Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 июня 2015 г. N 09АП-20432/15

г. Москва

23 июня 2015 г.

Дело N А40-26997/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июня 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 июня 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Банина И.Н.,

Судей: Юрковой Н.В., Яремчук Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ильченко В.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ответчика -

общества с ограниченной ответственностью "Газпром Межрегионгаз Москва"

на решение Арбитражного суда города Москвы

от 30.01.2015 г. по делу N А40-26997/2013,

принятое судьей Л.В. Пуловой (шифр судьи 10-267),

по иску общества с ограниченной ответственностью "Орехово-Зуевская Теплосеть"

(ОГРН 1055007117637, Московская обл., г. Орехово-Зуево, ул. Лапина, д. 68)

к обществу с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Москва"

(ОГРН 1035002001594, г. Москва, ул. Нижняя Красносельская, д. 2А)

об урегулировании разногласий, возникших при заключении договора поставки газа,

при участии в судебном заседании:

от истца - Астафьев Г.А. по доверенности от 18.12.2014 г., Каленов А.В. по доверенности от 18.12.2014 г.

от ответчика - Мотузова Л.В. по доверенности N 80 от 30.01.2015 г., Девятерикова М.А. по доверенности N 141 от 16.03.2015 г.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Орехово-Зуевская Теплосеть" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Москва" об урегулировании разногласий возникших при заключении договора поставки газа N 61-4-0518/13 от 15.10.2012 г.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 09.08.2013 г. оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.10.2013 г. в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 20.03.2014 г. указанные судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении дела Арбитражным судом города Москвы к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Федеральная служба по тарифам, от которой в материалы дела был представлен отзыв.

С учетом представленного отзыва третьего лица, суд посчитал возможным исключить Федеральную службу по тарифам из числа участников настоящего дела, поскольку не усмотрел, что судебный акт по настоящему делу повлияет на права и обязанности указанного лица в отношении лиц, участвующих в деле.

В ходе рассмотрения дела стороны во внесудебном порядке урегулировали спор в отношении п. 4.12 договора, в отношении остальных спорных пунктов договора правовые позиции сторон не изменились.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30.01.2015 г. по делу N А40-26997/2013 исковые требования удовлетворены.

Ответчик не согласился с принятым решением, обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетвотрении заявленных требований.

Ответчик полагает, что при вынесении оспариваемого решения судом первой инстанции были нарушены нормы материального и процессуального права. В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы.

Истец не согласился с доводами апелляционной жалобы, направил письменный отзыв, в котором указал, что считает решение законным и обоснованным. В судебном заседании представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил оставить решение без изменения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей сторон, проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный апелляционный суд полагает об отсутствии оснований для отмены решения Арбитражного суда города Москвы.

Как установлено судом и следует из материалов дела, по итогам рассмотрения проекта договора поставки газа N 61-4-0518/13 от 15.10.2012 г. у сторон возникли разногласия по его условиям, а именно: п.п. 2.1.1-2.1.3, 3.3, 3.5, 4.5.

Так, условия пунктов 2.1.1-2.1.3 договора устанавливают годовой объем газа на 2013-2017 гг., с разбивкой по ежемесячному и ежеквартальному объему (тыс. м3).

Согласно п. 2.1.3 договора поставка газа осуществляется на котельную, находящиеся в муниципальной собственности городского округа Орехово-Зуево.

Истец является специализированной организацией, которая в соответствии с положениями действующего законодательства РФ, иными нормативными правовыми актами и положениями устава ООО "Орехово-Зуевская Теплосеть" осуществляет хозяйственную деятельность, связанную с производством и поставкой тепловой энергии (отопление и горячее водоснабжение) потребителям (физические и юридические лица) на территории г.о. Орехово-Зуево, а также деятельность, связанную с эксплуатацией и техническим обслуживанием объектов повышенной опасности в т.ч. взрывоопасные производственные объекты: котельные, ЦТП, тепловые трассы.

Вышеуказанную деятельность истец осуществляет на основании заключенного с Администрацией г.о. Орехово-Зуево договора от 01.03.2007 г., где Приложением N 1 истцу переданы объекты теплоэнергетического хозяйства (включая котельную, приведенную в п. 2.1.3 договора), в соответствующую эксплуатацию и техническое обслуживание.

