Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 июня 2015 г. N 15АП-6860/15

город Ростов-на-Дону

09 июня 2015 г.

дело N А32-39877/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 02 июня 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 июня 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ильиной М.В.,

судей Мисника Н.Н., Тимченко О.Х.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ильенко А.О.,

при участии:

от истца - Павловец Е.П. по доверенности от 12.01.2015 N 59-1/15-10-04,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Департамента потребительской сферы Краснодарского края

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 10.03.2015 по делу N А32-39877/2013, принятое в составе судьи Куликова О.Б.,

по иску Департамента потребительской сферы Краснодарского края (ИНН 2308041155, ОГРН 1022301217839)

к обществу с ограниченной ответственностью "Пульсар" (ИНН 6165157004, ОГРН 1096165003660)

о расторжении государственного контракта и взыскании неустойки

УСТАНОВИЛ:

Департамент потребительской сферы Краснодарского края (далее - истец, департамент) обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Пульсар" (далее - ООО "Пульсар", ответчик) о расторжении государственного контракта и взыскании 2706620 рублей неустойки.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 10.03.2015 в иске отказано. Суд, руководствуясь заключением проведенной по делу судебной экспертизы, пришел к выводу о недоказанности нарушения обязательств по контракту со стороны ответчика.

Департамент потребительской сферы Краснодарского края обратился с апелляционной жалобой в установленном гл. 34 АПК РФ порядке, просил отменить решение суда, принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований. Жалоба мотивирована тем, что 30.08.2013 при доставке товара было выявлено, что имеется несоответствие предоставленного обществом товара требованиям к товару, указанным в контракте, в связи с чем, в соответствии с пунктом 3.1.2, 5.3, 5.4 контракта, был составлен рекламационный акт (акт о скрытых недостатках) с приложением фотографий и департамент отказался принять товар. Представитель общества с указанным актом ознакомился и привел свои письменные доводы. Согласно техническим требованиям, указанным в спецификации, прилагающейся к контракту, количество слотов расширения РС1-Ехрге88 3.0x8 должно быть в количестве 5 штук, а по факту обследования - количество слотов расширения РС1-Ехрге88 3.0x8 - 4 штуки. Во всех документах, подготовленных ответчиком (товарная накладная N ЦБ-1182 от 30.08.2013, счет-фактура N ЦБ-297 от 30.08.2013, товарно-транспортная накладная, акт приема-передачи), в описании товара было указано количество слотов расширения в соответствии с условиями контракта и конкурсной документации (пять штук), а не то, которое имелось в предлагаемом товаре фактически. До настоящего времени пункт 3.2.1 контракта в связи с не поставкой товара, истечением срока поставки товара, является невыполненным. Общество указанный рекламационный акт проигнорировало, и в письме от 03.09.2013 N 1125 (вх. N 59-5504/13-10.09.13) вновь предложило принять товар, не соответствующий условиям контракта. 09.09.2013 департамент направил обществу претензию (исх. N 59-8367/13-07-25) с предложением в течение 5 рабочих дней устранить выявленные недостатки, а именно: произвести поставку товара в соответствии с условиями контракта. 18.09.2013 департамент вновь направил обществу претензию (исх. N 59-8667/13-07-25) с предложением о незамедлительной поставке товара в точном соответствии с контрактом и спецификацией. Кроме того, общество было предупреждено о расторжении контракта в случае невыполнения его требований. В письмах от 01.10.2013 N 1195 (вход. N 59-6208/13-08.10.13) и от 11.10.2013 N 1209 (вх. N 59-6446/13-17.10.13) общество отказалось поставить товар в соответствии с условиями контракта, ссылаясь на некомпетентность технических специалистов департамента. 22.11.2013, письмом N 59-10268/13-03-04, в соответствии с положением пункта 10.1 контракта, департамент предложил обществу, в срок до 27.11.2013, расторгнуть контракт, так как до указанной даты товар, отвечающий условиям контракта, в адрес департамента не поставлен. В указанный срок, ответа по существу от общества, в департамент не поступило. В письме от 28.11.2013 N 1306 (вх. N 59-7123/13-29.11.13) ответчик контракт расторгнуть отказался и сообщил, что направил в Арбитражный суд Краснодарского края исковое заявление о понуждении заказчика к исполнению договорных обязательств. Указанные требования общества были предметом судебного рассмотрения (дело N А32-38768/2013) и в их удовлетворении было отказано. Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 20.08.2014 постановление суда апелляционной инстанции от 21.04.2014 было оставлено без изменения. При этом суды установили, что общество не исполнило обязательство по поставке товара, соответствующего условиям контракта (спецификации), и, что обществом поставка оборудования, имеющего иные, в том числе улучшенные характеристики, с департаментом не согласована, доказательства внесения соответствующих изменений в контракт отсутствуют. Частью 6.7 статьи 9 Федерального закона N 94-ФЗ установлено, что при исполнении контракта по согласованию заказчика с поставщиком допускается поставка товара, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которого являются улучшенными по сравнению с таким качеством и такими характеристиками товара, указанными в контракте. В случае согласия заказчика на поставку улучшенного товара в контракт должны быть внесены изменения, а в реестр контрактов, заключенных по итогам размещения заказов, вносятся сведения, предусмотренные пунктом 8 части 2 статьи 18 Федерального закона N 94-ФЗ. При исполнении контракта одностороннее изменение поставщиком технических характеристик и качества товара не допускается, однако Ответчик допустил одностороннее изменение технических характеристик, отличных от конкурсной документации и условий контракта, о чем департамент поставлен в известность не был, а самостоятельно выявил данный факт в ходе проверки товара. В соответствии с пунктами 8-10 части 2 статьи 18 Федерального закона N 94-ФЗ в реестр контрактов включаются сведения об изменениях контракта с указанием измененных условий контракта, об исполнении контракта с указанием параметров исполнения, включая сведения об оплате контракта, о расторжении контракта с указанием оснований расторжения контракта. Аналогичные требования содержатся в пунктах 8-11 части 2 статьи 103 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд". Кроме того, часть 26 статьи 95 указанного Федерального закона обязывает заказчика информацию об изменении контракта или о расторжении контракта, за исключением сведений, составляющих государственную тайну, размещать в единой информационной системе в течение одного рабочего дня, следующего за датой изменения контракта или расторжения контракта. Однако департамент до настоящего время лишен возможности выполнить возложенные на него законом, как на государственного заказчика по контракту, обязанности по направлению в Федеральное казначейство в течение 3 рабочих дней сведений для внесения в реестр контрактов. Проведенная по делу судебная экспертиза не ответила на вопрос о том можно ли без соблюдения процедуры, предусмотренной частью 6.7 статьи Федерального закона N 94-ФЗ, считать, что предложенный ответчиком товар полностью соответствует условиям контакта То, что предлагаемый товар удовлетворяет техническим характеристикам, указанным в графе 2 спецификации к контракту, не свидетельствует, что ответчик не должен был сообщить департаменту о намерении поставить товар с улучшенными техническими характеристиками и получить его согласие, а также не свидетельствует, что в документах сопровождающих поставку товара (товарная накладная N ЦБ-1182 от 30.08.2013, счет-фактура N ЦБ-297 от 30.08.2013, товарно-транспортная накладная, акт приема-передачи) должны указываться технические характеристики, которые не соответствуют фактическим.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Пульсар" просило оставить решение суда первой инстанции без изменения. Ответчик указал, что соответствие поставленного сервера условиям контракта установлено судебной экспертизой. Сервер, являющийся предметом спора, поставлен заказчику аффилированной с ООО "Пульсар" организацией в 2015 году, после вынесения обжалуемого решения. Контракт был подписан по итогам аукциона 03.03.2015. ООО "Пульсар" подтверждает возможность поставки по контракту 2013 г., но не настаивает на исполнении контракта ввиду отсутствия у заказчика возможности оплатить второй сервер в приемлемый срок.

В судебном заседании представитель департамента апелляционную жалобу поддержал в полном объеме.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению в части по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, по результатам запроса котировок между Департаментом потребительской сферы Краснодарского края (заказчик) и ООО "Пульсар" (поставщик) был заключен государственный контракт N 33 на поставку продукции в 2013 году от 14 августа 2013 года, в соответствии с которым истец обязался поставить департаменту серверную станцию, отвечающую требованиям контракта, а департамент - принять и оплатить товар, указанный в спецификации к контракту.

Сумма контракта пунктом 2.2 определена в размере 193330 руб.

