Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 мая 2015 г. N 16АП-1907/14

г. Ессентуки

15 мая 2015 г.

Дело N А63-8981/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 13 мая 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 мая 2015 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Белова Д.А.,

судей: Афанасьевой Л.В., Параскевовой С.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ивашиной Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда по адресу: Ставропольский край, г. Ессентуки, ул. Вокзальная, 2, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью ПКФ "СЛАН" на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 24.02.2015 по делу N А63-8981/2013 (судья В.Г. Русанова)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью ПКФ "СЛАН", г. Ставрополь, ОГРН 1022601980477,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю, г. Ставрополь, ОГРН 1022601959508,

о признании незаконным и отмене постановления от 08.08.2013 N 525 о привлечении к административной ответственности, за совершение правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью ПКФ "СЛАН" - Усков В.А. по доверенности (действительна до 31.05.2015)

от управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю - Смерчанский Г.В. по доверенности N 05/4975 от 13.05.2015.

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Ставропольского края обратилось общество с ограниченной ответственностью "ПКФ "СЛАН", г. Ставрополь (далее - общество) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю, г. Ставрополь (далее - управление) с заявлением о признании незаконным и отмене постановления от 08.08.2013 N 525 о привлечении общества к административной ответственности, за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде штрафа в размере 101 000 рублей.

Решением от 11.04.2014, оставленным без изменения постановлением Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.06.2014, заявленные требования общества были удовлетворены. Суды указали, что управление не доказало нарушение обществом Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).

Постановлением от 26.09.2014 Арбитражного суда Северо-Кавказского округа решение от 11.04.2014 и постановление от 25.06.2014 были отменены, дело направлено на новое рассмотрение.

Решением от 24.02.2015 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Общество не согласилось с решением суда первой инстанции и обратилось в апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда от 24.02.2015 и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В отзыве на апелляционную жалобу управление просит оставить решение суда от 24.02.2015 без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель общества просил отменить решение суда от 24.02.2015 и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель управления просил оставить решение суда от 24.02.2015 без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Арбитражный суд апелляционной инстанции в соответствии с требованиями ст. ст. 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив законность вынесенного решения и правильность применения норм материального и процессуального права, изучив и оценив в совокупности все материалы дела, считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в соответствии со статьей 33 Закона о рекламе Федеральный антимонопольный орган (его территориальные органы) осуществляет в пределах своей компетенции государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе. Этот орган (его территориальные органы): предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела об административных правонарушениях; применяет меры ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

В адрес управления от Швецова А.Н., Поротова В.В., Алфёрова М.М., Лазебного А.Ю., Маликова СВ. поступили заявления о распространении рекламных сообщений без предварительного согласия абонента, а именно:

- на сотовый номер абонента Лазебного А.Ю. (+79188628163) направлено 21.01.2013 в 17 часов 23 минуты рекламное CMC-сообщение следующего содержания: "Зая, я уже дома! В такси 222222 денюжков на удивление мало берут и цена сразу по ЛЮБОЙ фирме ТАКСИ, прикинь?!, так что я себе ещё и мороженко купила. Целоваю, пока. Абонент Вера";

- на сотовый номер абонента Маликова С.В. (+79624401808) направлено 21.01.2013 в 17 часов 32 минуты рекламное CMC-сообщение следующего содержания: "Представляешь, прогресс! Сейчас можно вызвать ЛЮБОЕ ТАКСИ по одному номеру 222222 и цена поездки выходит дешевле, чем обычно! Сама проверяла, 90 там, где 140 всегда! Я в шоке.");

- согласно содержанию заявления Швецова А.Н. в городе Ставрополе в январе была осуществлена массовая рассылка CMC-рекламы услуг Mix-taxi (21 января 2013 г. в 17 часов 51 минуту на номер +79283137285; 22 января 2013 г. в 16 часов 02 минуты на номер +79624503179; 21 января 2013 г. в 17 часов 18 минут на номер +79187626357);

- на сотовый номер абонента Поротова В.В. (+79624016041) 03.02.3013 в 21 час 23 минуты было направлено рекламное CMC-сообщение следующего содержания: "Mix - информационный сервис всевозможных услуг! Здесь потребитель и исполнитель найдут друг друга быстрее и дешевле! Звоните 222-222.";

- на сотовый номер абонента Алфёрова М.М. (+79624488010) 04.02.2013 в 10 часов 41 минуту было направлено рекламное CMC-сообщение следующего содержания: "Mix - информационный сервис всевозможных услуг! Здесь потребитель и исполнитель найдут друг друга быстрее и дешевле! Звоните 222-222.".

Согласно заявлениям никто из лиц, обратившихся в управление не давали согласия на получение смс рекламы услуг Mix-taxi.

При исследовании представленных заявителями материалов управлением были выявлены признаки нарушения Закона о рекламе.

