Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 28 июля 2015 г. N 03АП-3221/15

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 1 декабря 2015 г. N Ф02-5552/15 настоящее постановление отменено

г. Красноярск

28 июля 2015 г.

Дело N А33-23469/2014к11

Резолютивная часть постановления объявлена "21" июля 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен "28" июля 2015 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Радзиховской В.В.,

судей: Белан Н.Н., Магда О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Егоровой Е.В.,

при участии:

Овчинникова Евгения Николаевича;

от Овчинникова Евгения Николаевича - Бехтеревой Т.Д. - представителя по доверенности от 17.07.2015;

от закрытого акционерного общества ББР Банк - Дербиной О.С. - представителя по доверенности от 18.12.2014 N 1-37-02/14.30;

от акционерного коммерческого банка "АК БАРС" ОАО - Ошевского К.А. - представителя по доверенности от 17.11.2014 N 675/14;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Овчинникова Евгения Николаевича на определение Арбитражного суда Красноярского края от "21" мая 2015 года по делу N А33-23469/2014к11, принятое судьёй Шальминым М.С.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Лизинговая компания "Дельта" (ИНН 2463057784, ОГРН 1022402143026) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о признании общества с ограниченной ответственностью "Фаренгейт" (ИНН 2462020816, ОГРН 1022402056160) банкротом.

Определением суда от 25.11.2014 заявление принято к производству арбитражного суда, назначено судебное заседание.

Определением суда от 29.12.2014 заявление ООО "Лизинговая компания "Дельта" о признании банкротом должника - общество с ограниченной ответственностью "Фаренгейт" признано обоснованным, в отношении должника введена процедура наблюдения. Временным управляющим должника утверждён Трубачев Максим Иванович.

18.02.2015 в арбитражный суд поступило требование Овчинникова Евгения Николаевича о включении в реестр требований кредиторов задолженности в размере 123625109 рублей 18 копеек.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 21.05.2015 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, Овчинников Евгений Николаевич обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просит отменить определение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Заявитель апелляционной жалобы полагает, что суд не правильно определил правоотношения из которых возникло обязательство, дал не правильную оценку договору подряда N 5, неправомерно посчитал не доказанным факт передачи денег по договору займа, неправомерно сделал вывод о том, что нельзя установить, что заемные средства были потрачены именно на строительство, с учетом того, что иных требований по данным работам в реестр требований кредиторов не заявлено. Также заявитель жалобы считает, что несоответствие формы акта выполненных работ, подписанного сторонами, форме КС-2 не влияет на оплату выполненных работ. Акты приемки подписаны заместителем директора Кузнецовым Н.С. по доверенности N l от 15.01.2009 г., которому переданы функции руководителя предприятия. В материалы дела представлены акты выполненных работ, подписанные уполномоченными лицами. Данный договор подряда N 5 и акты выполненных работ никем не оспорены, были приняты в качестве подтверждения выполненных работ получении разрешения на ввод здания в эксплуатацию. Вывод суда о мнимости сделок, подписание договора с неуполномоченным лицом не обоснованы. Акты выполненных работ, акты формы КС-3, договор подряда подписаны Юферовым В.Г., договор также подписан Юферовым В.Г. Описка в договоре в фамилии директора, не может сказаться на подписи лица подписавшего договор. Подпись лица Юферова В.Г., подписавшего акты выполненных работ и подпись в договоре подряда и уступки прав требования в суде не оспаривалась, следовательно, вывод суда о том, что договор подписан неустановленным лицом не обоснован.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 15.06.2015 апелляционная жалоба принята к производству, её рассмотрение назначено на 21.07.2015.

В судебном заседании представитель Овчинникова Е.Н. поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить определение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ЗАО ББР Банк письменный отзыв на жалобу не представил, отклонил доводы апелляционной жалобы, определение суда считает законным.

Представитель АКБ "АК БАРС" ОАО отклонил доводы жалобы, определение суда первой инстанции просил оставить без изменения, отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

Иные лица, участвующие в деле, уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копий определения о назначении судебного заседания лицам, участвующим в деле, а также путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в Картотеке арбитражных дел http://kad.arbitr.ru), в судебное заседание своих представителей не направили.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителей иных лиц, участвующих в деле.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При повторном рассмотрении настоящего дела арбитражным апелляционным судом установлены следующие обстоятельства.

