краска для ремонта учреждения, моющие средства и другие товары приобретались у предпринимателя только на основании заключенных договоров и в соответствии со спецификацией к заключенным договорам. Расчет с предпринимателем производился на основании договора, счет-фактур, накладной и спецификации к договору путем перечисления денег на расчетный счет предпринимателя. ИП Карпенко С.А. передавалась заявка, где указывалось какие товар и продукты питания необходимы и их количество. Цена и сроки поставки оговаривались в договоре. Комплектацию товара и продуктов питания осуществлял сам ИП Карпенко С.А. согласно полученной заявке. Доставку товара в учреждение осуществлял лично ИП Карпенко С.А. на своем автомобиле. Приемку товара и продуктов питания производила лично Москвина А.И. или вместе с поваром учреждения - Ивочкиной Е.Б. Фактическая передача товара оформлялась накладной и счет-фактурой. Приобретенные у предпринимателя продукты питания использовались для приготовления пищи детям, хозяйственные товары использовались работниками для нужд учреждения (т.2, л.д.147-152)

Из прокола допроса свидетеля от 22.08.2013 - ИвочкинойЕ.Б. - повара МКОУ "Тюхтятская СОШ N 41" следует, что в спорный период ИП Карпенко С.А. поставлял в учреждение продукты питания и товары на основании заключенных договоров и в соответствии со спецификацией к заключенным договорам. В начале месяца учреждение подавало предпринимателю заявку согласно спецификации. Заявка подавалась лично директором учреждения - Москвитиной А.И. на листе бумаги формата А4, написанная от руки. Товар в магазине у предпринимателя лично работниками учреждения не отбирался. Предприниматель сам комплектовал товар согласно полученной заявки или спецификации к договору, где были указаны наименование товара, его количество, цена и сроки поставки. Доставку товара в учреждение осуществлял лично ИП Карпенко С.А. на своем автомобиле (машина грузовая с будкой, цвет белый). Разгрузку товаров и продуктов питания осуществлял лично предприниматель. Товар и продукты питания передавались на основании накладной, где директор учреждения или Ивочкина И.Б. ставили свою подпись (т.2, л.д.153-158).

Из протокола допроса свидетеля от 01.08.2013 - Козлининой Н.И. - директора МБОУ Рощинская СОШ N 17 следует, что в спорный период учреждение по собственной инициативе заключало договоры с ИП Карпенко С.А. на поставку товаров и продуктов питания. Товары и продукты питания приобретались у предпринимателя только на основании заключенных договоров и в соответствии со спецификацией к заключенным договорам. Расчет с предпринимателем производился на основании выставляемых счет-фактур и накладных путем перечисления денег на расчетный счет предпринимателя. Предварительно предпринимателю передавалась заявка, в которой указвалось наименование и количество необходимого товара, после чего завхоз учреждения приходила в магазин предпринимателя и проверяла количество, качество, наименование товара, который был подготовлен предпринимателем согласно заявке. Цена и сроки поставки оговаривались в заключенных договорах. Доставку товара в учреждение осуществлял лично ИП Карпенко С.А. на своем автомобиле, так как у учреждения собственный специальный транспорт для перевозки продуктов питания отсутствовал.

ИП Карпенко С.А. поставленный товар разгружал лично и с помощью работников учреждения. Фактическая передача товара оформлялась счет-фактурами, накладными, товарными накладными и счетами. Приобретенные у предпринимателя продукты питания использовались для приготовления еды для учащихся школы, столовой, краска, известь для ремонта учреждения (т.2, л.д.159-164).

Из протокола допроса свидетеля от 01.08.2013 - Калабиной А.В. - диет-сестры МБОУ Рощинская СОШ N 17 следует, что в спорный период учреждение ИП Карпенко С.А. поставлял в учреждение продукты питания. Диет-сестра видела счет-фактуры и накладне, поступившие от предпринимателя при осуществлении от него приемки продуктов питания. Диет-сестра или завхоз учреждения давали необходимую заявку предпринимателю на необходимые продукты питания. Лично в магазине предпринимателя продукты питания не отбирала. Комплектацией товара в соответствии с заявкой или спецификацией к договору занимался сам предприниматель. Доставку товара в учреждение осуществлял лично ИП Карпенко С.А. на своем автомобиле.

