Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 мая 2015 г. N 09АП-16069/15

г. Москва

29 мая 2015 г.

Дело N А40-90733/14

Резолютивная часть постановления объявлена 25 мая 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 мая 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи П.А.Порывкина,

судей А.С.Маслова, О.Г.Мишакова,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Е.И.Анищенко,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ОАО "Особые экономические зоны" на определение Арбитражного суда г. Москвы от 12 марта 2015

по делу N А40-90733/14, вынесенное судьёй Е.Н. Кондрат о частичном удовлетворении требований ОАО "Особые экономические зоны" о включении его требований в реестр требований кредиторов должника в деле о признании ЗАО "МСК "ЕВРОСТРОЙ" (ОГРН 1047796145935, ИНН 7706526616) несостоятельным (банкротом)

при участии в судебном заседании:

от ЗАО "МСК Еврострой" - Михалевич И.А., Татаринов Я.В. (дов. от 30.10.2014)ё

от ОАО "Особые экономические зоны" - Гутаров А.П. (дов. N 185-28/1076

от 25.12.2014),

временный управляющий - Кравцов А.М. (опред. от 01.10.2014)

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 11.08.2014 г. принято к производству заявление ЗАО ЦТБ "АРГХОН" о признании ЗАО "МСК "ЕВРОСТРОЙ" (ОГРН 1047796145935, ИНН 7706526616) несостоятельным (банкротом), возбуждено производство по делу.

Определением Арбитражного суда г.Москвы от 01.10.2014 г. в отношении ЗАО "МСК "ЕВРОСТРОЙ" введена процедура наблюдения.

Временным управляющим ЗАО "МСК "ЕВРОСТРОЙ" суд утвердил Кравцова Андрея Михайловича.

Сообщение о введении в отношении должника процедуры наблюдения опубликовано в газете "Коммерсантъ" N 185 от 11.10.2014 г.

В Арбитражный суд города Москвы 11.11.2014 поступило заявление-требование ОАО "Особые экономические зоны" о включении задолженности в реестр требований кредиторов должника ЗАО "МСК ЕВРОСТРОЙ".

Определением Арбитражного суда города Москвы от 12.03.2015 г. требование ОАО "ОЭЗ" о включении в реестр требований кредиторов ЗАО "ЕВРОСТРОЙ" удовлетворено частично.

Не согласившись с вынесенным определением в части включения в реестр требований кредиторов ЗАО "ЕВРОСТРОЙ" требования ОАО "ОЭЗ" по договору N ТВ-06/11135 от 17.11.2011 (далее - Договор) в размере 935 090, 64 рублей неустойки, ОАО "Особые экономические зоны" подал апелляционную жалобу. Просит отменить обжалуемое определение в указанной части и принять новый судебный акт. Указывает, что конечным сроком выполнения работ по договору следует считать 15.10.2015. Наличие временного технического задания на проектные работы не влияет на определённые условиями Договора конечный срок и промежуточные сроки выполнения работ. Подрядчик не воспользовался своим правом на изменение условий договора. Основания для включения неустойки по договору в реестр требований кредиторов отсутствуют.

В судебном заседании представитель ОАО "Особые экономические зоны" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель ЗАО "МСК Еврострой", временного управляющего возражали против удовлетворения доводов апелляционной жалобы, считают вынесенное определение законным и обоснованным.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выслушав лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению определения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

В соответствии с п. 1 ст. 71 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" требования кредиторов направляются в арбитражный суд, должнику и временному управляющему с приложением судебного акта или иных документов, подтверждающих обоснованность этих требований.

Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" в пункте 26 даны разъяснения, согласно которым в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

Как следует из материалов дела, между ОАО "ОЭЗ" и ЗАО "МСК "Еврострой" 01 октября 2012 года был заключен договор аренды офисных помещений N 287/12, согласно которому Арендодатель сдал, а Арендатор принял во временное владение и пользование часть нежилого здания (общей площадью 26,3 кв.м.) административно - делового центра с выставочным комплексом.

Согласно п.п. 5.2., 5.3. Договора 2 постоянная часть арендной платы составляет 19 241,08 руб. в месяц, включая НДС (18%) - 2 935,08 руб.

