Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 30 июня 2015 г. N 05АП-4181/15

г. Владивосток

30 июня 2015 г.

Дело N А51-28476/2014

Резолютивная часть постановления оглашена 25 июня 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 30 июня 2015 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Г.М. Грачёва,

судей А.В. Пятковой, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.Д. Беспаловой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Проектная компания "Пирамида",

апелляционное производство N 05АП-4181/2015

на решение от 18.11.2014

судьи С.Н. Шклярова

по делу N А51-28476/2014 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению муниципального казенного учреждения "Дирекция по строительству объектов Владивостокского городского округа" города Владивостока (ИНН 2536218524, ОГРН 1092536006155, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 10.08.2009)

о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 2540017193, ОГРН 1022502277170, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 15.12.2002) РНП-N 25-210 от 08.09.2014,

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Проектная компания "Пирамида"

при участии:

от муниципального казенного учреждения "Дирекция по строительству объектов Владивостокского городского округа" города Владивостока: представитель Астапенкова С.В. по доверенности от 12.01.2015 N 2 сроком до 31.12.2015, удостоверение;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю, общества с ограниченной ответственностью "Проектная компания "Пирамида" представители в судебное заседание не явились,

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное казенное учреждение "Дирекция по строительству объектов Владивостокского городского округа" города Владивостока (далее - заявитель, МКУ "ДСО ВГО") обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании незаконным решения Управления федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее по тексту - антимонопольный орган, Управление, УФАС по Приморскому краю) РНП - N 25-210 от 08.09.2014.

Решением от 18.11.2014 суд признал решение УФАС по Приморскому краю РНП - N 25-210 от 08.09.2014 незаконным, а также взыскал с антимонопольного органа в пользу МКУ "ДСО ВГО" 2000 рублей судебных расходов по оплате государственной пошлины.

С апелляционной жалобой на решение суда от 18.11.2014 обратилось общество с ограниченной ответственностью "Проектная компания "Пирамида" (далее - податель жалобы, общество, ООО "ПК "Пирамида"), которая просит его отменить как незаконное. Заявитель жалобы считает, что обжалуемое решение затрагивает права общества и вынесено с нарушением норм процессуального права, поскольку ООО "ПК "Пирамида" не было привлечено к участию в деле в качестве третьего лица.

Общество также указывает на то, что обжалуемое решение противоречит вступившему в силу решению Арбитражного суда Приморского края от 28.10.2014 по делу N А51-24991/2014, которым установлено, что заказчик безмотивно по ст. 717 ГК РФ отказался от муниципального контракта N 220603 от 12.12.2013 на выполнение проектных работ по объекту: "120-квартирный жилой дом в районе ул. Лермонтова, 41 в г. Владивостоке", что исключает внесение общества в реестр недобросовестных поставщиков.

ООО "ПК "Пирамида", ссылаясь на часть 2 статьи 19 и часть 1 статьи 19.4 Закона N 44-ФЗ, считает, что отказ муниципального заказчика от контракта по основаниям, не связанным с положениями ст.ст. 715, 723 ГК РФ, не является основанием для включения поставщика в реестр недобросовестных поставщиков.

ООО "ПК "Пирамида" полагает, что для внесения общества в реестр недобросовестных поставщиков требуется "существенное нарушение условий контракта", которое влечет для учреждения такой ущерб, при котором оно в значительной степени лишается того, на что вправе было рассчитывать при заключении контракта. Между тем, общество ссылается на то обстоятельство, что нарушение условий контракта N 220603 от 12.12.2013 возникло по вине МКУ "ДСО ВГО".

Определением Пятого арбитражного апелляционного суда от 05.05.2015 ООО "ПК "Пирамида" восстановлен пропущенный срок на подачу апелляционной жалобы, жалоба принята к производству и назначена к рассмотрению на 27.05.2015.

В судебное заседание апелляционной инстанции 27.05.2015 УФАС по Приморскому краю, не явилоcь, о времени и месте рассмотрения дела было извещено надлежащим образом. В связи с чем, суд, руководствуясь статьями 156, 266 АПК РФ приступил к рассмотрению апелляционной жалобы в отсутствие представителя антимонопольного органа.