03.04.2009 между ООО "Фаренгейт" (заказчик) и ООО "Монтажэнергострой" (подрядчик, ИНН 2462033678) подписан договор подряда N 5, по условиям которого подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика работы по строительству здания крытого продовольственного рынка в районе КрасТЭЦ по адресу: г. Красноярск, Ленинский район, район транспортной развязки КрасТЭЦ в срок до, установленный графиком производства работ (Приложение N3), а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его (пункт 1.1 договора).

Виды и объемы подлежащих выполнению подрядчиком работ, а также требования к ним определяются техническим заданием (Приложение N 1) и протоколом согласования договорной цены (Приложение N 2) (пункт 1.2 договора).

Пунктом 2.1 стороны установили стоимость работ в размере 123625109 рублей 18 копеек. Стоимость договора является ориентировочной и может быть изменена в соответствии с корректировками проектной документации и на основании изменений внесенных в Техническое задание (пункт 2.2 договора).

В соответствии с пунктом 3.1 договора началом выполнения работ является 03.04.2009, окончанием 21.12.2010.

Заказчик в течение 15 банковских дней с даты подписания соответствующих актов о приемке выполненных работ по законченным этапам оплачивает подрядчику стоимость фактически завершенных этапов работ в соответствии с положениями настоящего раздела перечислением денежных средств на расчетный счет подрядчика, указанный в договоре на основании оригиналов подписанных актов приемки выполненных работ (Приложение N 5), справки о стоимости выполненных работ формы КС-3 и счета-фактуры, передаваемых заказчику в 2-х экземплярах (пункт 5.1 договора).

Согласно пункту 6.1 договора заказчик назначает приказом своего представителя на строительстве объекта, который от его имени совместно с подрядчиком осуществляет приемку выполненных работ по акту приемки выполненных работ (Приложение N 5), либо соответствующих этапов. Приемка результатов завершенных этапов, осуществляется в соответствии с "Графиком сдачи-приемки выполненных строительно-монтажных работ по законченным этапам" (Приложение N 3) в установленном порядке, действовавшем на дату подписания актуальной редакции, с предоставлением подрядчиком заказчику всей необходимой исполнительной документации, с учетом изменений, внесенных в процессе строительства (пункт 6.2 договора).

Из пункта 8.1 договора следует, что стороны принимают на себя обязательство по обеспечению ремонта оборудования материалами, изделиями и конструкциями, инженерным (технологическим) оборудованием в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией и разделительной ведомостью поставки (Приложение N 4).

Сторонами согласован график на выполнение работ по строительству здания крытого продовольственного рынка в районе КрасТЭЦ по адресу: г. Красноярск, Ленинский район, район транспортной развязки КрасТЭЦ (Приложение N 3), согласно которому подрядчик выполняет земляные работы (с 03.04.2009 по 29.05.2009), устройство фундаментов (19.03.2009-28.07.2009), устройство железобетонного основания стен (05.06.2009-11.09.2009), устройство перекрытия (10.07.2009-27.10.2009), устройство железобетонных колонн (10.07.2009-27.10.2009), устройство железобетонных ферм (10.07.2009-27.10.2009, устройство плит перекрытия (07.08.2009-24.11.2009), устройство наружных стен из стеновых панелей (07.09.2009-24.11.2009), устройство кирпичной кладки стен и перегородок (04.09.2009-26.04.2009), устройство наружных оконных блоков (07.04.2010-17.05.2010), устройство кровли (07.05.2010-12.08.2010), прокладка наружных сетей (14.06.2010-26.08.2010),обратная засыпка котлована (17.08.2010-14.09.2010), устройство наружного забора (20.07.2010-28.09.2010), электроснабжение (05.02.2010-26.10.2010), устройство стяжек (01.04.2010-16.11.2010), устройство холодильных камер (01.11.2010-21.12.2010).

Согласно разделительной ведомости подрядчик поставляет основные материалы, ж/б конструкции, стальные конструкции, лестницы, окна ПВХ, рулонный материал, бетон, раствор, панели и т.д.

Во исполнение условий договора, между заказчиком и подрядчиком подписаны технические задания N N 1-17 на общую сумму 123625109 рублей 18 копеек, в том числе на выполнение земляных работ при устройстве котлована, по устройству фундаментов, по устройству железобетонного основания стен, по устройству перекрытия, по устройству железобетонных колонн, по установке железобетонных ферм, по устройству плит перекрытия, по устройству наружных стен из стеновых панелей, по устройству кирпичной кладки стен и перегородок, по устройству наружных оконных блоков, по устройству кровли, по прокладке наружных сетей, по обратной засыпке котлована, по устройству наружного забора, по электроснабжению, по устройству стяжек, по устройству холодильных камер.