По состоянию на дату прекращения Договора (31.07.2013 г.) у Арендатора осталась задолженность по арендным платежам за апрель, май. июнь и июль месяцы 2013 года в размере 82 192, 39 рубля.

В адрес Арендатора направлялась претензия (исх. 31/2466 от 25.11.2013) с требованием погасить имеющуюся задолженность. Ответ на претензию не представлен.

В соответствии с п. 8.2. Договора 2 и ст. 395 Гражданского кодекса РФ кредитор вправе начислить проценты за пользование чужими денежными средствами на постоянную часть арендной платы. По состоянию на 01.10.2014 г. размер процентов за пользование чужими денежными средствами составил 9 377, 23 руб.

Кроме того, решением Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 15.10.2014 г. по делу N А56-36984/2014 исковые требования ОАО "ОЭЗ" удовлетворены в полном объеме: с ЗАО "ЕВРОСТРОЙ" взыскано 82 192,39 рублей задолженности по договору, 5 066, 42 рублей за пользование чужими денежными средствами и 3 490,35 рублей расходов по государственной пошлине.

Требование ОАО "Особые экономические зоны" по договору от 01 октября 2012 года аренды офисных помещений N 287/12 на сумму 82 192, 39 руб. основного долга и 9 377, 23 руб. временный управляющий и должник признали обоснованным и подлежащим включению в реестр, поскольку указанная сумма подтверждена решением Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 15.10.2014 г. по делу NА56-36984/2014.

Судом первой инстанции обоснованно включил в реестр требований кредиторов требования ОАО "Особые экономические зоны", вытекающие из договора от 09 июня 2012 года N ТВ-06/12092, в соответствии с которым ЗАО "ЕВРОСТРОЙ" приняло на себя обязательства выполнить работы доработке и корректировке проектной документации для строительства объектов инфраструктуры особой экономической зоны технико-внедренческого типа в г. Санкт-Петербурге на площадке "Новоорловская". Цена договора составляла 50 млн. руб.

Данное требование подтверждается решением Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 16.09.2014 г. по делу N А56-36798/2013 исковые требования ОАО "Особые экономические зоны" удовлетворены: с ЗАО "ЕВРОСТРОЙ" взыскано 13 960 000 рублей неустойки и 92 800 рублей расходов по государственной пошлине.

Так же, из материалов дела следует, что между ОАО "Особые экономические зоны" и ООО "Технобалт" заключён договор N ТВ-06/11135 от 17 ноября 2011 года, в соответствии с которым ООО "Технобалт" приняло на себя обязательства выполнить работы по проектированию временной системы электроснабжения для технологического присоединения объектов строительства, по строительству внутриплощадных сетей водопровода, сетей и сооружений электроснабжения, временной системы электроснабжения для технического присоединения объектов строительства на территории особой экономической зоны технико-внедренческого типа по адресу: Санкт-Петербург. Приморский район, территория особой экономической зоны, участки 1,2, 3 "Ножюрловская" в соответствии с проектной документацией. Цена договора составляла 73 961 670,5 рубля.

ОАО "Особые экономические зоны" 05 мая 2012 г. между Заказчиком ООО "Технобалт" и ЗАО "ЕВРОСТРОЙ" было заключено Соглашение о перемене лица в обязательстве (о передаче прав и обязанностей по договору N ТВ-06/11135 от 17.11.2011 г.). Пунктом 1.2. Соглашения было установлено, что Подрядчику передаются все права, обязанности и ответственность подрядчика по Договору, за исключением обязательств по выполнению работ, принятых Заказчиком до момента заключения Соглашения, а также прав требования оплаты этих работ Заказчиком и выплаты предусмотренного Договором аванса.

Стоимость работ по Договору, подлежащих выполнению ЗАО "ЕВРОСТРОЙ", согласно п. 1.3. Соглашения 2 и п. 6 дополнительного соглашения N 2 от 10.10.2012 г. к договору NТВ-06/11135 от 17.11.2011 г. составила 77 924 222.71 рубля.