Истец, по договору поставки газа, приобретает (покупает) у ответчика газ для выработки котельной "Полянская" тепловой энергии и последующей ее поставки на нужды отопления и горячего водоснабжения потребителей, в процентном соотношении на территории г.о. Орехово-Зуево которыми являются: Население - 78,1%; Бюджетные организации - 13,3 %; Прочие - 8,5%.

Деятельность истца находится в сфере государственного регулирования.

Истец при обосновании тарифа ежегодно в порядке, установленном положениями Постановления Правительства РФ от 26.02.2004 г. N 109, ежегодно направляет в соответствующий орган государственной власти субъекта федерации (Московской области) данные по количеству (объему) покупаемого газа.

При установлении тарифа на тепловую энергию в размере - за 1 Гкал., Орган государственной власти Московской области, исходил из объема поставляемого газа на котельные истца в 2013 году - 118 486, 500 м3, из которого - 26 001, 000 м3, на котельную, согласно Таблице N 2 п. 2.1.3. договора на поставку газа.

Согласно требованиям Постановления Правительства РФ от 26.02.2004 г. N 109 "О ценообразовании в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации", которым установлены основы и правила ценообразования в сфере государственного регулирования тарифов на тепловую энергию, истец ежегодно в целях утверждения ему тарифа на тепловую энергию в соответствии с п. 19, представляет в Комитет по ценам и тарифам (ранее, Министерство экономики, Топливно-Энергетический Комитет) Московской области перечень расходов, связанных с производством и реализацией тепловой энергии, которые включают следующие группы расходов: 1) на топливо; 2) на покупаемую электрическую и тепловую энергию (мощность); 3) на оплату услуг, оказываемых организациями, осуществляющими регулируемую деятельность; 4) на сырье и материалы; 5) на ремонт основных средств; 6) на оплату труда и отчисления на социальные нужды; 7) на амортизацию основных средств и нематериальных активов; 8) прочие расходы.

Предлагая годовой объем газа по протоколу разногласий - 26 000,000 тыс.м3, (п. 2.1.1), с соответствующей поквартальной и помесячной разбивкой (п. 2.1.2) и распределения (п. 2.1.3) истец исходил из следующего:

Количество поставляемого (приобретаемого) газа, со стороны истца определено на основании п. 4 Правил, в соответствии с которым договорные объемы поставки газа не должны превышать объемы, указанные в разрешении на использование газа.

Согласно информационному письму от 20.02.2002 г. N 646 Министерства жилищно-коммунального хозяйства, топлива и энергетики Московской области, на котельную, указанную в п. 2.1.3. договора поставки газа установлен (подтверждены) годовой объем природного газа. Данный объем базируется на технических характеристиках оборудования (котлы), посредством которого вырабатывается тепловая энергия.

Заявленный со стороны истца по протоколу разногласий объем газа, также подтверждается экспертным заключением ООО фирма "Центр-Аудит", по результатам проведения независимой экспертизы производственной программы и экономической обоснованности расчета тарифа на производство и передачу тепловой энергии истца на 2012 год.

Истец является лицом, приобретающим газ, для производства тепловой энергии и горячего водоснабжения, которые поставляет в качестве коммунальных услуг, в том числе для населения; в городском округе Орехово-Зуево Московской области количество домов, в отношении которых в соответствии со ст. 164 Жилищного кодекса РФ собственниками жилых помещений выбран непосредственный способ управления составляет - 747 многоквартирных жилых домов, что составляет 89% от общего количества жилых домов в г.о.Орехово-Зуево.

Истец предлагает исключить п. 3.3 договора (ограничение или прекращение поставки газа), поскольку, по мнению истца, это условие договора влечет нарушение неопределенного круга лиц - жителей городского округа.

Кроме этого, истец предлагает исключить п. 3.5 договора; полагает, что указание в п. 3.6 на п.19 Правил поставки газа не подлежит применению.

Разрешая спор по существу, Арбитражный суд города Москвы пришёл к выводу о наличии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Соглашаясь с позицией истца по протоколу разногласий по п. 2.1.1 в части поставляемого газа в 2013-2017 гг. в объеме 26001,000 м3, суд исходил из фактических данных работы (мощности) газопотребляющего оборудования котельной, а также принял во внимание, что заявленный истцом объем газа, необходим для обеспечения коммунально-бытовых нужд потребителей.

При этом суд первой инстанции исходил из того, что, ответчик не представил надлежащих доказательств невозможности увеличения объемов поставки газа истцу.