Управлением с целью установления лиц подлежащих привлечению к административной ответственности был сделан ряд запросов в организации, имеющие отношение к рассылкам СМС сообщений посредством сетей операторов сотовой связи, в том числе, операторам сотовой связи.

Из ответов, полученных управлением в ходе проверки, было установлено, что отправка СМС-рекламы осуществляется СМС-центрами, которые предоставляют заказчику в сети "Интернет" посредством специальной страницы доступа (виртуальный кабинет), позволяющей без территориальной привязки в любое удобное время, производить рассылки CMC-сообщений на мобильные телефоны абонентов из своих клиентских баз. Между первым (техническим) заказчиком, стоит ряд хозяйствующих субъектов, которые предоставляют посреднические услуги, позволяющие на основании договоров отправлять с СМС-центров СМС-рекламу.

Цепочка посредников может состоять:

Конечный клиент - субдилер (посредник) - дилер (посредник) - франчайзи (посредник) - SMS-агрегатор - оператор сотовой связи, который в свою очередь доставляет сообщения абонентам.

Согласно данным договорным отношениям первым заказчикам представлена возможность динамической цифробуквенной смены адреса отправителя.

Таким образом, исходя из смысла данных договоров управлением установлено, что СМС-центры не являются рекламораспространителями, а первые (технические) заказчики в большинстве случаев находятся за пределами Ставропольского края и являются физическими лицами, которые не имеют отношения к объекту рекламирования, а, следовательно, не могут определить сам объект рекламирования.

Управлением был направлен запрос в Ставропольский филиал ОАО "Ростелеком" с целью установления собственника номера телефона (8652)222222.

Согласно ответу Ставропольского филиала ОАО "Ростелеком" следует, что данный номер зарегистрирован за обществом.

Из пояснений общества, направленных в управление следовало, что общество не является продавцом рекламируемых услуг; с 2011 года по настоящее время общество не имело и не заключало каких либо договорных отношений с юридическими лицами (такси) осуществляющим перевозки граждан или диспетчерскими такси, не заключало договорных отношений с ООО "Система Платежа", ИП Швецовым А.Н. и такси "Mix-taxi", тем самым не давало своего согласия на изготовление, распространение, какого либо рекламного продукта; не распространяло с телефонного номера 222-222 спорные сообщения. Управлению был представлен договор от 01.01.2012 N 1, из содержания которого следовало, что общество передало в аренду программно-аппаратный комплекс с заведенной телефонией ООО "Округстрой".

Из пояснений ООО "Округстрой" установлено, что деятельности по предоставлению услуг такси в г. Ставрополе не имеет, передает информацию, получаемую из Интернета, с телефонных номеров, с номера 222-222 исполнителям. В своей обычной деятельности номер 222-222 не использует, а использует только информацию (заявки на выполнение работ), получаемую из Интернета, с телефонных номеров, с номера 222-222. Лицензирование (если требуется), оплату налогов и т.д. производят клиенты согласно заключенным между ними и ООО "Округстрой" договорам.

Из информации ОАО "Ростелеком" управлением установлено, что в законодательстве отсутствует понятие сдачи абонентом номера телефона в аренду, однако абонент вправе сдать в аренду телефонизированное помещение, в результате чего пользователем абонентского номера может быть арендатор. В этом случае, согласно пунктам 2.3.1, 2.3.2 договора возмездного оказания услуг электросвязи от 13.06.2006 N 2624 абонент должен сообщить оператору связи о передаче в аренду телефонизированного помещения в десятидневный срок и оформить трёхсторонний договор между оператором, абонентом и пользователем. В ином случае ответственность за все последствия, в результате неуведомления оператора, возлагаются на абонента; трёхсторонний договор между ОАО "Ростелеком", обществом и иным лицом не заключался.

Управлением установлено, что общество, имеющее право осуществлять услуги такси, являясь собственником абонентского номера 222-222, осуществляет распространение СМС-рекламы без согласия собственников.

21 февраля 2013 года управлением было возбуждено дело N 29 по признакам нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе в отношении общества.

По результатам рассмотрения дела N 29 по признакам нарушения законодательства о рекламе общество было признано нарушившим часть 1 статьи 18 Закона о рекламе, а распространенная реклама согласно статье 3 данного Закона ненадлежащей, о чем вынесено решение.

Обществу было выдано предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Материалы дела N 29 были переданы уполномоченному должностному лицу управления для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении по статье 14.3 КоАП РФ.

Согласно статье 28.5 КоАП РФ заместителем руководителя управления в отношении общества был составлен протокол от 25.07.2013 N 379 об административном правонарушении.

В соответствии со статьей 23.48 КоАП РФ Федеральный антимонопольный орган, его территориальные органы рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 28.3 КоАП РФ, протоколы об административных правонарушениях, составляются должностными лицами органов, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях.