ИП Карпенко С.А. поставленный товар разгружал лично. Фактическая передача товара оформлялась счет-фактурами, счетами, накладной, товарной накладной. Калабина А.В. расписывалась в указанных документах при приемке товара. Приобретенные у предпринимателя продукты питания использовались для приготовления еды для учащихся школы, хозяйственные товары использовались работниками школы (т.2, л.д.181-186).

Из протокола допроса свидетеля от 16.01.2014 - Азановой Н.А. - продавца магазина "Черемшанский" следует, что в период с августа по декабрь 2012 года в период работы у ИП Карпенко С.А. товар и продукты питания из магазина каким-либо школам и детским садам не отпускала.

Согласно пояснениям самого Карпенко С.А., данным в ходе выездной налоговой проверки, отраженным в протоколе допроса от 14.06.2013, в спорном периоде предприниматель заключал договоры на поставку товара:

- с МОУ Черемшанской СОШ N 20. Продукты питания, моющие средства, посуда приобретались учреждением только согласно заключенных договоров в соответствии со спецификацией к договору. Расчет за поставленные товары производился на основании вставленной предпринимателем счет-фактур через расчетный счет в банке. Комплектация товара производилась лично предпринимателем на основании заявки учреждения в соответствии с наименованием, количеством и ценой товара. Доставка товара производилась либо на личном автотранспорте предпринимателя, либо осуществлялась представителями учреждения из магазина "Элис". Товар принимался у предпринимателя работниками учреждения. Фактическая передача товара оформлялась счет-фактурами, накладными и товарными чеками;

- с муниципальным бюджетным образовательным учреждением Рощинская СОШ N 17. Продукты питания, моющие средства приобретались учреждением только согласно заключенных договоров в соответствии со спецификацией к договору. Расчет за поставленные товары производился на основании вставленных предпринимателем счет-фактур через расчетный счет в банке. Комплектация товара производилась лично предпринимателем на основании заявки учреждения. Доставка товара производилась либо на личном автотранспорте предпринимателя, либо осуществлялась представителями учреждения из магазина "Элис". Товар принимался у предпринимателя работниками учреждения. Фактическая передача товара оформлялась счет-фактурами, накладными и счетами;

- с муниципальным бюджетным дошкольным образовательным учреждением Курагинский детский сад N 7 "Рябинка". Продукты питания, моющие средства приобретались учреждением только согласно заключенных договоров в соответствии со спецификацией к договору. Расчет за поставленные товары производился на основании вставленной предпринимателем счет-фактур через расчетный счет в банке. Товар доставлялся в учреждение лично предпринимателем на своем автотранспорте. Отгрузку производил лично предприниматель из магазина "Элис". Комплектацию товара осуществлял предприниматель на основании заявки учреждения;

- с муниципальным бюджетным дошкольным образовательным учреждением Имисский детский сад "Сказка". Продукты питания, моющие средства приобретались учреждением только согласно заключенных договоров в соответствии со спецификацией к договору. Расчет за поставленные товары производился на основании вставленной предпринимателем счет-фактур через расчетный счет в банк. Товар доставлялся в учреждение лично предпринимателем на своем автотранспорте. Отгрузку производил лично предприниматель из магазина "Элис". Комплектацию товара осуществлял предприниматель на основании заявки, поступающей от учреждения по телефону. Фактическая передача товара оформлялась счет-фактурами, накладными и счетами;

- с краевым государственным бюджетным учреждением социального обслуживания "Центр социальной помощи семье и детям "Курагинский". Продукты питания, одежда приобретались учреждением только согласно заключенных договоров в соответствии со спецификацией к договору. Расчет за поставленные товары производился на основании вставленной предпринимателем счет-фактур через расчетный счет в банк. Товар забили представители учреждения лично из магазина "Элис". Отгрузка товара производилась предпринимателе из магазина "Элис". Комплектацию товара осуществлял сам предприниматель на основании заявок, которые работники учреждения привозили сами. Фактическая передача товара оформлялась счет-фактурами, товарными накладными и счетами (т.5, л.д.120-132).