Предложенный ответчиком объем поставки газа 18 720, 471 м3 не достаточен для выработки котельными тепловой энергии и последующей ее поставки на нужды отопления и горячего водоснабжения потребителей, в результате чего суд удовлетворяет требование истца в этой части.

Также ответчиком не указано, каким нормам права противоречат иные спорные пункты договора в редакции истца, а также нормы права, в соответствии с которыми истец обязан был принять спорные пункты договора в редакции ответчика.

Поставка газа, по заключаемому договору осуществляется на котельные г.о. Орехово-Зуево для последующей выработки и поставки тепловой энергии на нужды отопления и горячего водоснабжения потребителей коммунальных услуг. Прекращение поставки газа со стороны ответчика, занимающего доминирующее положение на рынке поставки газа (Московская область), повлечет нарушение прав неопределенного круга лиц - жителей городского округа Орехово-Зуево, являющихся добросовестными плательщиками коммунальных услуг.

Отклоняя редакцию истца по вышеуказанным условиям (пунктам) договора поставки газа ответчик ссылается: по 3.6 на п. 19 Правил, однако указанное положение Правил может быть применено в отношении Органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации.

Предлагая свой вариант п.4.5 договора поставки газа в редакции протокола разногласий, истец исходил из положений Правил по метрологии ПР-50.2-019-2006, определяющих Методику выполнения измерений при помощи турбинных, ротационных и вихревых счетчиков, что является законным.

Арбитражный апелляционный суд находит такой вывод суда первой инстанции законным и обоснованным.

В соответствии с п. 2 ст. 450 Гражданского кодекса РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда при существенном нарушении договора другой стороной, а также в случаях, предусмотренных законом или договором.

В соответствии с п. 1 ст. 422 Гражданского кодекса РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Согласно п. 3 ст. 539 Гражданского кодекса РФ к отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным Кодексом, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ними.

Договор поставки газа, по которому возникли разногласия, является публичным договором и в силу п. 4. ст. 426 Гражданского кодекса РФ к таким договорам Правительство РФ может издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров.

Правила поставки газа в Российской Федерации утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 г. N 162.

Данными Правилами (п. 5) установлено, что поставка газа производится на основании договора между поставщиком и покупателем, заключаемого в соответствии с требованиями Гражданского кодекса РФ, федеральных законов, настоящих Правил и иных нормативных правовых актов.

В обоснование своей редакции договора поставки газа (пп. 2.1.1-2.1.3 п. 2.1) ответчик ссылается на Постановление Правительства РФ от 29.12.2000 г. N 1021 (с последующими изменениями) при этом возникшую разницу в объемах газа (проект договора и протокол разногласий) он определяет как дополнительный объем газа, который должен приобретаться истцом по другой (нефиксированной цене) и по отдельному договору поставки газа.

Однако, как было указано в исковом заявлении, и подтверждено представленными документами, истец является коммунально-бытовым потребителем, и газ по заключаемому договору поставки газа приобретается истцом, как исполнителем коммунальной услуги, для выработки и поставки тепловой энергии на нужды отопления горячего водоснабжения потребителей на территории городского округа Орехово-Зуево (при этом население составляет 78,1% от общего числа потребителей).

В свою очередь, при направлении истцу проекта договора поставки газа, а затем в суд первой инстанции, ответчиком не представлено доказательств, согласно которым ответчик может поставлять только тот объем газа, который предложен им в проекте договора поставки газа, а и именно - 18 720, 471 тыс.м3.

Кроме того, исходя из проекта договора поставки газа, пп. 2.1.2 и 2.1.3 п. 2.1., ответчиком не представлено каких-либо доказательств, обосновывающих правомерность отсутствия поставки газа в июне 2013-2017 гг.

При этом как было пояснено истцом в суде первой инстанции, вследствие отсутствия горячего водоснабжении в июне 2013 года и в последующие 2015-2017 гг. будут нарушены права потребителей коммунальной услуги (горячее водоснабжение) ввиду превышения срока, обязательного для истца, установленного пп. 3.1.11 п. 3.1 Постановления Главного государственного санитарного врача РФ от 07.04.2009 г. N 20 "Об утверждении САНПИН 2.1.4.2496-09".