При составлении и вручении протокола об административном правонарушении были соблюдены требования статьи 28.2 КоАП РФ, о чем свидетельствует подпись руководителя общества Середягина С.Е. на определении о назначении места и времени составления протокола по делу об административном правонарушении.

08 августа 2013 года в отношении общества при участии законного представителя - руководителя Середягина С.Е., представителя по доверенности Ускова В.А. управлением было вынесено постановление, которым общество было признано виновным в совершении правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, обществу назначено наказание в виде штрафа в размере 101 000 рублей.

Не согласившись с постановлением по делу об административном правонарушении N 525, общество обжаловало его в арбитражный суд.

В силу пункта 1 статьи 3 Закона о рекламе реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под объектом рекламирования, согласно пункту 2 статьи 3 Закона о рекламе, понимается товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Согласно пункту 4 статьи 3 Закона о рекламе ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Пунктами 7, 8 статьи 3 Закона о рекламе, рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств; потребители рекламы - лица, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама.

Согласно части 1 статьи 5 названного Закона реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в постановлении Пленума от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Под абонентом, в силу статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", понимается пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

В Законе о рекламе не определяется порядок и форма получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Таким образом, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Следовательно, распространение рекламы по телефону возможно лишь при условии получения на это предварительного согласия лица, которому принадлежит телефонный номер, выделенный в соответствии с договором об оказании услуг связи (абонента). При этом доказывать факт получения такого согласия должен рекламораспространитель, а в случае отсутствия таких доказательств реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента.

При этом нарушением части 1 статьи 18 Закона о рекламе может быть признано только действие по распространению рекламы.

В силу части 2 статьи 26.2 Кодекса об административном правонарушении Российской Федерации, эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Материалами административного дела подтвержден факт распространения на сотовые телефоны граждан ненадлежащей рекламы, посредством направления СМС-сообщений без согласия абонентов.

При этом согласия абонентов рекламодателем и рекламораспространителем получено не было.

Согласно информации ОАО "Ростелеком" от 25.06.2013, направленной в адрес управления в ходе административного расследования, в законодательстве о связи отсутствует понятие сдачи абонентом номера телефона в аренду, однако абонент вправе сдать в аренду телефонизированное помещение, в результате чего пользователем абонентского номера может быть арендатор. В этом случае абонент должен сообщить оператору связи о передаче в аренду телефонизированного помещения в десятидневный срок и оформить трехсторонний договор между оператором, абонентом и пользователем. В ином случае ответственность за все последствий в результате неуведомления оператора возлагаются на абонента.

В данном случае из материалов дела видно, что трехсторонний договор между ОАО "Ростелеком", обществом и каким-либо иным лицом не заключался (т. 1, л.д. 91); договор о передаче в аренду программно-аппаратного комплекса с заведенной телефонией заключен 01.01.2012, тогда как заявление общества об установке телефонного номера 222-222 поступило в адрес ОАО "Ростелеком" 26.04.2012. Телефонный номер 222-222 зарегистрирован за абонентом только в августе 2012 года, то есть спустя восемь месяцев после заключения обществом и ООО "Округстрой" договора аренды оборудования.

При этом обществом названные противоречия не устранены, пояснений по данным фактам не предоставлено, тогда как бремя доказывания неиспользования спорного номера в период распространения рекламы лежит на привлекаемом лице - собственнике абонентского номера 222-222, с которого распространялась реклама об оказываемых обществом услугах такси без согласия на это абонентов.

В письме от 04.02.2014 ОАО "Ростелеком" сообщило, что оплата услуг телефонной связи за номер 222-222 в 2013 и 2014 годах производилась обществом по безналичному расчету посредством сервиса "Клиент-банк" (т. 2, л.д. 115).

Из указанного выше следует, что факт не использования обществом в период распространения СМС-рекламы в своих экономических целях (в том числе в целях распространения спорной рекламы) телефонного номера 222-222, обществом не опровергнут надлежащими доказательствами, тогда как управлением представлены доказательства принадлежности обществу, использования и оплаты данного номера обществом в период с 21.01.2013 по 04.02.2013.

Порядок сроки привлечения к административной ответственности управлением соблюдены. Процессуальных нарушений в процессе привлечения обществом управлением не допущено.

На основании вышеизложенного судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении заявленных требований.

Доводы общества, судом отклоняются, поскольку основаны на неправильном толковании законодательства, противоречат материалам дела и сложившейся в Российской Федерации судебной практике, а также опровергнуты приведенными выше правовыми нормами.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, не допущено.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и поэтому у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда Ставропольского края от 24.02.2015 по делу N А63-8981/2013.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 24.02.2015 по делу N А63-8981/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

Д.А. Белов

Судьи

Л.В. Афанасьева С.А. Параскевова