Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 августа 2015 г. N 09АП-28898/15

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 25 января 2016 г. N Ф05-13074/14 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

05 августа 2015 г.

Дело N А40-186985/13

Резолютивная часть постановления объявлена 03 августа 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 августа 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Титовой И.А.,

Судей: Гончарова В.Я., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Триносом И.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Главное управление обустройства войск"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.05.2015 г. по делу N А40-186985/13, принятое судьей Абрамовой Е.А. (шифр судьи 25-1170)

по иску Министерства обороны РФ

к ОАО "Главное управление обустройства войск"

3 лицо: ФКП "Управление заказчика капитального строительства" Министерства обороны РФ

о взыскании 70 731 180,30 руб.

При участии в судебном заседании:

От истца: Березнев Я.М. по доверенности от 10.11.2014 г.

От ответчика: Быкова Н.А. по доверенности от 22.04.2015 г.

От третьего лица: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд города Москвы обратилось Министерства обороны РФ с исковым заявлением к ОАО "Главное управление обустройства войск", с участием третьего лица ФКП "Управление заказчика капитального строительства" Министерства обороны РФ о взыскании 70.731.180 руб. 30 коп., составляющих в том числе: неустойку в размере 55.107.000 руб. 30 коп., начисленную за период с 21 апреля 2012 года по 05 августа 2013 года, и проценты за пользование авансом как коммерческим кредитом в размере 15.624.180 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 07 апреля 2014 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суд от 31 июля 2014 года, в удовлетворении иска отказано.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 21 января 2015 года судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При этом суд кассационной инстанции указал на то, что первая инстанция неправильно распределила бремя доказывания по делу, обязав истца (заказчика) доказывать отрицательный факт невыполнения ответчиком (генподрядчиком) обязательств по контракту. Первая инстанция не учла, что факт выполнения работ и стоимость работ, выполненных по контракту, представляющему собой договор строительного подряда, должны подтверждаться актами формы КС-2, справками формы КС-3, а также иными документами, предусмотренными контрактом (ст.68 АПК РФ).

Постановление апелляционной инстанции содержит противоречивые выводы об обстоятельствах дела. Апелляционная инстанция согласилась с выводом суда первой инстанции о том, что работы по контракту выполнены ответчиком в полном объеме и в срок.

Одновременно апелляционная инстанция указала, что бесспорных доказательств вины ответчика в нарушении сроков выполнения работ по договору истцом не представлено. Апелляционная инстанция не приняла во внимание, что в соответствии с п.5.1.1 контракта дата начала работ установлена с даты подписания контракта, дата окончания работ по инженерным изысканиям - 30 ноября 2011 года, по разработке проектной и рабочей документации - 30 декабря 2011 года, строительно-монтажных работ - 1 апреля 2012 года, дата подписания итогового акта приемки выполненных работ - 20 апреля 2012 года. В связи с этим апелляционная инстанция не сопоставила даты писем ответчика в адрес истца о наличии препятствий в выполнении работ с установленным контрактом графиком выполнения работ.

Кроме того, вывод об отсутствии вины ответчика в ненадлежащем исполнении контрактных обязательств сделан апелляционной инстанцией без учета того обстоятельства, что ответчик является лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, а также положения, содержащиеся в п.1, 2, 3 ст. 401 ГК РФ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 12.05.2015 г. взыскано с ОАО "Главное управление благоустройства войск" в пользу Министерства обороны РФ неустойку в сумме 27.553.500 рублей 15 копеек, проценты в сумме 15.624.180 рублей. В остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, ОАО "Главное управление обустройства войск" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

В судебное заседание представитель третьего лица не явился, о времени и месте судебного разбирательства извещен надлежаще, в связи, с чем арбитражный апелляционный суд, руководствуясь ст.ст. 123,156 АПК РФ определил рассмотреть дело в его отсутствие. Представитель ответчика поддержал доводы жалобы, просил решение суда отменить, а апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель истца просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав объяснения представителей истца и ответчика, апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

Как усматривается из материалов дела, между истцом (государственный заказчик) и ответчиком (генподрядчик) 07 ноября 2011 года заключен государственный контракт от N ДГЗ-20/01/2011 на выполнение комплекса строительно-монтажных работ по объекту: "Реконструкция 2-х зданий на территории жилого комплекса НГШ ВС РФ" (шифр объекта 20/01, далее контракт), в соответствии с условиями которого заказчик осуществляет финансирование, обеспечение выполнения и контроль за выполнением работ, а генподрядчик проведение инженерных изысканий для подготовки проектной документации, разработку проектной и рабочей документации, строительно-монтажные работы в соответствии с техническим заданием, ведение авторского надзора и работы необходимые для ввода в эксплуатацию объекта в соответствии с техническим заданием и другими условиями контракта.