В соответствии с приложением N 2 "График выполнения работ" к дополнительному соглашению N 2 к Договору от 10.10.2012. Подрядчик должен был завершить выполнение работ не позднее 15 октября 2012. К этой дате ЗАО "ЕВРОСТРОЙ" должно было завершить выполнение всех работ, провести необходимые испытания, устранить любые дефекты и обеспечить получение разрешения на ввод объекта в эксплуатацию. Промежуточные сроки выполнения работ согласованы сторонами Договора в Графике выполнения работ.

15 апреля 2013 г. Заказчик произвел комиссионные контрольные обмеры по Объекту, которыми было установлено, что Подрядчиком на указанную дату было выполнено работ на сумму 7 988 299, 07 руб. из 77 924 222, 71 руб., общей стоимости работ по Договору.

По мнению заявителя, подрядчиком при исполнении Договора были грубо нарушены сроки выполнения работ, предусмотренные Графиком выполнения работ, в связи с чем, просил суд включить сумму неустойки в размере на сумму 26 315 006, 68 руб. неустойки по договору от 17 ноября 2011 года.

Арбитражный суд города Москвы уменьшил сумму неустойки, подлежащей включению в реестр требований кредиторов должника до 935 090, 64 руб. Посчитал, что заявителем требований неверно рассчитан размер неустойка.

Суд апелляционной инстанции согласен с позицией Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

В соответствие со ст. 708 Гражданского кодекса РФ подрядчик несёт ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточного сроков выполнения работ, в случае, если таковые установлены договором.

Согласно п. 2 ст. 715 Гражданского кодекса РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В соответствии с п. 15.2. Договора 3 Заказчик вправе в одностороннем порядке отказаться полностью или частично от исполнения своих обязательств по Договору в случае:

- задержки по вине Подрядчика начала работ на 30 календарных дней и более;

- неоднократного нарушения Подрядчиком промежуточных сроков выполнения работ.

Заказчик 17.05.2013 направил в адрес Подрядчика уведомление об отказе от исполнения Договора N ТВ-06/11135 от 17.11.2011 г. (исх. N МТ-ЮГ/2756 от 17.05.2013). Уведомление было получено Подрядчиком 20.05.2013 г., о чем свидетельствует подпись генерального директора ЗАО "ЕВРОСТРОЙ" Пузырева П.А. на отказе от исполнения от Договора.

Согласно п. 3 ст. 450 Гражданского кодекса РФ в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или изменённым. На основании п. 15.5. Договора, Договор считается расторгнутым со дня получения Подрядчиком уведомления об отказе от Договора.

По мнению заявителя, Договор считается расторгнутым с 20.05.2013, представлен суду следующий расчёт неустойки:

Согласно подпункту "А" пункта 12.3. Договора 3 за несоблюдение срока сдачи Объекта в эксплуатацию по вине Подрядчика Подрядчик уплачивает Заказчику неустойку в размере 0,1% от цены Договора за каждый день просрочки.

Согласно подпункту "Г" пункта 12.3 Договора 3 за нарушение промежуточных сроков выполнения работ, установленных графиком выполнения работ, на срок 30 (тридцать) дней и более. Подрядчик уплачивает Заказчику неустойку в размере 0,01% от цены Договора за каждый день просрочки.

Заявителем рассчитана неустойка, по подпункту "А" п. 12.3. Договора, которая составила 16 909 555,74 рублей.

Размер неустойки по подпункту "Г" п. 12.3. Договора 3 составляет 9 405 450, 94 рублей.

Всего кредитором рассчитана неустойка по Договору ТВ-06/11135 на сумму 26 315 006, 68 рублей.

Между тем, из материалов дела следует, что сроки выполнения работ были откорректированы сторонами в дополнительном соглашении N 2 от 10.10.2012 года, Дополнительное соглашение N 2 имеет три приложения:

измененное техническое задание;

график выполнения работ;

расчет цены договора.

Утвержденный сторонами график выполнения работ предусматривает сроки начала и окончания отдельных видов работ. Дополнительное соглашение N 2, неотъемлемой частью которого является график выполнения работ, подписан сторонами 10.10.2012 г., в качестве сроков выполнения части работ указаны более ранние даты. Окончательная дата выполнения работ, согласно графику, установлена на 15.10.2012. т.е. через 5 календарных дней после подписания указанного графика.

