Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 августа 2015 г. N 09АП-29072/15

г. Москва

26 августа 2015 г.

Дело N А40-146299/13

Резолютивная часть постановления объявлена 20.08.2015.

Постановление в полном объеме изготовлено 26.08.2015.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи М.С. Сафроновой,

судей А.С. Маслова, П.А. Порывкина,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Д.В. Гришкиевой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы внешнего управляющего ООО "Апогей", Акционерной компании с ограниченной ответственностью "Вессел Файнэнс Оуверсиз Лтд." на определение Арбитражного суда г. Москвы от 01.06.2015 по делу N А40-146299/13, принятое судьей П.А. Марковым, о признании недействительным плана внешнего управления, утвержденного собранием кредиторов 22.01.2015 в деле о признании ООО "Апогей" (ОГРН 1027700559402) несостоятельным (банкротом)

при участии в судебном заседании:

от Акционерной компании с ограниченной ответственностью "Вессел Файнэнс Оуверсиз Лтд." - Аленин И.Г. по дов. от 21.10.2014,

от и.о. внешнего управляющего ООО "Апогей" - Павлов М.В. по дов. N 1 от 19.08.2015,

от Сильвер Хаус Инвестментс Лимитед - Бейя К.М. по дов. от 04.12.2014,

от ОАО "Сбербанк России" - Сашин М.С. по дов. N 04-1173 от 21.04.2015; Тиканова Е.В. по дов. N 04-1174 от 21.04.2015,

от представителя собрания кредиторов ООО "Апогей" - Терентьев Д.В. по прот. N 1 от 19.08.2014,

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 01.06.2015 удовлетворено заявление ОАО "Сбербанк России" о признании недействительным плана внешнего управления, утвержденного собранием кредиторов ООО "Апогей".

С определением суда не согласились внешний управляющий должника, конкурсный кредитор Акционерная компания с ограниченной ответственностью "Вессел Файнэнс Оуверсиз Лтд.", обратились с апелляционными жалобами, в которых просят определение суда отменить, отказать ОАО "Сбербанк России" в удовлетворении заявления.

ОАО "Сбербанк России"представил отзывы на апелляционные жалобы, в которых просит определение суда оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Конкурсный кредитор компания "Элмира Финанс Лтд" представила письменные пояснения на апелляционную жалобу, в которых поддерживает позицию заявителей апелляционных жалоб.

В судебном заседании заявители апелляционных жалоб изложенные доводы поддержали, просили суд их удовлетворить.

Представитель ОАО "Сбербанк России" возражал против доводов апелляционной жалобы, указывая на правомерность выводов суда.

Законность и обоснованность определения суда Девятым арбитражным апелляционным судом проверены в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Выслушав представителей лиц, явившихся в судебное заседание, оценив доводы апелляционной жалобы и возражения по ней, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены определения суда.

Из апелляционных жалоб их заявителей следует, что в них приведены идентичные доводы.

Суд апелляционной инстанции считает, то суд первой инстанции правомерно усмотрел наличие оснований для признания плана внешнего управления недействительным.

Относительно несогласия заявителя жалобы с доводами суда об экономической нецелесообразности перепозиционирования бренда и размещения рекламы

По мнению заявителей жалоб, суд первой инстанции необоснованно пришел к выводу об экономической нецелесообразности перепозиционирования бренда и увеличению расходов должника на рекламу.

ОАО "Сбербанк России" обоснованно указывает на то, что признанный недействительным план внешнего управления ООО "Апогей" не содержит ни расшифровки термина "Перепозиционирование бренда", ни перечня конкретных мероприятий, ни расчета экономической целесообразности указанного мероприятия. В материалы дела соответствующие доказательства также не представлены.

Судом установлено, что в настоящий момент времени услуги, предлагаемые аквапарком "Карибия", рекламируются как на телевидении, так и в общественном транспорте (в частности, Московском метрополитене). Таким образом, ориентация спроса уже распространена по всей Москве и ближайшему Подмосковью и не ограничивается пределами ВАО Москвы, на территории которого и осуществляет свою деятельность указанный аквапарк. В связи с этим не представляется возможным определить, каким образом будет производиться расширение границ ориентации спроса на весь Московский регион, предусмотренный планом внешнего управления должника, а конкретные меры по реализации данного мероприятия в обжалуемом документе не содержатся.

За период внешнего управления ООО "Апогей", то есть за 10 месяцев, на услуги рекламы только в соответствии с договором N 76/Р от 0304.2014, заключенным с ООО "Рекламная компания "Перспектива", потрачены денежные средства в общем размере 70 475 000 руб., что подтверждено выписками по счету должника.

Согласно же бухгалтерскому балансу ООО "Апогей" на 31.12.2014 убыток предприятия составляет 119 876 тыс. руб. Коммерческие расходы составили 57 636 тыс. руб., что превышает соответствующий показатель ООО "Апогей" за 2013 год более чем в 2,5 раза.

Таким образом, деятельность предприятия убыточна и подобное положение не способствует не только восстановлению платежеспособности должника, но и приводит к увеличению расходов, в том числе, текущих.