Проанализировав указанные протоколы допроса, апелляционный суд приходит к выводу, что имела место реализация товаров не через объекты торговой сети, а путем доставки до покупателя товара личным транспортом предпринимателя, в то время как одним из основных условий, позволяющих применять в отношении розничной торговли систему налогообложения в виде ЕНВД, является осуществление этой деятельности исключительно через объекты стационарной и (или) нестационарной торговой сети, упомянутые в подпунктах 6 и 7 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ.

Протоколы допросов свидетелей составлены по форме, утвержденной Приказом ФНС России от 31.05.2007 N ММ-3-06/338@ "Об утверждении форм доцентов, используемых налоговыми органами при реализации своих полномочий в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах".

Как следует из представленных в материалы дела протоколов допросов, в протоколах указаны место, дата, время проведения допроса свидетеля. До начала допросов свидетелям были разъяснены их права и обязанности, предусмотренные статьей 90 Налогового кодекса Российской Федерации, статьей 51 Конституции Российской Федерации, свидетели предупреждены об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний установленной статьей 128 Налогового кодекса Российской Федерации, статьей 17.9 Кодекса об административных правонарушений Российской Федерации, статьей 307, 308 Уголовного кодекса Российской Федерации, о чем свидетельствуют подписи в протоколах допроса. Показания были записаны со слов свидетелей о чем свидетельствует записи в протоколах "С моих слов записано верно, мною прочитано". Также, перед допросом, в ходе либо по окончании допроса от свидетелей, замечаний не поступило, замечаний к протоколу нет, о чем свидетельствует запись в протоколах.

Таким образом, апелляционный суд считает, что протоколы составлены по утвержденной форме, все необходимые реквизиты протокола, предусмотренные статьей 99 Налогового кодекса Российской Федерации заполнены, протоколы содержат данные, подтверждающие нарушения.

В апелляционной жалобе ИП Карпенко С.А. заявлен довод о том, что задаваемые инспектором вопросы переполнены юридическими терминами, значение которых допрашиваемым не понятно и инспектором не разъяснялось, большая часть вопросов имели наводящий характер, в связи с чем давались показания не соответствующие действительности в виду добросовестного заблуждения относительно поставленных вопросов.

Данный довод отклоняется судом апелляционной инстанции как не соответствующий фактическим обстоятельствам.

Так, в представленных в материалы дела протоколах допросов работников учреждений, которым ИП Карпенко С.А. поставлял товары (продукты питания) содержались следующие вопросы:

- С какого периода вы работаете в учреждении, какую занимаете должность, что входит в ваши обязанности?

- В период с 01.01.2010 по 31.12.2012 Вы заключали договора с индивидуальным предпринимателем Карпенко Сергеем Александровичем на поставку товаров (продуктов питания) в учреждение?

- Какие товары приобретались у индивидуального предпринимателя Карпенко Сергея Александровича?

- Товары (продукты питания) приобретались у индивидуального предпринимателя Карпенко Сергея Александровича только на основании заключенных договоров и в соответствии со спецификацией к договору или по иной договоренности?

- Каким способом и на основании каких документов производился расчет с индивидуальным предпринимателем Карпенко Сергеем Александровичем за поставленные товары (продукты питания)?

- Товары (продукты питания) поставлялись индивидуальным предпринимателем Карпенко Сергеем Александровичем в учреждение согласно прилагаемой спецификации к заключенному договору?

- Представитель учреждения сам лично приходил в магазин предпринимателя Карпенко С.А. и отбирал товар (продукты питания), приобретаемые согласно заключенных договоров?

- Кто непосредственно занимался комплектацией приобретаемых у индивидуального предпринимателя Карпенко Сергея Александровича товаров (продуктов питания) наименования товаров, количество, цены и сроки поставки?

- Кто осуществлял доставку (чьим транспортом, каким транспортом, Ф.И.О. водителя) приобретенных у индивидуального предпринимателя Карпенко Сергея Александровича товаров в адрес учреждения?