От МКУ "ДСО ВГО" города Владивостока поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, приобщенный в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приобщается к материалам дела, в котором выражено несогласие с доводами апелляционной жалобы.

В судебном заседании представитель ООО "ПК "Пирамида" заявил ходатайство о привлечении его к участию в дело в качестве третьего лица, без самостоятельных требований, обоснованное тем, что судебный акт по настоящему делу принят в отношении его прав и обязанностей.

Представитель МКУ "Дирекция по строительству объектов Владивостокского городского округа" города Владивостока по заявленному ходатайству возражал.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, пришел к выводу о том, что Арбитражным судом Приморского края при рассмотрении настоящего дела допущены процессуальные нарушения: в нарушение статьи 51 АПК РФ к участию в дело не было привлечено ООО "Проектная компания "Пирамида", в отношении которого вынесено оспариваемое по настоящему делу решение УФАС по Приморскому краю от 08.09.2014 N РНП-25-210.

В соответствии со статьей 42 АПК РФ лица, не участвовавшие в деле, о правах и об обязанностях которых арбитражный суд принял судебный акт, вправе обжаловать этот судебный акт, а также оспорить его в порядке надзора по правилам, установленным АПК РФ. Такие лица пользуются правами и несут обязанности лиц, участвующих в деле.

Как следует из пункта 2 части 4 статьи 270 АПК РФ и пунктом 1,2 Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пунктах 1 и 2 постановления от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", лица, не участвующие в деле, как указанные, так и не указанные в мотивировочной и/или резолютивной части судебного акта, вправе его обжаловать в порядке апелляционного производства в случае, если он принят об их правах и обязанностях, то есть данным судебным актом непосредственно затрагиваются их права и обязанности, в том числе создаются препятствия для реализации их субъективного права или надлежащего исполнения обязанности по отношению к одной из сторон спора. В случае, когда жалоба подается лицом, не участвовавшим в деле, суду надлежит проверить, содержится ли в жалобе обоснование того, каким образом оспариваемым судебным актом непосредственно затрагиваются права или обязанности заявителя. При отсутствии соответствующего обоснования апелляционная жалоба возвращается в силу пункта 1 части 1 статьи 264 АПК РФ. После принятия апелляционной жалобы лица, не участвовавшего в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции определяет, затрагивает ли принятый судебный акт непосредственно права или обязанности заявителя, и, установив это, решает вопросы об отмене судебного акта суда первой инстанции, руководствуясь пунктом 4 части 4 статьи 270 АПК РФ, и о привлечении заявителя к участию в деле.

Основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции в любом случае является рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из участвующих в деле лиц, не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Согласно части 6.1 статьи 268 АПК РФ при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 АПК РФ арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

При этом независимо от обоснованности отказа в удовлетворении заявленных требований обжалованное решение подлежит отмене на основании пункта 4 части 4 статьи 270 АПК РФ, как принятое с нарушением нормы процессуального права, являющимся безусловным основание для отмены судебного акта.

Учитывая изложенное, в силу пункта 4 части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для отмены решения от 18.11.2014 является принятие судом решения о правах и об обязанностях ООО "ПК "Пирамида", не привлеченного к участию в деле.

В пункте 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что о переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции, на основании части 6.1 статьи 268 АПК РФ суд апелляционной инстанции выносит определение. По результатам рассмотрения дела суд апелляционной инстанции согласно пункту 2 статьи 269 АПК РФ выносит постановление, которым отменяет судебный акт первой инстанции с указанием обстоятельств, послуживших основаниями для отмены судебного акта (часть 4 статьи 270 Кодекса), и принимает новый судебный акт.

Согласно пункту 30 постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" в определении о переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции, суд апелляционной инстанции разрешает вопрос о готовности дела к судебному разбирательству, с учетом обстоятельств спора и полноты имеющихся в деле доказательств.