Сторонами было подписано измененное техническое задание, являющееся неотъемлемой частью Дополнительного соглашения N 2 от 10.10.2014. Согласно п.п. 9, 11 измененного технического задания сроки проектирования составляют 60 календарных дней, а сроки строительства составляют 150 календарных дней.

Согласно п. 5.3.3 договора N ТВ/06-11135 Должник обязуется выполнить работы по проектированию объектов строительства, а согласно п. 5.3.7 осуществлять поставку, приемку, разгрузку, складирование хранение и подачу в производство работ всех необходимых для выполнения работ материалов и оборудования в соответствии с разработанной проектной документацией. Также в соответствии с п. 5.3.8 Должник (Подрядчик по договору N ТВ/06-11135) обязуется осуществить монтаж, испытания оборудования и инженерных систем, пусконаладочные работы, временные подключения коммуникаций и т.д. в соответствии с проектной документацией.

Таким образом, подрядчик должен сначала завершить проектные работы, и только после этого приступить к поставке, хранению оборудования и пусконаладочным работам. При таких обстоятельствах сроком исполнения проектных работ следует считать 09.12.2012 (10.10.2012 + 60 календарных дней), а сроком исполнения строительных и пусконаладочных работ следует считать 08.05.2013 (09.12.2012 + 150 календарных дней).

Таким образом, расчет неустойки согласно подпункту а) п. 12.3 следует производить за 12 календарных дней с 09.05.2013 по 20.05.2013. За каждый день просрочки в соответствии с подпунктом а) п. 12.3 подлежит начислению неустойка в размере 77 924,22 рубля (77 924 22,71 руб. * 0.1 %). Общая сумма неустойки, начисленная в соответствии с подпунктом а) п. 12.3 составляет 935 090,64 рубля (77 924, 22 руб. * 12 дней).

Довод ОАО "Особые экономические зоны", что измененное техническое задание не влияет на определенные условиями Договора конечный и промежуточный сроки выполнения работ, а также, о том, что сроки проектирования (60 календарных дней) и сроки строительства (150 календарных дней) касаются общего объема работ по Договору, а не только их измененной в новом техническом задании части, являются необоснованными на основании следующего.

Измененное техническое задание предусматривало доработку и корректировку проектной документации в отношении объектов, по которым Подрядчику было необходимо выполнять строительно-монтажные работы согласно Договору, а также выполнение дополнительного объема работ.

Согласно пункту 5.3.3. Договора подрядчик обязуется выполнить работы по проектированию объектов строительства.

Согласно пункту 5.3.7. Договора подрядчик обязуется осуществлять поставку, приемку, разгрузку, складирование, хранение и подачу в производство работ всех необходимых для выполнения работ материалов и оборудования в соответствии с разработанной проектной документацией.

В соответствии с пунктом 5.3.8. Подрядчик обязуется осуществить монтаж, испытания оборудования и инженерных систем, пусконаладочные работы, временные подключения коммуникаций и т.д. в соответствии с проектной документацией.

Отсюда следует, что строительство не может начаться раньше проектирования и утвержденного проекта Заказчиком.

Пункт 7 подписанного сторонами дополнительного соглашения N 2 от 10.10.2012 г. отменяет все ранее подписанные сроки выполнения работ, новых промежуточных сроков указанное дополнительное соглашение не предусматривает.

Таким образом, применение неустойки в соответствии с пунктом 12.3 Договора невозможно.

Доводы Кредитора о том, что измененное техническое задание не влияло на выполнение строительно-монтажных работ, указанных в п. п. 2.1., 2.2. и 2.3. графика подлежат отклонению в связи с тем, что измененное техническое задание устанавливало общий срок строительно-монтажных работ - 150 календарных дней, и не выделяло отдельных сроков для отдельных видов работ.

На основании ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующие в деле, должны доказать те обстоятельства на которые они ссылаются как на основание своих требований и возражений.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены определения. На основании изложенного и руководствуясь статьями 266 - 269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда города Москвы от 12 марта 2015 по делу N А40-90733/14 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ОАО "Особые экономические зоны" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

П.А. Порывкин

Судьи

О.Г. Мишаков А.С. Маслов