Кроме того, обжалованный план внешнего управления не содержит ни каких-либо экономических расчетов внешнего управляющего, ни документов, подтверждающих изложенные в нем сведения. Таким образом, отраженная в нем информация является субъективным мнением внешнего управляющего, не основанным на конкретных обстоятельствах.

Ссылка заявителей жалоб на то, что в основу плана положен комплексный анализ первичной бухгалтерской документации должника, не подтверждена материалами дела.

Представленные в материалы дела бизнес-план строительства и эксплуатации ФОК от 2009 года и маркетинговое исследование целевой аудитории аквапарка "Карибия", проведенное в апреле-мае 2014 года, не легли в основу плана внешнего управления, так как сведения, отраженные в указанных документах, не имеют к плану отношения, план не содержит ссылок на них, они не были представлены на ознакомление собранию кредиторов должника.

Относительно сдачи имущества должника, являющегося предметом залога ОАО "Сбербанк России", в аренду без согласия залогодержателя.

Заявители апелляционных жалоб утверждают, что в плане внешнего управления учитывались доходы от имущества, сданного в аренду с согласия залогодержателя.

Между тем ОАО "Сбербанк России" не давало согласия на передачу имущества ООО "Апогей", являющегося предметом залога банка (в том числе помещений ФОКа), в аренду третьим лицам. Банк неоднократно сообщал внешнему управляющему о несогласии на передачу предмета залога в аренду третьим лицам, требовал расторжения уже заключенных без его согласия договоров аренды.

Данное утверждение банка подтверждается письмами в адрес внешнего управляющего ООО "Апогей" за исх. N 37/220 и 37/221 от 19.02.2015, N 37/562 от 15.04.2015.

Кроме того, в соответствии с п. 4.1.2 договоров ипотеки, заключенных между должником и ОАО "Сбербанк России", залогодатель (ООО "Апогей") принял на себя обязательство без письменного согласия залогодержателя (ОАО "Сбербанк России") не отчуждать и не передавать предметы залога в аренду, лизинг, залог, доверительное управление до полного выполнения ООО "Апогей" обязательств по договору N 28/1-10 об открытии невозобновляемой кредитной линии от 05.07.2010.

В силу п. 4 ст. 18.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" должник вправе отчуждать имущество, являющееся предметом залога, передавать его в аренду или безвозмездное пользование другому лицу либо иным образом распоряжаться им или обременять предмет залога правами и притязаниями третьих лиц только с согласия кредитора, требования которого обеспечены залогом такого имущества, если иное не предусмотрено федеральным законом или договором залога и не вытекает из существа залога.

Передавая имущество ООО "Апогей", являющееся предметом залога ОАО "Сбербанк России", в аренду третьим лицам, внешний управляющий ООО "Апогей" М.В. Макарова нарушила указанные положения закона.

Утверждение заявителя жалобы относительно того, что ОАО "Сбербанк России" было известно о заключенных до введения в отношении ООО "Апогей" внешнего управления договорах аренды имущества, являющихся предметом залога банка, не соответствует материалам дела.

В 2010-2011 гг. между ОАО "Сбербанк России" и ООО "Апогей" заключены договоры залога N 3/28/1-10/82 от 21.04.2011, N 3/28/1-10/291 от 10.12.2010 и N 3/28/2-10/292 от 10.12.2010 недвижимого имущества должника, расположенного по адресам: Москва, ул. Перовская, д. ЗЗА, Москва, ул. 1-я Владимирская, д. 20А и Москва, ул. Новогиреевская, д. 28Б (соответственно).

Указанные договоры ипотеки заключены в обеспечение исполнения обязательств ООО "Апогей" по договору N 28/1-10 об открытии невозобновляемой кредитной линии от 05.07.2010 (далее - кредитный договор).

Из анализа данных договоров залога следует, что на момент заключения соответствующих сделок предмет залога не обременен правами третьих лиц.

Кроме того, залогодатель (ООО "Апогей") принял на себя обязательство без письменного согласия залогодержателя (ОАО "Сбербанк России") не отчуждать и не передавать предметы залога в аренду, лизинг, залог, доверительное управление до полного выполнения ООО "Апогей" обязательств по кредитному договору.

Таким образом, на момент оформления в залог ОАО "Сбербанк России" указанных объектов недвижимости, принадлежащих ООО "Апогей", предмет залога не был передан в аренду третьим лицам.

Документы, подтверждающие обратное, внешним управляющим не представлены для ознакомления ни на собрание кредиторов по утверждению плана внешнего управляющего ООО "Апогей", ни по запросу ОАО "Сбербанк России", ни в качестве материалов к собранию кредиторов, созванному по инициативе ОАО "Сбербанк России", ни в материалы дела по рассмотрению ходатайства ОАО "Сбербанк России" о признании плана внешнего управления ООО "Апогей" недействительным.

Запросы от ООО "Апогей" либо от внешнего управляющего ООО "Апогей" о предоставлении согласия на передачу имущества Должника, являющегося предметом залога банка, в ОАО "Сбербанк России" не поступали. Доказательства обратного в материалах дела отсутствуют.