В подтверждение выполнения работ кредитором представлены справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 N N 1-17 за период с 29.05.2009 по 21.12.2010 на сумму общую сумму 123625109 рублей 18 копеек; акты сдачи-приемки выполненных работ N N 1-17 за период с 29.05.2009 по 21.12.2010 на сумму общую сумму 123625109 рублей 18 копеек.

Согласно представленному в материалы дела акту сверки взаимных расчетов задолженность ООО "Фаренгейт" перед ООО "Монтажэнергострой" по договору подряда N 5 от 03.04.2009 составляет 123625109 рублей 18 копеек.

В последующем, 02.04.2012 между ООО "Монтажэнергострой" в лице директора Юферева В.Г. (цедент, ИНН 24620336679) и Овчинниковым Евгением Николаевичем (цессионарий) заключен договор уступки требования (цессии) N 3, согласно которому цедент уступает, а цессионарий принимает все права требования к ООО "Фаренгейт" по договору подряда N 5 от 03.04.2009 на выполнение работ по строительству здания крытого продовольственного рынка в районе КрасТЭЦ по адресу: г. Красноярск, Ленинский район, район транспортной развязки КрасТЭЦ по адресу: г. Красноярск, пр. им. Газеты "Красноярский рабочий", д.8, заключенному между цедентом и ООО "Фаренгейт", а также права, обеспечивающие исполнение указанных обязательств и другие, связанные с указанными требованиями. Сумма требований на дату заключения настоящего договора составляет 123625109 рублей 18 копеек.

В счет уступаемого права требования цессионарий производит зачет задолженности цедента по договорам займа N 3 от 01.12.2009, N 4 от 30.10.2010 на сумму 100000000 рублей. (пункт 4 договора).

Актом приема-передачи от 02.04.2012 цедент передал цессионарию документы, удостоверяющие право требования к ООО "Фаренгейт".

В качестве доказательств, подтверждающих наличие встречных обязательств ООО "Монтажэнергострой" перед Овчинниковым Евгением Николаевичем в материалы дела представлен договор денежного займа N 3 от 01.12.2009 на сумму 75000000 рублей, договор денежного займа N 4 от 01.02.2010 на сумму 25000000 рублей. В качестве подтверждения факта выдачи займа кредитором представлены квитанции к приходному кассовому ордеру N 30 от 12.10.2010 на сумму 7000000 рублей, 327 от 08.09.2010 на сумму 1370000 рублей, N 20 от 04.06.2010 на сумму 6108000 рублей, N 21 от 01.12.2009 на сумму 4200000 рублей, N 23 от 15.07.2010 на сумму 7500000 рублей, N 10 от 01.02.2010 на сумму 9000000 рублей, N 15 от 10.03.2010 на сумму 8000000 рублей, N 24 от 05.08.2010 на сумму 6800000 рублей, N 5 от 11.01.2010 на сумму 5800000 рублей, N 34 от 30.10.2011 на сумму 8000000 рублей, N 5 от 01.02.2012 на сумму 5700000 рублей, N 17 от 09.04.2010 на сумму 8500000 рублей, N 19 от 20.05.2010 на сумму 5000000 рублей, N 40 от 26.12.2011 на сумму 5000000 рублей, N 1 от 16.01.2012 на сумму 2800000 рублей, N 35 от 15.11.2010 на сумму 5722000 рублей, N 37 от 28.11.2011 на сумму 3500000 рублей.

В качестве документов, подтверждающих наличие денежных средств позволивших предоставить займы ООО "Монтажэнергострой", Овчинников Е.Н. представил в материалы дела свидетельства о государственной регистрации права собственности на объекты недвижимого имущества, а также договор займа от 25.12.2008, заключенный между ООО "ГРОСС-СНАБ" и Овчинниковым Е.Н. на сумму 100000000 рублей.

Неисполнение должником обязанности по оплате выполненных работ на сумму 123625109 рублей 18 копеек послужило основанием для обращения с настоящим требованием.