Суд апелляционной инстанции, с учётом пункта 30 постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36, в судебном заседании 27.05.2015, признал дело подготовленным к судебному разбирательству по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

На основании изложенного, определением Пятого арбитражного апелляционного суда от 27.05.2015 настоящее дело назначено к рассмотрению к судебному разбирательству, по правилам установленным АПК РФ для рассмотрении дела в первой инстанции, на 25.06.2015.

До начала судебного заседания 25.06.2015 в канцелярию суда от УФАС по Приморскому краю поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который в порядке статьи 262 АПК РФ приобщается к материалам дела. В представленном отзыве антимонопольный орган, выражает несогласие с доводами МКУ "ДСО ВГО", изложенных в первоначальном заявлении, считает решение Комиссии УФАС по Приморскому краю РНП - N 25-210 от 08.09.2014 законным и обоснованным.

В канцелярию суда от ООО "ПК "Пирамида" поступили ходатайства об отложении судебного заседания, о приобщении дополнительных документов к материалам дела и о назначении экспертизы.

Представитель МКУ "ДСО ВГО" по заявленным ходатайствам возражает.

Суд, руководствуясь статьями 82, 159, 184, 185 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел заявленные ходатайства и определил удовлетворить их частично: ходатайство об отложении судебного заседания и назначении судебной экспертизы отклонить, а ходатайство о приобщении дополнительных документов к материалам дела удовлетворить.

В судебном заседании 25.06.2015 при рассмотрении дела Пятым арбитражным апелляционным судом по правилам, предусмотренным для рассмотрения дел в суде первой инстанции, представитель МКУ "ДСО ВГО" поддержала требования, изложенные в первоначальном заявлении, в полном объеме, на апелляционную жалобу возразил по доводам, изложенным в возражениях. Решение Арбитражного суда Приморского края считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В канцелярию суда от ООО "ПК "Пирамида", УФАС по Приморскому краю поступили ходатайства о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие их представителей.

Суд, при отсутствии возражений представителя МКУ "ДСО ВГО", руководствуясь статьями 156, 159, 184, 185, 258 АПК РФ, рассмотрел заявленные ходатайства и определил их удовлетворить.

Жалоба рассматривается в отсутствие представителей ООО "ПК "Пирамида", УФАС по Приморскому краю.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

01.11.2013 на официальном сайте в сети Интернет муниципальным казенным учреждением "Дирекция по строительству объектов Владивостокского городского округа" города Владивостока размещено извещение N 0320300113613000265 на проведение открытого аукциона в электронной форме на право заключить муниципальный контракт на выполнение проектных работ по строительству объекта: "120-квартирный жилой дом в районе ул. Лермонтова, 41 в г. Владивостоке".

На основании протокола подведения итогов открытого аукциона в электронной форме N 0320300113613000265-3 от 28.11.2013 победителем открытого аукциона признано ООО "ПК "Пирамида".

05.12.2013 в адрес МКУ "ДСО ВГО" поступила банковская гарантия N БГ/13/3402 от 05.12.2013, в соответствии с которой Коммерческий Банк "Динамичные системы" (Общество с ограниченной ответственностью) выступило гарантом ООО "ПК "Пирамида" и обязалось выплатить МКУ "ДСО ВГО" сумму, не превышающую 4 578 369 рублей, в случае нарушения истцом своих обязательств по муниципальному контракту.

По результатам открытого аукциона в электронной форме, 12.12.2013 между истцом и ответчиком был заключен муниципальный контракт N 220603 (968/291-497/13) на выполнение проектных работ по строительству объекта: "120-квартирный жилой дом в районе ул. Лермонтова, 41 в г.Владивостоке".

В целях проверки достоверности представленной банковской гарантии, 20.06.2014 МКУ "ДСО ВГО" направило запрос в Банк России с просьбой предоставить информацию о выдаче банковской гарантии Коммерческого банка "Динамичные системы" (Общество с ограниченной ответственностью).

Согласно письму Центрального Банка Российской Федерации (исх. N 511-24.18 ОТ/10644 от 03.07.2014), банковская гарантия N БГ/13/3402 от 05.12.2013 Коммерческого банка "Динамичные системы" (Общество с ограниченной ответственностью) не выдавалась.