Согласно пункту 2.4 контракта порядок оплаты в течение 14 банковских дней с момента предоставления поставщиком накладной, счета.

Поставщик обязан передать заказчику товар в течение 21 рабочего дня с момента заключения контракта на условиях, предусмотренных контрактом (пункт 3.2.1 контракта).

Датой поставки товара считается дата подписания заказчиком накладных (п. 4.1). В случае несоответствия количества или ассортимента товара указанного в накладных, заказчик обязан незамедлительно вызвать представителя поставщика и составить в 2-х экземплярах акт о недостаче (п. 4.2).

В соответствии с пунктом 5.3 контракта поставщик гарантирует качество и надежность поставляемого товара. При поставке товара ненадлежащего качества заказчик вправе в течение 3 рабочих дней заявить поставщику претензию по качеству товара.

В случае невыполнения или ненадлежащего выполнения поставщиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки в размере 5% от стоимости контракта. Неустойка, исчисленная из цены контракта, начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательств, начиная со дня, следующего после истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства (п. 8.1).

Срок действия контракта установлен с момента его заключения до 30.09.2013 г. (п.7).

Из материалов дела следует, что по спорному контракту истцом ответчику был представлен к приемке товар, от которого последний отказался по основанию несоответствия данного товара установленным в контракте техническим требованиям.

Как следует из составленного ответчиком рекламационного акта, согласно техническим требованиям в спецификации количество слотов расширения PCI-Express 3.0x8 - 5 штук, по факту обследования количество слотов расширения PCI-Express 3.0x8 - 4 штуки.

Таким образом, по своим техническим параметрам спорный сервер не соответствует условиям заключенного сторонами государственного контрактаN 33 от 14.08.2013.

Претензией от 18 сентября 2013 года департамент потребовал от общества поставить товар, соответствующий условиям контракта. Кроме того, общество было предупреждено о расторжении контракта в случае невыполнения его требований.

Письмами N 1195 от 1 октября 2013 года, N 1209 от 11 октября 2013 года общество предлагало департаменту принять первоначально предложенный к поставке сервер.

22.11.2013, письмом N 59-10268/13-03-04, в соответствии с положением пункта 10.1 контракта, департамент предложил обществу, в срок до 27.11.2013, расторгнуть контракт. В письме от 28.11.2013 N 1306 (вх. N 59-7123/13-29.11.13) ответчик контракт расторгнуть отказался.

Сторонами не оспаривается, что спорный сервер в рамках государственного контракта от 14.08.2013 N 33 контракта департаментом не был принят.

Из пояснений ответчика следует, что спорный сервер был фактически поставлен истцу по контракту в 2015 году аффилированной с ним организацией по результатам иного аукциона.

В рамках дела N А32-38768/2013 по иску ООО "Пульсар" к Департаменту потребительской сферы Краснодарского края об обязании принять товар по государственному контракту N 33 от 14.08.2013, суд апелляционной инстанции, отменяя решение и отказывая в иске установил, что возможность поставки товара, технические характеристики которого являются лучшими по сравнению с указанными в контракте, допускается Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее Закон N 94-ФЗ) только при условии согласования сторонами изменений в контракт и внесения соответствующих сведений в реестр контрактов в соответствии с пунктом 8 части 2 статьи 18 Закона N 94-ФЗ (данная правовая позиция выражена в постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 4 февраля 2014 года по делу N А32-31404/2012). Поставка спорного товара, имеющего иные, в том числе улучшенные характеристики, в сравнении с определенными контрактом, заказчиком не согласована, доказательства внесения соответствующих изменений в контракт, а равно в реестр контрактов, в деле отсутствуют. При таких обстоятельствах, суд пришел к выводу о том, что основания для понуждения заказчика к исполнению в натуре обязанности по принятию товара, имеющего иные, в том числе улучшенные характеристики, в сравнении с определенными контрактом, отсутствуют.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 20.08.2014 постановление суда апелляционной инстанции от 21.04.2014 по делу N А32-38768/2013 оставлено без изменения.