Относительно ссылки заявителя жалобы на наличие в материалах дела копий договоров аренды, актов осмотра предметов залога, переписки с сотрудниками банка сообщаем следующее.

Банк утверждает, что указанные договоры аренды ОАО "Сбербанк России", являясь залоговым кредитором, впервые увидело в суде, хотя неоднократно запрашивало их у внешнего управляющего должника.

Единственный представленный внешним управляющим должника в материалы дела акт проверки недвижимого имущества от 17.02.2012 (том б/н "Доп. мат. к плану вн. упр. 2", л.д. 119) сведений о передаче предмета залога в аренду третьим лицам не содержит. Напротив, в акте прямо указано, что залогодатель (ООО "Апогей") подтверждает, что залоговое имущество не обременено правами третьих лиц.

Доводы заявителя жалобы относительно того, что в плане внешнего управляющего учитывались также доходы от договоров аренды, которые планировалось заключить при условии получения согласия залогодержателя (ОАО "Сбербанк России"), не находят своего подтверждения, так как внешний управляющий М.В. Макарова не обращалась в банк с заявлением о предоставлении соответствующего согласия, доказательства обратного в материалах дела отсутствуют.

Более того, в материалы дела (том б/н "Доп. мат. к плану вн. упр. 1") внешним управляющим ООО "Апогей" М.В. Макаровой приобщены копии договоров аренды, заключенных именно внешним управляющим ООО "Апогей", а именно N 231 от 02.12.2014 (л.д. 1-8), N 242 от 01.12.2014 (л.д. 9-17), N 247 от 05.12.2014 (л.д. 18-26), N 244 от 01.11.2014 (л.д. 27-34), N 245 от 12.12.2014 (л.д. 35-42) и N 247 от 01.12.2014 (л.д. 51-58).

Относительно доводов заявителя жалобы о незначительности нарушения, выразившегося в приведении статистических данных 3-9-летней давности

Акционерная компания с ограниченной ответственностью "Вессел Файнэнс Оуверсиз Лтд" утверждает об отсутствии обязанности внешнего управляющего указывать в плане внешнего управления должника какие-либо статистические данные, источники и графики финансирования, конкретные цифры и мероприятия.

В обжалуемом плане внешнего управления ООО "Апогей", подготовленном в декабре 2014 года, приведены статистические данные по состоянию на 2005-2011 гг. Внешним управляющим ООО "Апогей" не проанализированы сведения за 3 года, предшествующие составлению указанного плана.

Так, на странице 8 плана внешнего управления ООО "Апогей" (т. 36, л.д. 151) в разделе "Кино" указано: "кассовые сборы от проката киноиндустрии, по некоторым оценкам, составили за 2005 год 350 М1180, а всего на покупку и прокат кинофильмов, а также на посещение кинотеатров россияне потратили более 500 МШО. При этом, по мнению экспертов из Рriсе Waterhouse Cooрers в связи с развитием сетей современных кинозалов в России, к 2010 году эта цифра может удвоиться и достигнуть $1 млрд. Всего в Москве, по оценкам экспертов, по данным на 2006 год действует около 120 кинотеатров, из них 60 многозальных".

На странице 15 плана внешнего управления ООО "Апогей" (т. 36, л.д. 158) в разделе "Аренда производственно-складских помещений" указано: "2011 год был окончен максимальным объемом поглощения за последние пять лет (в Московском регионе общий объем сделок за прошлый год превысил 1 млн. кв. м) наряду с минимальным объемом ввода новых складских помещений (менее 500 тыс. кв. м). В результате к концу 2011 г. общая площадь качественных складских помещений в Московском регионе составила порядка 8,5 млн. кв. м, а уровень вакантных площадей находится практически на нулевой отметке".

Аналогичная ситуация отражена в разделе "Аренда офисных помещений" (том 36, л.д. 159-160).

Таким образом, все расчеты, приведенные в обжалуемом плане внешнего управления ООО "Апогей", подготовленном на основании статистических данных за 2005-2011 гг, не соответствуют действительности на момент составления плана внешнего управления.

Подобный подход М.В. Макаровой к разработке плана внешнего управления ООО "Апогей" свидетельствует о недобросовестных и неразумных действиях и.о. внешнего управляющего Должника, недобросовестном исполнении им своих обязанностей, что и было установлено определением Арбитражного суда г. Москвы от 15 июля 2015 года по делу N А40-146299/13, в результате чего М.В. Макарова отстранена от исполнения обязанностей внешнего управляющего ООО "Апогей".

Выводы суда первой инстанции о том, что план внешнего управления должника, утвержденный собранием кредиторов 22,01.2015, носит формальный характер, не соответствует Закону о банкротстве, не содержит реальных мероприятий по восстановлению платежеспособности должника, экономического обоснования такой возможности.

Определение суда законно и обоснованно.

Руководствуясь ст. ст. 266 - 269, 271, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 01.06.2015 по делу А40-146299/13 оставить без изменения, а апелляционные жалобы внешнего управляющего ООО "Апогей", Акционерной компании с ограниченной ответственностью "Вессел Файнэнс Оуверсиз Лтд." - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.С. Сафронова

Судьи

А.С. Маслов П.А. Порывкин