23.07.2014 МКУ "ДСО ВГО" в адрес ООО "ПК "Пирамида" было направлено письмо (исх. N 2936) с требованием в пятидневный срок с момента получения письма предоставить иное (новое) надлежащее исполнение муниципального контракта на тех же условиях и в том же размере, которые были определены спорным контрактом и конкурсной документацией.

05.08.2014 уведомлением N 96 заказчик односторонне отказался от исполнения контракта, в связи с существенными нарушениями условий последнего со стороны ООО "ПК "Пирамида", в части непредставления обеспечения исполнения контракта.

Как следует из материалов дела, в УФАС по ПК поступила жалоба от МКУ "ДСО ВГО" о включении сведений об ООО "ПК "Пирамида" в реестр недобросовестных поставщиков.

По результатам рассмотрения жалобы, УФАС по Приморскому краю приняло решение не включать сведений об ООО "ПК "Пирамида" в реестр недобросовестных поставщиков, в связи с тем, что заказчик принял неправомерное решение об одностороннем отказе от исполнения спорного контракта по основаниям, указанным в решении.

Не согласившись с названным решением, полагая, что действия УФАС по Приморскому краю, не соответствуют Федеральному закону N 44 - ФЗ, заявитель обратился в арбитражный суд с данным заявлением.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198, пунктом 4 статьи 200, пунктом 3 статьи 201 АПК РФ, пунктом 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 ненормативный акт, решение и действие (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц могут быть признаны недействительными или незаконными при одновременном несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отсутствие хотя бы одного из указанных условий исключает удовлетворение заявленных требований.

В соответствии с разъяснениями Постановления Пленума ВАС от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", изложенных в пункте 8, требования антимонопольного законодательства применяются и к гражданско-правовым отношениям.

В силу положений пункта 1 статьи 525, пункта 1 статьи 527 Гражданского кодекса Российской Федерации поставка товаров для государственных или муниципальных нужд осуществляется на основе государственного или муниципального контракта, а также заключаемых в соответствии с ним договоров поставки товаров для государственных или муниципальных нужд. Государственный или муниципальный контракт заключается на основе заказа на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, размещаемого в порядке, предусмотренном законодательством о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Статьей 528 ГК РФ установлено, что проект государственного или муниципального контракта разрабатывается государственным или муниципальным заказчиком и направляется поставщику (исполнителю), если иное не предусмотрено соглашением между ними. Сторона, получившая проект государственного или муниципального контракта, подписывает его и возвращает один экземпляр государственного или муниципального контракта другой стороне, а при наличии разногласий по условиям государственного или муниципального контракта составляет протокол разногласий и направляет его вместе с подписанным государственным или муниципальным контрактом другой стороне либо уведомляет ее об отказе от заключения государственного или муниципального контракта.

Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N44) урегулированы отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (часть 1 статьи 1 Закона N 44-ФЗ).

Пункт 1 статьи 96 Закона N 44-ФЗ предусматривает обязанность заказчика установить требование обеспечения исполнения контракта. Пунктом 6 названной нормы установлены требования к размеру обеспечения исполнения контракта (в том числе в случае, если контрактом предусмотрено перечисление авансовых платежей).

Данная правовая позиция отражена в постановлении Арбитражного суда Дальневосточного округа от 19.05.2015 N Ф03-1711/2015 по делу N А37-1592/2014,

В силу части 3 статьи 96 Закона N 44-ФЗ исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 указанного Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный статьей 176.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения (часть 1 статьи 45 Федерального закона N 44-ФЗ). Требования к содержанию банковской гарантии предусмотрены в части 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ.

В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать информацию о размере обеспечения исполнения контракта, срок и порядок предоставления указанного обеспечения, требования к обеспечению исполнения контракта.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, муниципальным заказчиком - МКУ "ДСО ВГО" был объявлен электронный аукцион на право заключить муниципальный контракт на выполнение проектных работ по строительству объекта: "120-квартирный жилой дом в районе ул. Лермонтова, 41 в г. Владивостоке" (извещение N 0320300113613000265 размещено на официальном сайте www.zakupki.gov.ru 01.11.2013).