Заслушав устные выступления, исследовав материалы дела и оценив в совокупности доказательства по делу, Третий арбитражный апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены судебного акта, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

В соответствии со статьей 71 Закона о банкротстве для целей участия в первом собрании кредиторов кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в течение 30 дней с даты опубликования сообщения о введении наблюдения. Указанные требования направляются в арбитражный суд, должнику и временному управляющему с приложением судебного акта или иных документов, подтверждающих обоснованность этих требований.

Указанные требования включаются в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов.

Проверив в порядке статьи 71 Закона о банкротстве представленные в материалы дела документы, суд установил, что заявителем соблюден срок предъявления требования о включении в реестр требований кредиторов.

Согласно пункту 2 статьи 71 Закона о банкротстве возражения относительно требований кредиторов могут быть предъявлены в арбитражный суд в течение пятнадцати календарных дней со дня истечения срока для предъявления требований кредиторов должником, временным управляющим, кредиторами, предъявившими требования к должнику, представителем учредителей (участников) должника или представителем собственника имущества должника - унитарного предприятия.

На дату настоящего судебного разбирательства срок, установленный для предъявления возражений на требование кредитора, истек.

В соответствии с пунктом 4 статьи 71 Закона о банкротстве требования кредиторов, по которым поступили возражения, рассматриваются в заседании арбитражного суда. По результатам рассмотрения выносится определение о включении или об отказе во включении указанных требований в реестр требований кредиторов. В определении арбитражного суда о включении требований в реестр требований кредиторов указываются размер и очередность удовлетворения таких требований.

Сообщение о введении в отношении должника процедуры наблюдения опубликовано в газете "КоммерсантЪ" N 6 от 17.01.2015.

Согласно пункту 20 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", согласно пункту 1 статьи 71 Закона о банкротстве для целей участия в первом собрании кредиторов кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в течение тридцати календарных дней с даты опубликования сообщения о введении наблюдения.

Необходимо иметь в виду, что указанные сроки будут считаться соблюденными, в частности, если кредитор сдаст почтовое отправление, содержащее его требование, в организацию связи или отправит документы в электронном виде в установленном порядке в арбитражный суд до двадцати четырех часов последнего дня соответствующего срока (пункт 2 статьи 194 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Учитывая, что требование кредитора направлено в суд 16.02.2015 (соответствующая отметка на почтовом конверте), судом первой инстанции установлено, тридцатидневный срок для предъявления требований кредиторов, установленный пунктом 1 статьи 71 Закона о банкротстве, кредитором не нарушен, в связи с чем суд первой инстанции правомерно отклонил возражения АК Банк "АК БАРС" (ОАО) относительно пропуска установленного срока.

Вместе с тем, в соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором, с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

В соответствии со статьями 307 и 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства возникают из договора, и в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Кредитор указывает, что в связи с нарушением должником обязательств по договору подряда N 5 от 03.04.2009 на выполнение работ по строительству здания крытого продовольственного рынка в районе КрасТЭЦ по адресу: г. Красноярск, Ленинский район, район транспортной развязки КрасТЭЦ, у должника образовалась задолженность перед кредитором, с учетом заключенного договора уступки требования (цессии) N 3 от 02.04.2012 в размере 123625109 рублей 18 копеек.

Судом первой инстанции установлено, что договор подряда N 5 от 03.04.2009, по своей правовой природе является договором строительного подряда, правоотношения по которому регулируются § 1 и § 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона обязуется выполнить по заданию другой стороны определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Виды и объемы подлежащих выполнению подрядчиком работ, а также требования к ним определяются техническим заданием (Приложение N 1) и протоколом согласования договорной цены (Приложение N 2) (пункт 1.2 договора). В частности, сторонами согласован график на выполнение работ по строительству здания крытого продовольственного рынка в районе КрасТЭЦ по адресу: г. Красноярск, Ленинский район, район транспортной развязки КрасТЭЦ (Приложение N 3), согласно которому подрядчик выполняет земляные работы (с 03.04.2009 по 29.05.2009), устройство фундаментов (19.03.2009-28.07.2009), устройство железобетонного основания стен (05.06.2009-11.09.2009), устройство перекрытия (10.07.2009-27.10.2009), устройство железобетонных колонн (10.07.2009-27.10.2009), устройство железобетонных ферм (10.07.2009-27.10.2009, устройство плит перекрытия (07.08.2009-24.11.2009), устройство наружных стен из стеновых панелей (07.09.2009-24.11.2009), устройство кирпичной кладки стен и перегородок (04.09.2009-26.04.2009), устройство наружных оконных блоков (07.04.2010-17.05.2010), устройство кровли (07.05.2010-12.08.2010), прокладка наружных сетей (14.06.2010-26.08.2010),обратная засыпка котлована (17.08.2010-14.09.2010), устройство наружного забора (20.07.2010-28.09.2010), электроснабжение (05.02.2010-26.10.2010), устройство стяжек (01.04.2010-16.11.2010), устройство холодильных камер (01.11.2010-21.12.2010).