- Куда (адрес) доставлялись приобретенные у индивидуального предпринимателя Карпенко Сергея Александровича товары согласно заключенных договоров, кто и откуда непосредственно производил отгрузку указанных в договоре товаров, кто принимал товар в уреждении (Ф.И.О. должность)?

- Какими документами оформлялась фактическая передача товара (продуктов питания) в адрес учреждения от индивидуального предпринимателя Карпенко Сергея Александровича?

- Для каких целей использовались учреждением приобретенные у индивидуального предпринимателя Карпенко Сергея Александровича товары?

Проанализировав указанные вопросы, апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии в заданных вопросах юридических терминов, значение которых допрашиваемым было непонятно, ничто не свидетельствует и о наводящем характере указанных вопросов, причины добросовестно заблуждаться у допрашиваемых в отношении поставленных вопросов исходя из содержания вопросов отсутствуют.

Доводы предпринимателя о давлении на свидетелей со стороны налогового инспектора Пятецкой Е.П. при проведении допросов ввиду того, что она осуществляет налоговый контроль на предприятиях в которых работают допрашиваемые, о фальсификации не понравившихся налоговому инспектору протоколов допросов свидетелей, о факте служебного подлога при допросе свидетеля, о инициации по данному факту ИП Карпенко С.А. проверки в отношении налогового инспектора Пятетской Е.П. следственным отделом Курагинского межрайонного следственного отдела ГСУ СК России по Красноярскому краю являются голословными, документально не подтвержденными, и отклоняются судом апелляционной инстанции как необоснованные.

ИП Карпенко С.А. представил в материалы дела объяснения Москвиной А.И. от 29.11.2013 (т.2, л.д.203-205), Турчановой М.А. от 02.12.2013 (т.2, л.д.206), Калабиной А.В. (т.2, л.д.207-208), из содержания которых следует, что названные выше лица отказались от показаний, которые зафиксированы налоговым органом в протоколах допросов, и настаивают на том, что в спорном периоде приобретали продукты питания непосредственно в магазине "Элис".

Апелляционный суд критически относится к объяснениям Москвиной А.И., Турчановой М.А., Калабиной А.В., поскольку данные объяснения получены в присутствии предпринимателя Карпенко С.А., заинтересованного в даче показаний с определенным содержанием, что свидетельствует о низкой достоверности объяснений. При этом судом первой инстанции обоснованно учтено то, что пояснения Москвиной А.И., Турчановой М.А., Калабиной А.В. не подтверждаются иными, имеющимися в материалах дела доказательствами, а также то, что индивидуальный предприниматель не воспользовался предоставленным ему правом ходатайствовать о вызове в судебное заседание названных выше лиц для допроса в качестве свидетелей, при проведении которого допрашиваемые лица предупреждаются об уголовной ответственности за дачу ложных показаний.

ИП Карпенко С.А. в апелляционной жалобе указывает, что проведенные налоговым органом допросы свидетелей не отвечают требованиям относимости и допустимости и не могут быть использованы в качестве доказательств.

Апелляционный суд отклоняет указанный довод предпринимателя по следующим основаниям.

В соответствии с подпунктом 4 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы вправе вызывать на основании письменного уведомления в налоговые органы налогоплательщиков, плательщиков сборов или налоговых агентов для дачи пояснений в связи с уплатой (удержанием и перечислением) ими налогов и сборов либо в связи с налоговой проверкой, а также в иных случаях, связанных с исполнением ими законодательства о налогах и сборах. В соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации вызывать в качестве свидетелей лиц. которым могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для проведения налогового контроля.

В соответствии со статьей 90 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы при проведении мероприятий налогового контроля имеют право вызвать в качестве свидетеля для дачи показаний любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. При этом физическое лицо не может отказаться от такого вызова без уважительных на то причин.

В соответствии с пунктом 5 статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации перед получением показаний должностное лицо налогового органа должно предупреждать свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля.

Из представленных в материалы дела протоколов допроса следует, что указанное требование законодательства налоговым органом при составлении протоколов допроса соблюдено.