В указанном извещении и в пунктах 1.2.11, 1.2.12 документации об открытом аукционе в электронной форме на право заключить муниципальный контракт на выполнение проектных работ по объекту: "120-квартирный жилой дом в районе ул. Лермонтова, 41 в г. Владивостоке" (л.д.14-15) установлено условие об обеспечении исполнении контракта, которое может быть предоставлено, в виде безотзывной банковской гарантии или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита) в размере обеспечения контракта.

Пунктом 12 информационной карты документации открытого аукциона в электронной форме (л.д.18) определено условие об обеспечении исполнения контракта в размере 30% от начальной (максимальной) цены контракта.

Начальная (максимальная) цена контракта определена в размере 4 578 369 рублей.

На основании протокола подведения итогов открытого аукциона в электронной форме N 0320300113613000265-3 от 28.11.2013 победителем открытого аукциона признано ООО "ПК "Пирамида".

В силу части 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ заказчик вправе установить требование обеспечения исполнения контракта в извещении об осуществлении закупки и (или) в проекте контракта при осуществлении закупки.

В силу требований части 2 статьи 37 Закона N 44-ФЗ контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта или информации, подтверждающей добросовестность такого участника на дату подачи заявки.

Данный довод подтверждается правовой позицией Арбитражного суда Дальневосточного округа от 19.05.2015 N Ф03-1711/2015 по делу NА37-1592/2014.

05.12.2013 в адрес МКУ "ДСО ВГО" поступила банковская гарантия N БГ/13/3402 от 05.12.2013, согласно которой Коммерческий банк "Динамичные системы" (Общество с ограниченной ответственностью) выступило гарантом и обязалось выплатить МКУ "ДСО ВГО" любую сумму, не превышающую 4 578 369 рублей в случае нарушения ООО "ПК "Пирамида" своих обязательств по муниципальному контракту.

В целях проверки достоверности представленной банковской гарантии, 20.06.2014 МКУ "ДСО ВГО" направило запрос в Банк России с просьбой предоставить информацию о выдаче банковской гарантии Коммерческого банка "Динамичные системы" (Общество с ограниченной ответственностью).

Ответом Центрального Банка Российской Федерации от 03.07.2014 исх. N 511-24.18 ОТ/10644 (л.д. 46), установлен факт того, что ООО "ПК "Пирамида" не является клиентом банка и не обращалось по вопросам получения банковской гарантии или иных банковских услуг.

В этой связи, суд первой инстанции, оценив материалы дела, пришел к обоснованному к выводу, что банковская гарантия N БГ/13/3402 от 05.12.2013 Коммерческим банком "Динамичные системы" (Общество с ограниченной ответственностью) не выдавалась обществу, в материалы дела не представлено доказательств, что указанная банковская гарантия включена в реестр банковских гарантий официального сайта Российской Федерации для размещения информации о закупках товаров, работ, услуг.

В связи с чем, коллегия приходит к выводу, что на момент подписания заказчиком проекта муниципального контракта через оператора электронной площадки банковская гарантия, представленная участником размещения заказа, не имела юридической силы.

В материалах дела отсутствуют как доказательства того, что заявителем предприняты исчерпывающие меры для представления банковской гарантии, отвечающей требованиям статьи 45 Закона N 44-ФЗ, наличие которой является обязательным условием заключения государственного контракта, так и, соответственно доказательства добросовестности общества.

Судебной коллегией исследован представленный в материалы дела муниципальный контракт N 220603 от 12.12.2013 (л.д.37-38), из содержания раздела 7 которого следует, что он содержит в себе условия о том, что в случае если по каким - либо причинам обеспечение исполнения обязательств по контракту перестало быть действительным, закончило свое действие или иным образом перестало обеспечивать исполнение ООО "ПК "Пирамида" обязательств по контракту, подрядчик обязуется в течение пяти банковских дней предоставить иное (новое) надлежащее исполнение контракта на тех же условиях и в том же размере. При невыполнении этого условия контракт считается неисполненным по вине ООО "ПК "Пирамида" с последствиями, вытекающими для него из содержания контракта и действующего законодательства РФ.