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, во исполнение условий договора, между заказчиком и подрядчиком подписаны технические задания N N 1-17 на общую сумму 123625109 рублей 18 копеек, в том числе на выполнение земляных работ при устройстве котлована, по устройству фундаментов, по устройству железобетонного основания стен, по устройству перекрытия, по устройству железобетонных колонн, по установке железобетонных ферм, по устройству плит перекрытия, по устройству наружных стен из стеновых панелей, по устройству кирпичной кладки стен и перегородок, по устройству наружных оконных блоков, по устройству кровли, по прокладке наружных сетей, по обратной засыпке котлована, по устройству наружного забора, по электроснабжению, по устройству стяжек, по устройству холодильных камер.

Повторно проанализировав положения спорного договора, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что каких-либо разногласий и сомнений по предмету и иным существенным условиям договора при их подписании у сторон не имелось. Договор и приложениями к нему содержат указание на конкретный объект, в отношении которого должны проводиться работы, и сроки их выполнения.

Таким образом, суд первой инстанции, верно, отметил, что рассматриваемый договор содержи все существенные условия для данного вида договоров.

В силу статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса. Договором строительного подряда может быть предусмотрена оплата работ единовременно и в полном объеме после приемки объекта заказчиком.

Исходя из пункта 5.1 договора, условиями договора стороны установили, что оплата выполненных работ производится заказчиком по окончанию этапов, исходя из стоимости фактически завершенных работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

При этом подрядчиком приняты работы согласно справкам о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 N N 1-17 за период с 29.05.2009 по 21.12.2010 на сумму общую сумму 123 625 109,18 руб.; актам сдачи-приемки выполненных работ N N 1-17 за период с 29.05.2009 по 21.12.2010 на сумму общую сумму 123625109 рублей 18 копеек. При этом, какие-либо доказательства оплаты выполненных работ по окончанию каждого этапа суду не представлены. Как и не представлены доказательства оплаты выполненных работ в полном объеме. Вместе с тем, как ранее указано судом, в качестве доказательств подтверждающих выполнение работ по договору подряда N 5 от 03.04.2009 кредитором в материалы дела представлены акты сдачи-приемки выполненных работ N N 1-17 за период с 29.05.2009 по 21.12.2010 на сумму общую сумму 123625109 рублей 18 копеек. При этом, исходя из содержания указанных актов, подрядчиком за период с 29.05.2009 по 21.12.2010 выполнены, в том числе земляные, работы устройству фундаментов, по устройству железобетонного основания стен, по устройству перекрытия, по устройству железобетонных колонн, по установке железобетонных ферм, по устройству плит перекрытия, по устройству наружных стен из стеновых панелей, по устройству кирпичной кладки стен и перегородок, по устройству наружных оконных блоков, по устройству кровли, по прокладке наружных сетей, по обратной засыпке котлована, по устройству наружного забора, по электроснабжению, по устройству стяжек, по устройству холодильных камер.

Однако, согласно заключению N 30-1236, выполненного ОАО "Красноярский Промстройниипроект" (стр.8 и стр. 9) рабочий проект (здание крытого продовольственного рынка в районе КрасТЭЦ") был разработан в 2001 году. Монтаж несущих конструкций надземной части производился в 2004-2006 годах. Во время возведения здания происходило неоднократное приостановление строительного процесса. На момент проведения обследования (20.05.2011-28.07.2011) возведение несущих строительных конструкций завершено. Ведутся работы по устройству облицовки наружных стен, кровельные, отделочные и общестроительные работы. На стр. 18 данного заключения указано, что фактическое состояние плит покрытия, стропильных балок и колонн основного каркаса здания, при проведении настоящего обследования определялось с учетом результатов обследования строительных конструкций отраженных в технических заключениях (N N 1-6) "О возможности повторного применения железобетонных строительных конструкций при строительстве рынка КрасТЭЦ по ул. 26 Бакинских комиссаров, N 19А", выполненных ОАО Научно-технический прогресс" в 2004-2006 годах.