В силу ч.2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, обстоятельства несоответствия характеристик поставленного ответчиком товара требованиям к товару, указанных в спецификации к государственному контракту от 14.08.2013 N 33, в также несоблюдение процедуры согласования изменений (улучшений технических характеристик) в контракт и внесения соответствующих сведений в реестр контрактов в соответствии с пунктом 8 части 2 статьи 18 Закона N 94-ФЗ, установлены преюдициальным судебным актом и не подлежат повторному доказыванию в рамках настоящего дела.

Проведенная по настоящему делу судебная экспертиза (N 2014/355 от 11.12.2014) указанные обстоятельства не опровергает, а лишь подтверждает доводы ответчика о том, что спорный сервер в целом удовлетворяет техническим характеристикам, указанным в графе 2 "Технические требования к поставленным товарам" в спецификации - приложении к государственному контракту от 14.08.2013 N 33, а по некоторым параметрам (количество слотов, жесткий диск) имеет улучшенную характеристику.

Досудебный порядок урегулирования спора истцом соблюден (пункт 2 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Расторжение государственного или муниципального контракта допускается по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством (пункт 8 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд").

Согласно положениям статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации, по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда при существенном нарушении договора другой стороной. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Исходя из обстоятельств данного дела, нарушение сроков поставки является существенным нарушением договора.

С учетом того, что до обращения истца в суд стороны не достигли согласия относительно расторжения спорного контракта, суд апелляционной инстанции, руководствуясь нормами статей 450, 452, 453 Гражданского кодекса Российской Федерации, приходит к выводу о необходимости удовлетворения требования департамента в этой части.

Согласно пункту 11 статьи 9 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в случае просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней).

В соответствии со статьей 521 Гражданского кодекса Российской Федерации установленная законом или договором поставки неустойка за недопоставку или просрочку поставки товаров взыскивается с поставщика до фактического исполнения обязательства в пределах его обязанности восполнить недопоставленное количество товаров в последующих периодах поставки, если иной порядок уплаты неустойки не установлен законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения (статья 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

На основании п.8.1 контракта истцом заявлено требование о взыскании неустойки в размере 2706620 руб. за период с 12.09.2013 по 18.06.2014.

Ответчик заявил о снижении неустойки (л.д.30 т.2).

Из статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Вместе с тем, принцип свободы договора не исключает при определении его содержания соблюдение правил разумности и справедливости.

Статья 333 Гражданского кодекса Российской Федерации дает суду право при явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства снизить ее размер.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 г. N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского Кодекса Российской Федерации", исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

Положения пункта 42 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", пункта 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" предусматривают, что при решении вопроса об уменьшении неустойки (статья 333 Гражданского кодекса Российской Федерации) необходимо иметь в виду, что размер неустойки может быть уменьшен судом только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Как разъяснено в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации). Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

Согласно пункту 42 Постановления Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8 при оценке последствий нарушения обязательства могут приниматься во внимание обстоятельства, имеющие как прямое, так и косвенное отношение к последствиям нарушения обязательства.

Как указано выше, размер договорной ответственности, установлен пунктом 8.1 контракта - 5% от стоимости контракта за каждый день просрочки.

Проанализировав названное условие, суд установил, что размер неустойки, подлежащей начислению, более чем в 14 раз превышает стоимость товара.

Из материалов дела не усматриваются какие-либо существенные негативные последствия для истца, связанные с нарушением обязательства ответчиком. Истцом не представлено суду доказательств, подтверждающих наличие у него фактических убытков, вызванных нарушением ответчиком условий договора.

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что заявленный размер неустойки является несоразмерным последствиям нарушения обязательства и подлежит уменьшению исходя из двукратной ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на момент предъявления иска - 16,5%, до 24058 рублей 72 копеек.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 10.03.2015 по делу N А32-39877/2013 отменить.

Расторгнуть государственный контракт от 14.08.2013 N 33 на поставку продукции в 2013 году.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Пульсар" (ИНН 6165157004, ОГРН 1096165003660) в пользу Департамента потребительской сферы Краснодарского края (ИНН 2308041155, ОГРН 1022301217839) неустойку за период с12.09.2013 по 18.06.2014 в размере 24058 рублей 72 копеек.

В остальной части в иске отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Пульсар" (ИНН 6165157004, ОГРН 1096165003660) в доход федерального бюджета 351 рубль 44 копейки государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

Председательствующий

М.В. Ильина

Судьи

Н.Н. Мисник О.Х. Тимченко