Пунктом 9.4 муниципального контракта от N 220603 от 12.12.2013 стороны предусмотрели возможность расторжения контракта и право заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

Пунктом 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ предусмотрено право заказчика в одностороннем порядке отказаться от исполнения муниципального контракта, в случае если условие о возможности такого отказа предусмотрено контрактом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором. В случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Таким образом, действующее законодательство и условия договора предусматривают безусловное право заказчика отказаться от исполнения договора, при этом согласно норме статьи 717 ГК РФ причины, повлекшие отказ от исполнения, не имеют правового значения за исключением оснований, указанных в статье 715 ГК РФ.

В материалы дела представлено уведомление, оформленное в виде решения N 96 от 05.08.2014 (л.д. 48-49), в соответствии с которым заказчик реализовал свое право, в части одностороннего отказа от исполнения муниципального контракта N 220603 от 12.12.2013, в связи с установлением заказчиком факта предоставления недействительной банковской гарантии N БГ/13/3402 от 05.12.2013.

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта (часть 13 статьи 95 Закона N 44-ФЗ).

Заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 настоящей статьи. (часть 14 статьи 95 Закона N 44-ФЗ).

Учитывая, что ООО "ПК "Пирамида" в течение десяти дней обстоятельства, послужившие основанием для принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, не были устранены, 22.08.2014 данное решение вступило в законную силу и контракт был расторгнут.

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что МКУ "ДСО ВГО" действовало в соответствии с Законом N 44-ФЗ, поскольку статьей 717 ГК РФ и пунктом 9.4 договора предусмотрено безусловное право отказа заказчика от исполнения контракта.

Таким образом, довод Общества, что отказ муниципального заказчика от контракта по основаниям, не связанным с положениями ст.ст. 715, 723 ГК РФ, не является основанием для включения поставщика в реестр недобросовестных поставщиков, основан на неправильном толковании законодательства.

Апелляционной коллегией отклоняется довод заявителя о том, что для внесения общества в реестр недобросовестных поставщиков требуется "существенное нарушение условий контракта", однако нарушение данных условий возникло по вине МКУ "ДСО ВГО". В обоснование своих доводов заявителем представлены доказательства наличия уважительных причин нарушения срока передачи учреждением исходных данных, приостановления работ подрядчиком.

В соответствии с пунктом 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Согласно пункта 4 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В пункт 7.4 контракта включено условие об ответственности подрядчика за нарушение порядка обеспечения обязательства. Таким образом, требования к обеспечению обязательства по контракту N 220603 от 12.12.2013 является существенным условием.

Представленные ООО "ПК "Пирамида" документы не содержат доказательств, наличия уважительных причин непредставления надлежаще оформленной банковской гарантии. При этом, судебная коллегия учитывает, что в настоящей апелляционной жалобе рассматривается вопрос о правомерности действий антимонопольного органа по невключению в реестр недобросовестных поставщиков ООО "ПК "Пирамида", в связи с чем представленные доказательства наличия уважительных причин нарушения срока передачи учреждением исходных данных, приостановления работ подрядчиком к предмету спора не относятся.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

В реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

На основании части 7 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

В целях контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации о размещении заказов и осуществления полномочий по ведению реестра недобросовестных поставщиков, возложенных на ФАС России в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и постановлениями Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд", от 30.06.2004 N331 "Об утверждении положения о Федеральной антимонопольной службе", от 15.05.2007 N 292 "Об утверждении Положения о ведении реестра недобросовестных поставщиков и о требованиях к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков" издан Приказ ФАС России от 27.08.2007 N 267 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках" (далее по тексту - Приказ N 267)

Согласно пункту 2 вышеупомянутого приказа на Комиссию по контролю в сфере размещения заказов возложены полномочия по рассмотрению сведений о недобросовестных поставщиках (исполнителях, подрядчиках).