При оформлении показаний индивидуального предпринимателя в виде протокола допроса ему были разъяснены права, предусмотренные законодательством (в том числе на отказ от дачи показаний в отношении самого себя), разъяснены пункт 1 статьи 51 Конституции Российской Федерации, пункт 3 статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации, заявитель своим правом, закрепленным статьей 51 Конституции Российской Федерации не воспользовался.

Апелляционный суд полагает, что установленное статьей 90 Налогового кодекса Российской Федерации право налогового органа использовать свидетельские показания при установлении обстоятельств, имеющих значение для осуществления налогового контроля, не означает, что наличие в деянии налогоплательщика признаков налогового правонарушения может быть признано установленным только на основании свидетельских показаний. По оспариваемой проверке, нарушение, вменяемое налогоплательщику доказывается не только его протоколами допроса, но и иными доказательствами представленными в материалы дела.

В ходе выездной налоговой проверки проводились допросы должностных лиц учреждений, контрагентов, с которыми у ИП Карпенко С.А. были заключены договоры розничной купли - продажи. В ходе проведения протоколов допроса устанавливались фактические взаимоотношения сторон. Так как фактическим отношения сторон по всем заключенным договорам были аналогичны, договоры розничной купли - продажи идентичны, подтверждались одинаково оформленными документами, налоговым органом представители учреждений были допрошены по фактическим отношениям сторон без указания на номера договоров, даты их заключения и суммы по договорам. Количество договоров и сумма по договорам ни предпринимателем, ни должностными лицами учреждений - контрагентов предпринимателя не оспаривалась, поэтому апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований говорить о недостоверности протоколов допроса и о признании протоколов допроса недопустимыми доказательствами.

Также, по мнению апелляционного суда, характер реализации товаров с учетом согласованных сторонами условий спорных договоров, предусматривающих порядок поставки товаров, не соответствует понятию "розничная торговля".

Следовательно, реализация товаров учреждениям не может быть отнесена к розничной торговле.

Таким образом, представленные договоры соответствуют всем признакам договоров поставки - покупателями выступают юридические лица, приобретающие продукцию в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием; условия заключенных договоров, предварительное согласование ассортимента товаров, места реализации товаров (не через стационарную торговую сеть), доставка товара в указанные покупателями адреса, оплата товара на основании счетов - фактур, приемка товара на основании накладных, порядок расчетов соответствуют условиям именно договора поставки, а не розничной купли-продажи, а довод предпринимателя о том, что спорные договоры фактически не являются договорами поставки отклоняется судом апелляционной инстанции как необоснованный и не соответствующий фактическим обстоятельствам дела.

К тому же в соответствии с пунктом 2 статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации договор розничной купли-продажи является публичным договором (статья 426 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.).

Указание закона "в отношении каждого" означает, что лицом, имеющим право требовать заключения с ним публичного договора, могут быть любые физические и юридические лица.

Заключая публичный договор, коммерческая организация (предприниматель) по общему правилу не вправе признавать чьего-нибудь преимущества перед кем-нибудь.

Одна из особенностей публичного договора состоит в том, что цена товаров, работ и услуг, а также иные его условия устанавливаются одинаковыми для всех потребителей (т.е. граждан и юридических лиц).

При этом коммерческая организация не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения публичного договора, кроме случаев, предусмотренных законом и иными правовыми актами. Цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, когда законом и иными правовыми актами допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей. Отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается.

Кроме того, особенностью заключения договора розничной купли-продажи является то, что он может заключаться путем публичной оферты. В соответствии с нормами гражданского законодательства оферта представляет собой первую стадию заключения договора.

Как следует из пункта 2 статьи 437 Гражданского кодекса Российской Федерации, публичной офертой признается содержащее все существенные условия договора предложение, из которого усматривается воля лица, делающего это предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется.