Как следует и с п. 2.5 контракта государственный заказчик в целях обеспечения выполнения работ, осуществлением контроля и надзора за производством работ и принятия от его имени решений во взаимоотношениях с генподрядчиком, передал исполнение части своих функций, определенных в разделе 7 настоящего контракта Федеральному казанному предприятию "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации". При осуществлении прав и обязанностей по контракту, за исключением обязанности по финансированию и оплате работ, заказчик действует от имени государственного заказчика.

Ответственность за действия и/или бездействия заказчика при осуществлении им функций государственного заказчика несет государственный заказчик.

Оплата по настоящему контракту осуществляется в рублях за счет средств федерального бюджета, в пределах лимитов бюджетных средств, выделенных для оплаты работ по настоящему контракту на 2011-2012 гг. Лимиты бюджетных средств, выделенных для финансирования на 2011 год составляют 93 600 000 руб. 00 коп., в том числе НДС 18 % - 14.277.966 руб. 10 коп., на 2012 год - 23.400.000 руб. 00 коп., в том числе НДС 18 % - 3.569.491 руб. 52 коп.

В соответствии с п. 5.1.1 контракта дата начала работ установлена с даты подписания контракта, дата окончания работ по инженерным изысканиям установлена 30 ноября 2011 года, по разработке проектной и рабочей документации - 30 декабря 2011 года, строительно-монтажных работ - 01 апреля 2012 года, дата подписания итогового акта приемки выполненных работ установлена 20 апреля 2012 года.

Документы для окончательной оплаты выполненных работ по настоящему контракту должны быть переданы государственному заказчику на условиях, установленных контрактом, в срок не позднее 20 апреля 2012 года. (п. 19.3).

В обосновании исковых требований истец ссылается на то, что согласно условиям договора ответчику был перечислен аванс в размере 93.600.000 руб. 00 коп (платежное поручение N 462 от 06 декабря 2011 года). По состоянию на 05 августа 2013 года ответчиком работы в полном объеме выполнены не были. В адрес ответчика была направлена претензия N 212/6/91 от 05 марта 2013 года с требованием выплаты неустойки и процентов за пользование коммерческим кредитом. Однако, денежные средства ответчиком истцу перечислены не были, в связи с чем последний обратился в арбитражный суд с требованием на основании п. 18.3 контракта о взыскании с ответчика неустойки за нарушение окончательного срока выполнения работ за период с 21 апреля 2012 года по 05 августа 2013 года в размере 55.107.000 руб. 30 коп. Также истцом заявлены требования о взыскании процентов за пользование авансом как коммерческим кредитом в размере 15.624.180 руб., рассчитанном в соответствии с п. 4.13 контракта.

При новом рассмотрении дела судом первой инстанции установлено, что 31 ноября 2014 года сторонами заключено соглашение о расторжении государственного контракта N ДГЗ-20/01/2011 на выполнение комплекса строительно-монтажных работ по объекту: "Реконструкция 2-х зданий на территории жилого комплекса НГШ ВС РФ" (шифр объекта 20/01), что не противоречит п. 20.1 контракта.

Как следует из материалов дела, согласно разделу 2 указанного соглашения на момент его подписания генподрядчиком получены денежные средства в сумме 93.600.000 руб., генподрядчиком выполнено, а государственным заказчиком принято работ на сумму 8.018.266 руб. 44 коп. Генподрядчик признает за собой задолженность по контракту перед государственным заказчиком в сумме 85.581.733 руб. 56 коп. (п. 2.3).

Указанная в п. 2.3 соглашения сумма в полном объеме в результате проведения процедуры смены оснований требования денежных обязательств засчитывается в счет уплаты аванса по заключаемому сторонами новому

государственному контракту на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Два здания на территории жилого комплекса НГШ ВС РФ", расположенного по адресу: Московская область, Одинцовский район, сельское поселение Барвихинское, д. Калчуга (шифр объекта 20/01).

Представленные ответчиком в обоснование доводов против

удовлетворения иска письма от 10 апреля 2012 года N 871 о рассмотрении вопроса о переносе сроков завершения работ с 1-го полугодия 2012 года на 2-е полугодие 2012 года и от 27 декабря 2012 года N 4219 о рассмотрении и утверждении разработанных проектных материалов, не могут быть приняты во внимание в данном случае.

Согласно ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок. Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в п. 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение, или, несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Доказательств согласования сторонами иных сроков выполнения работ в установленном порядке, направления истцу уведомлений о приостановлении работ, в порядке, предусмотренном законом, ответчиком в материалы дела не представлено.

Как правомерно установлено судом первой инстанции, письма, на которые ссылается ответчик, датированы позднее срока работ по контракту, установленных графиком их выполнения. Так, дата окончания работ по инженерным изысканиям установлена 30 ноября 2011 года, по разработке проектной и рабочей документации - 30 декабря 2011 года, строительно-монтажных работ - 01 апреля 2012 года, дата подписания итогового акта приемки выполненных работ установлена 20 апреля 2012 года. Вместе с тем, об отсутствии правоустанавливающих документов на земельный участок и отсутствие заключенных госконтрактов на строительство инженерных сетей, обеспечивающих эксплуатацию объекта и о неутверждении заказчиком дизайн-проекта и его постоянной корректировке представителями Минобороны России ответчик сообщил истцу в апреле 2012 года и в декабре 2012 года соответственно.