Анализ положений Закона N 44-ФЗ позволяет сделать вывод, что включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств, которая влечет для участника размещения неблагоприятные последствия, в том числе экономического характера, поскольку может ограничить права такого участника на участие в течение установленного срока в аукционах по размещению государственных и муниципальных заказов, что следует из пункта 2 части 2 статьи 11 Закона о размещении заказов.

Учитывая выводы о том, что включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, то при рассмотрении вопроса о признании участника размещения заказа уклонившимся от заключения государственного контракта уполномоченный орган исполнительной власти не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения Закона, и обязан всесторонне исследовать все обстоятельства дела, дав оценку существенности нарушения, степени вины участника, ущербу, нанесенному государственному заказчику.

В определениях Конституционного Суда Российской Федерации от 07.06.2001 N 139-О, от 07.02.2002 N 16-О, постановлениях от 21.11.2002 N 15-П, от 30.07.2001 N 13-П, Информационном письме ВАС РФ от 20.12.1999 N С1-7/смп-1341 "Об основных положениях, применяемых Европейским судом по правам человека по защите имущественных прав и права на правосудие" указано, что меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Указанные меры не должны подавлять экономическую самостоятельность и инициативу граждан и юридических лиц, чрезмерно ограничивать право каждого на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности.

По смыслу статьи 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

В силу статьи 2 АПК РФ задачами судопроизводства в арбитражных судах являются, в том числе защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, а также прав и законных интересов Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, органов государственной власти Российской Федерации, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц в указанной сфере (пункт 1), а также укрепление законности и предупреждение правонарушений в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (пункт 4).

Учитывая приведенные выше правовые положения, суд при рассмотрении вопроса о законности решения уполномоченного органа о включении лица в реестр недобросовестных поставщиков не может ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения заявителем тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи, в том числе вины. Иное противоречит задачам арбитражного судопроизводства.

Оценив объективные и субъективные причины неисполнения Обществом требований по обеспечению обязательств по муниципальному контракту, с учетом конкретных обстоятельств дела коллегия приходит к выводу о наличии в действиях ООО "ПК "Пирамида" таких признаков недобросовестности, как злоупотребление и умышленность, и считает, что антимонопольный орган незаконно вынес решение о от 08.09.14 N РНП-25-210 в части не включения сведений об ООО "ПК "Пирамида" в реестр недобросовестных поставщиков.

Требования МКУ "ДСО ВГО" подлежат удовлетворению.

В силу статьи 110 АПК РФ, с учётом пункта 5 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.03.2007 N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации", по результатам рассмотрения дела, с таможенного органа в пользу заявителя подлежат взысканию понесённые обществом расходы по уплате государственной пошлины за подачу заявления в арбитражный суд первой инстанции в размере 2000 рублей. В соответствии с частью 2 статьи 319 АПК РФ, пунктом 40 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 исполнительный лист подлежит выдаче Арбитражным судом Приморского края.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы суд на основании статьи 110 АПК РФ относит судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1500 рублей на ООО "ПК "Пирамида", а в оставшейся сумме госпошлина подлежит возврату из бюджета как излишне уплаченная в порядке подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса РФ.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 18.11.2014 по делу N А51-28476/2014 отменить.

Заявление муниципального казенного учреждения "Дирекция по строительству объектов Владивостокского городского округа" города Владивостока удовлетворить, признав решение Управления федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю РНП-N 25-210 от 08.09.2014 незаконным, как несоответствующее Федеральному закону от 05.04.2013 N44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Взыскать с Управления федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю в пользу муниципального казенного учреждения "Дирекция по строительству объектов Владивостокского городского округа" города Владивостока 2 000 (две тысячи) рублей расходов по уплате государственной пошлины.

Арбитражному суду Приморского края выдать исполнительный лист после вступления решения в законную силу.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Проектная компания "Пирамида" из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1 500 (одна тысяча пятьсот) рублей, излишне уплаченную по платежному поручению N 19 от 17.04.2015.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Г.М. Грачёв

Судьи

А.В. Пяткова Т.А. Солохина