Исходя из того, что индивидуальный предприниматель Карпенко С.А. заключал с определенным кругом покупателей договоры розничной купли - продажи, и в указанных договорах имеют место такие условия как: предварительное согласование ассортимента передаваемого товара, доставка товара заказчику, а также учитывая тот факт, что приобретаемый покупателями товар необходим для обеспечения его уставной деятельности, апелляционный суд приходит к выводу, что деятельность налогоплательщика по реализации товаров покупателям за безналичный расчет относится к оптовой торговле, а, следовательно, должна облагаться налогами в общеустановленном порядке или, по желанию налогоплательщика, с применением упрощенной системы налогообложения и отклоняет довод предпринимателя о публичном характере спорных договоров.

Следует отметить, что осуществляемая предпринимателем деятельность не может быть отнесена к развозной торговле, поскольку согласно определению, сформулированному в Государственном стандарте РФ ГОСТ Р 51303-99 "Торговля. Термины и определения" к развозной торговле относится деятельность, осуществляемая с использованием специализированных или специально оборудованных для торговли транспортных средств.

Из пояснений заявителя и работников учреждений приобретавших товар и продукты питания у предпринимателя следует, что товар доставлялся личным транспортом предпринимателя.

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что при передаче товара и выставлении счетов-фактур покупателям предприниматель не выделял НДС отдельной строкой в счетах-фактурах, данное обстоятельство по мнению предпринимателя является свидетельством того, что между предпринимателем и учреждениями заключались договоры розничной кули-продажи. Однако апелляционный суд считает данное обстоятельство ни чем иным как нарушением статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно подпункту 3 пункта 2 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации взыскание налога в судебном порядке производится с организации или индивидуального предпринимателя, если их обязанность по уплате налога основана на изменении налоговым органом юридической квалификации сделки, совершенной таким налогоплательщиком, или статуса и характера деятельности этого налогоплательщика.

Согласно пункту 3 статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации понятие "налогоплательщик" используется в значениях, определяемых в соответствующих статьях Кодекса. Налоговым кодексом Российской Федерации установлены общий и специальный режимы налогообложения, от которых зависит, какие доходы налогоплательщика подлежат обложению налогом и какая налоговая ставка применяется в целях налогообложения.

Статьей 18 Налогового кодекса Российской Федерации определена возможность установления специальных режимов налогообложения, к которым, в том числе относится единый налог на вмененный доход.

В соответствии с положениями пункта 4 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации уплата индивидуальными предпринимателями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом, и выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом). Индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 настоящего Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Налоговым кодексом Российской Федерации установлены общий и специальные режимы налогообложения, от которых зависит, какие доходы налогоплательщика подлежат обложению налогом и какая налоговая ставка применяется в целях налогообложения. Следовательно, в зависимости от применения налогоплательщиком определенного режима налогообложения он приобретает общий или специальный налоговый статус.

Переход налогоплательщика на общий режим налогообложения, предусматривающий уплату налога на добавленную стоимость и налога на доходы физических лиц, влечет возникновение у него иных прав и обязанностей по исчислению налогов, установленных главами 21 и 3 Налогового кодекса Российской Федерации, чем при применении системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, установленной главой 26.3 Кодекса.

Следовательно, изменение статуса налогоплательщика влечет и изменение характера его деятельности, поскольку при общей системе налогообложения деятельность налогоплательщика становится облагаемой иными налогами, что предполагает иной характер деятельности, иные формы отражения такой деятельности.

Таким образом, законность доначисления предпринимателю 507 513 рублей налога на добавленную стоимость, 119 523 рублей 94 копеек пеней по налогу на добавленную стоимость, налог на доходы физических лиц в сумме 186 980 рублей, пени по налогу на доходы физических лиц в размере 28 994 рубля 37 копеек, налоговые санкции в размере 130 959 рублей 27 копеек, апелляционный суд считает, что требование налогового органа о взыскании с индивидуального предпринимателя указанных выше сумм правомерно удовлетворено судом первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

Поскольку решение суда первой инстанции оставлено без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказано, следовательно, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, судебные расходы, связанные, в том числе с подачей апелляционной жалобы, подлежат отнесению на заявителя апелляционной жалобы - индивидуального предпринимателя Карпенко С.А.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "18" февраля 2015 года по делу N А33-16806/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Н.А. Морозова

Судьи

Е.В. Севастьянова Д.В. Юдин