Следовательно, монтаж несущих конструкций надземной части был возведен задолго до заключения договора подряда N 5 от 03.04.2009.

Учитывая вышеизложенное, суд апелляционной инстанции соглашается с судом первой инстанции о том, что подрядчиком в период с 29.05.2009 по 21.12.2010 не могли быть выполнены, в том числе земляные работы, работы устройству фундаментов, по устройству железобетонного основания стен, по устройству перекрытия, по устройству железобетонных колонн, по установке железобетонных ферм, по устройству плит перекрытия, по устройству наружных стен из стеновых панелей, по устройству кирпичной кладки стен и перегородок, по устройству наружных оконных блоков, по обратной засыпке котлована, поскольку в частности земельные работы не могут быть выполнены позже чем, монтаж несущих конструкций надземной части.

Более того, на стр. 33-34 указанного выше заключения, установлено, что на момент проведения обследования (20.05.2011-28.07.2011) между осями Б2-В/11-15 кровельное покрытие не выполнено. В ходе проведенного обследования отмечен ряд дефектов и повреждений, для устранения которых необходимо выполнить мероприятия, в том числе выполнить замену разрушенного и поврежденного утеплителя, после чего выполнить кровельный ковер с укладкой недостающего утеплителя и пароизоляции по аналогии с другими участками кровли; произвести ревизию кровли и устранить места неплотного прилегания верхнего и нижнего слоев гидроизоляции; гидроизоляцию парапетов рекомендуется выполнить после устройства навесных фасадов здания.

Также суд первой инстанции верно установил, что согласно акту приемки законченного строительством объекта от 31.10.2013, подписанного между ООО "Фаренгейт" и ООО ПСК КрасЭнергоСпецСтрой" общая стоимость выполненных работ на объекте - здание крытого продовольственного рынка в районе КрасТЭЦ составляет 95587615 рублей. При этом, согласно указанному акту в строительстве принимали участие 7 подрядчиков, в том числе ООО "Монтажэнергострой". Однако, кредитор указывает, что в связи с нарушением должником обязательств по договору подряда N 5 от 03.04.2009, у должника образовалась задолженность перед ООО "Монтажэнергострой" в размере 123625109 рублей 18 копеек. При этом, какое-либо обоснование наличие такой задолженности перед одним подрядчиком, когда общая стоимость работ семи подрядчиков составляет 95587615 рублей, в материалы дела не представлено.

Согласно пункту 6.1 договора заказчик назначает приказом своего представителя на строительстве объекта, который от его имени совместно с подрядчиком осуществляет приемку выполненных работ по акту приемки выполненных работ (Приложение N 5), либо соответствующих этапов.

При этом суд первой инстанции, верно, указал, что из содержания представленных суду актов не следует, что они подписаны представителем заказчика на строительстве объекта, назначенным приказом заказчика. От имени ООО "Фаренгейт" акты подписаны Кузнецовым Н.С. по доверенности N 1 от 15.01.2009.

Более того, согласно статье 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Статьей 753 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При этом, в соответствии с Указаниями по применению и заполнению форм по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ, утвержденными Постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 г. N 100, для приемки выполненных подрядных работ применяется Акт о приемке выполненных работ КС-2.

Акт КС-2 составляется на основании данных Журнала учета выполненных работ КС-6а. На основании данных Акта о приемке выполненных работ КС-2 заполняется Справка о стоимости выполненных работ и затрат КС-3. Справка о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 применяется для расчетов с заказчиком за выполненные работы.

Следовательно, в акте по форме КС-2 фиксируются фактически выполненные подрядчиком работы.

Вместе с тем, в материалах дела отсутствуют акты о приемке выполненных работ КС-2.

Принимая указанные обстоятельства дела, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что представленные в материалы дела акты сдачи-приемки выполненных работ не могут свидетельствовать о факте выполненных работ, поскольку указанные доказательства являются недопустимыми, в связи с тем, что в период выполнения работ составление актов о приемке выполненных работ КС-2 являлось обязательным. Журналы учета выполненных работ КС-6а, на основании которых составляются акты о приемке выполненных работ КС-2, также не представлены в материалы дела.