Подписав государственный контракт, ответчик согласился с его условиями, стороны достигли соглашения по всем существенным условиям договора, предусмотренным ст. 766 ГК РФ, в связи с чем, каждая сторона приняла на себя риск по исполнению контракта.

Однако, документального подтверждения выполнения работ в полном объеме в сроки и в порядке, установленных государственным контрактом, в материалы дела не представлено. Соглашение о расторжении от 31 ноября 2014 года

подтверждает частичное выполнение работ, предусмотренных государственным

контрактом от 07 ноября 2011 года N ДГЗ-20/01/2011.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о нарушении ответчиком сроков выполнения работ.

В п. 18.3 контракта стороны предусмотрели, что в случае нарушения генподрядчиком сроков окончания работ, предусмотренных контрактом, генподрядчик уплачивает государственному заказчику неустойку в размере 0,1% от цены контракта за каждый день просрочки до фактического завершения выполнения работ, но не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования ЦБ РФ от цены контракта за каждый день просрочки до фактического завершения выполнения работ.

Согласно ст.330 ГК РФ, неустойкой (пеней, штрафом) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Требование истца о взыскании неустойки в сумме 55.107.000 руб. 30 коп., начисленной в соответствии с п. 18.3 контракта является правомерным и обоснованным.

Однако, согласно ч. 1 ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В соответствии с постановлением Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 г. N 81 "О некоторых вопросах применения ст. 333 ГК РФ" исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика. При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Кредитор для опровержения такого заявления вправе представить доводы, подтверждающие соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства. Поскольку в силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков, он может в опровержение заявления ответчика о снижении неустойки представить доказательства, свидетельствующие о том, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего в гражданском обороте разумно и осмотрительно при сравнимых обстоятельствах, в том числе основанные на средних показателях по рынку (изменение процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, колебания валютных курсов и т.д.).

Условия договора о неприменении или ограничении применения статьи 333 Кодекса, а также установление в договоре верхнего или нижнего предела размера неустойки не являются препятствием для рассмотрения судом вопроса о снижении неустойки.

Согласно правовой позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в постановлении от 15.07.2014 г. N 5467/14, начисление неустойки на общую сумму государственного контракта без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства сторон, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за неисполненное срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом. Между тем, превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что начисленная неустойка явно несоразмерна последствия нарушения ответчиком своих обязательств, в связи с чем судебная коллегия считает, что решение суда в части уменьшения подлежащей взысканию неустойки до суммы 27.553.500 руб. 15 коп. принято судом первой инстанции при правильном применении ст.ст. 330, 333 ГК РФ.

Доводы ответчика о том, что неустойка несоразмерна последствиям нарушенного обязательства, несмотря на применении ст. 333 ГК РФ, отклоняются судебной коллегией, поскольку ответчиком не представлено доказательств для дальнейшего снижения неустойки. Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами.

Также истцом заявлено требование на основании п. 4.12 контракта о взыскании с ответчика процентов за пользование авансом как коммерческим кредитом в размере 15.624.180 руб.

В п. 4.12 государственного контракта стороны предусмотрели, что в случае неисполнения и/или несвоевременного исполнения генподрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом в срок, установленный разделом 5 контракта, он лишается права на экономическое стимулирование (бесплатное пользование авансом) и к авансу применяются правила ст. 823 ГК РФ о коммерческом кредите.

Проценты за пользование коммерческим кредитом в виде аванса уплачиваются со дня, следующего после дня получения аванса по день фактического исполнения обязательств. Плата за пользование коммерческим кредитом устанавливается в размере одной трехсотой ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на день уплаты процентов, от суммы выданного аванса за каждый день пользования авансом, как коммерческим кредитом (п. 4.13 контракта).

Как правомерно установлено судом первой инстанции, предусмотренные пунктом 4.12 контракта, проценты являются платой за пользование денежными средствами, предоставленными в качестве коммерческого кредита.

В соответствии со ст. 395 ГК РФ, за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств.

Поскольку расчет процентов произведен в соответствии с условиями государственного контракта и действующим законодательством, а ставка процентов согласована сторонами при заключении контракта, то требования истца о взыскании с ответчика процентов в сумме 15.624.180 руб. являются правомерными и подлежат удовлетворению.

Учитывая указания кассационной инстанции, а также установленные по делу фактические обстоятельства, судебная коллегия приходит к выводу о том, что доводы апелляционной жалобы не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом норм материального и процессуального права, а лишь указывают на несогласие с оценкой судом доказательств.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обосновании своих требований или возражений.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 12.05.2015 г. по делу N А40-186985/13 оставить без изменения, апелляционную жалобу ОАО "Главное управление обустройства войск" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

В.Я.Гончаров А.Л. Фриев