Также, в дополнение своих доводов по разногласиям, возникшим по пп. 2.1.1 -2.1.3 п. 2.1 истцом в суд первой инстанции представлены документы, свидетельствующие о том, что ответчик как Поставщик газа в период 2010-2012 гг. поставил истцу как Покупателю газ в объеме, значительно превышающий объем, предлагаемый ответчиком в 2013-2017 гг.

Исключение п. 3.3 в договоре поставки газа с учетом хозяйственной деятельности истец обосновал тем, что наличие данного условия повлечет нарушение прав неопределенного круга лиц - жителей городского округа Орехово-Зуево, являющихся добросовестными плательщиками коммунальных услуг.

Исключая из проекта договора поставки газа п. 3.5 истец в качестве доказательств представил документы, согласно которым резервное топливное хозяйство котельной "Микрорайона 4-6" находится в нерабочем состоянии и не может быть использовано в качестве резервного хозяйства даже в период кратковременных ограничений расходов основного топлива на котельную, а резервное топливное хозяйство на котельной "Северо-Западного района" полностью отсутствует.

Относительно п. 4.5 проекта договора поставки газа ответчик в проект договора поставки газа сослался на методику контроля диапазона измерений расхода ротационных и турбинных счетчиков газа, утвержденной ФГУП ВНИИР г. Казань 28.02.2012 г.

Однако данная методика не может являться единственным и исключительным документом, в соответствии с которым может производиться проверка соответствия диапазона измерений ротационных и турбинных счетчиков газа, а также определения объема газа в случае измерения расхода ниже нижней границы диапазона измерений.

При этом необходимо отметить, что данная методика:

- Устанавливает ничем не обусловленное дополнительное обязательство для истца перед ответчиком как контроль последним за работой и эксплуатацией счетчика газа. В свою очередь условиями договора поставки газа (п.п. 4.4, 4.7) установлен порядок осуществления контроля со стороны ответчика за контрольно-измерительными приборами и средствами измерения показателей качества газа.

- Федеральным агентством по техническому регулированию (приказ Госстандарта от 13.12.2011 г. N 1049-ст. утвержден ГОСТ Р 8.740-2011, которым установлена методика измерений с помощью турбинных, ротационных и вихревых расходомеров и счетчиков, данным документом определен принцип метода измерений (п.6) и контроль соблюдения требований методики измерений (п. 12).

Довод ответчика о неправомерном исключении Федеральной службы по тарифам из числа третьих лиц, не может быть принят судом во внимание, поскольку рассмотрение указанного иска и принятие судебного акта по нему не может повлиять на права и обязанности государственного органа - Федеральной службы по тарифам по отношению к одной из сторон.

Истец не отрицает, что заключаемый договор поставки газа является публичным. При этом требование ст. 426 Гражданского кодекса РФ к условиям договора поставки газа, одинаковым для всех потребителей не означает, что потребитель (покупатель) газа всякий раз лишь присоединяется к предложению поставщика газа по проформе договора.

Гражданский кодекс РФ допускает существование различий между публичными договорами, заключенными одной и той же организацией с различными потребителями. И такие различия могут касаться в договоре поставки количества поставляемого товара, порядка его оплаты и т.п.

Согласно ст. 64 Арбитражного процессуального кодекса РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ Ф предусмотрено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основании своих требований или возражений.

Между тем, ответчиком не предоставлены доказательства опровергающие доводы истца по предъявленным исковым требованиям.

При этом арбитражный апелляционный суд также принимает во внимание, имеющуюся судебную практику по аналогичному спору между теми же лицами и по тем же обстоятельствам, согласно которой исковые требования по принятию договора на поставку газа в редакции ООО "Орехово-Зуевская Теплосеть" удовлетворены в полном объеме, жалобы ответчика в суды апелляционной и кассационной инстанции оставлены без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено без изменения, в передаче кассационной жалобы ответчика в для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии Верховного Суда Российской Федерации отказано (дело N 40-26989/2013 / 305-ЭС15-2764).

При указанных обстоятельствах, арбитражный апелляционный суд полагает, что фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, судом первой инстанции установлены на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, выводы суда основаны на правильном применении норм материального и процессуального права.

Доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда города Москвы.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционным жалобам подлежат распределению в соответствии со статьёй 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ и относятся на ответчика.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 30.01.2015 г. по делу N А40-26997/13 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Газпром Межрегионгаз Москва" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий

И.Н. Банин

Судьи

Н.В. Юркова Л.А. Яремчук