Более того, как ранее указано судом, согласно акту приемки законченного строительством объекта от 31.10.2013, подписанного между ООО "Фаренгейт" и ООО ПСК КрасЭнергоСпецСтрой", в строительстве принимали участие 7 подрядчиков, в том числе ООО "КрасСнабжение", ООО АО "Веста", ИП Войтов К.Н., ООО ПСК "КрасЭнергоСпецСтрой", ООО "Лифторемонт", ООО ПКФ "ИмперияСтрой". При этом, согласно представленным в материалы дела документам между ООО "Фаренгейт" и ООО ПКФ "ИмперияСтрой", ООО ОА "Веста", ООО "КрасСнабжение", ООО ПСК "КрасЭнергоСпецСтрой" за период выполненных работ подписаны акты о приемке выполненных работ КС-2, а также представлены доказательства оплаты выполненных работ. То есть, со всеми иными подрядчиками, кроме ООО "Монтажэнергострой", оформлены акты формы КС-2. На вопрос суда ни заявитель, ни должник не смогли объяснить чем обусловлена такая избирательность оформления подрядных отношений в один и тот же период.

На основании изложенного, исследовав представленные кредитором в обоснование своих доводов документы, в том числе, договор подряда N 5 от 03.04.2009 с приложениями, справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 N N 1-17 за период с 29.05.2009 по 21.12.2010 на сумму общую сумму 123625109 рублей 18 копеек; акты сдачи-приемки выполненных работ N N 1-17 за период с 29.05.2009 по 21.12.2010 на сумму общую сумму 123625109 рублей 18 копеек, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что данные документы не подтверждают факт выполнения ООО "Монтажэнергострой" работ по спорному договору.

При этом, судом учтено, что в бухгалтерском балансе ООО "Фаренгейт" за 2013 год, подписанном Овчинниковым Е.Н. и сданным в налоговый орган 25.03.2014, не отражено наличие кредиторской задолженности как перед Овчинниковым Е.Н., так и перед ООО "Монтажэнергострой". Суд первой инстанции правомерно критически выразил отношение к представленному бухгалтерскому балансу ООО "Фаренгейт" за 2014 год, сданному Овчинниковым Е.Н. в налоговый орган 31.03.2015 (квитанция о приеме налоговой декларации в электронном виде), согласно которому финансовые вложения составляют 159750000 рублей, поскольку данный бухгалтерский баланс сдан Овчинниковым Е.Н. уже после возбуждения производства по настоящему делу (после 25.03.2015), следовательно, возник в процессе рассмотрения настоящего обособленного спора.

Учитывая изложенное, доводы заявителя о том, что несоответствие формы акта выполненных работ, подписанного сторонами, форме КС-2 не влияет на оплату выполненных работ; акты приемки подписаны заместителем директора Кузнецовым Н.С. по доверенности N l от 15.01.2009 г., которому переданы функции руководителя предприятия; в материалы дела представлены акты выполненных работ, подписанные уполномоченными лицами; данный договор подряда N 5 и акты выполненных работ никем не оспорены, были приняты в качестве подтверждения выполненных работ получении разрешения на ввод здания в эксплуатацию; вывод суда о мнимости сделок, подписание договора с неуполномоченным лицом не обоснованы, являются несостоятельными.

Довод временного управляющего о недостоверности бухгалтерской отчетности должника правомерно отклонен судом первой инстанции, поскольку из доводов временного управляющего не ясно, как именно, установлена недостоверность бухгалтерской отчетности, в какой части и на основании чего.

Принимая во внимание обстоятельства дела, доводы заявителя жалобы о том, что суд не правильно определил правоотношения из которых возникло обязательство, дал не правильную оценку договору подряда N 5, неправомерно посчитал не доказанным факт передачи денег по договору займа, неправомерно сделал вывод о том, что нельзя установить, что заемные средства были потрачены именно на строительство, с учетом того, что иных требований по данным работам в реестр требований кредиторов не заявлено, судом апелляционной инстанции отклонены как несостоятельные.

Заявитель по настоящему спору настаивал на доводе о переходе к нему прав по договору цессии.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, 02.04.2012 между ООО "Монтажэнергострой" в лице директора Юферева В.Г. (цедент, ИНН 24620336679) и Овчинниковым Евгением Николаевичем (цессионарий) заключен договор уступки требования (цессии) N 3, согласно которому цедент уступает, а цессионарий принимает все права требования к ООО "Фаренгейт" по договору подряда N 5 от 03.04.2009 на выполнение работ по строительству здания крытого продовольственного рынка в районе КрасТЭЦ по адресу: г. Красноярск, Ленинский район, район транспортной развязки КрасТЭЦ по адресу: г. Красноярск, пр. им. Газеты "Красноярский рабочий, д.8, заключенному между цедентом и ООО "Фаренгейт", а также права, обеспечивающие исполнение указанных обязательств и другие, связанные с указанными требованиями. Сумма требований на дату заключения настоящего договора составляет 123625109 рублей 18 копеек.

Согласно пункту 1 статьи 382 Гражданского кодекса Российской Федерации право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона.

В соответствии со статьей 384 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права.

Исходя из анализа указанных норм, по договору цессии может быть уступлено только реально существующее первоначального кредитора на момент передачи прав требование кредитора к должнику. Уступка требования по несуществующему обязательству не порождает прав у нового кредитора.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что материалами дела не подтверждено наличие уступаемого права требования оплаты выполненных работ по спорному договору, вследствие чего оснований для удовлетворения заявленного требования Овчинникова Е.Н. не имеется.

Более того, суд соглашается с позицией АК Банк "АК БАРС" (ОАО) о том, что ИНН 24620336679 ООО "Монтажэнергострой", указанный в договоре уступки прав требования от 02.04.2012 не совпадает с ИНН 2462033678, указанным в договоре подряда N 5 от 03.04.2009, также не совпадает фамилия директора ООО "Монтажэнергострой" (Юферев В.Г.) с выпиской из ЕГРЮЛ ООО "Монтажэнергострой" от 18.05.2015 (Юферов В.Г.). Учитывая, что при внесении Овчинниковым Е.Н. денежных средств в кассу ООО "Монтажэнергострой" на основании договоров займа N 3 от 01.12.2009, N 4 от 30.10.2010 в квитанциях к приходным кассовым ордерам указан директор ООО "Монтажэнергострой" Юферов В.Г. и указанное лицо также отражено в выписке из ЕГРЮЛ, то невозможно установить, что договор уступки прав требования от 02.04.2012 заключен уполномоченным лицом от имени подрядчика (цедента). При этом, из материалов дела следует, что директор ООО "Монтажэнергострой" Юферов В.Г. является "массовым директором и учредителем" юридических лиц.

Ссылка заявителя жалобы на описку в договоре в фамилии директора Юферова В.Г. ничем не подтверждена.

Доводы кредиторов об отсутствии достаточных доказательств, подтверждающих платежеспособность самого Овчинникова Е.Н., суд первой инстанции обоснованно отклонил, т.к. наличие или отсутствие задолженности Овчинникова Е.Н. перед цедентом, не входит в предмет доказывания.

Таким образом, по результатам рассмотрения апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для включения требования Овчинникова Евгения Николаевича в реестр требований кредиторов, в связи с отсутствием в материалах дела достаточных, допустимых и бесспорных доказательств, безусловно свидетельствующих о наличии задолженности ООО "Фаренгейт" перед Овчинниковым Е.Н. в размере 123625109 рублей 18 копеек.

Довод апелляционной жалобы о том, что несоответствие формы акта выполненных работ, подписанного сторонами, форме КС-2 не влияет на оплату выполненных работ, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку представленным заявителем акт не соответствует унифицированным формам первичной учетной документации КС-2 (акт выполненных работ) и КС-3 (справка об их стоимости), обязательность составления которых для организаций всех форм собственности при строительном подряде требовалась до 1 января 2013 года в соответствии с Федеральным законом от 21 ноября 1996 года N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (ред. 28 ноября 2011 года), Постановлением Правительства Российской Федерации от 8 июля 1997 года N 835 "О первичных учетных документах", Постановлением Госкомстата России от 11 ноября 1999 года N 100.

Таким образом, принимая во внимание указанные выше нормы права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что доводы жалобы, изложенные в апелляционной жалобе, приведены при неверном толковании норм права, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции не состоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого определения.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы установлено, что арбитражный суд первой инстанции не допустил нарушения норм материального и процессуального права.

При таких обстоятельствах оснований для отмены обжалуемого определения не имеется.

Согласно положениям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подпункта 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, уплата государственной пошлины в случае подачи апелляционных жалоб на определения, не указанные в приведенном подпункте статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, не предусмотрена.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Красноярского края от "21" мая 2015 года по делу N А33-23469/2014к11 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший определение.

Председательствующий

В.В. Радзиховская

Судьи

О.В. Магда Н.Н. Белан