Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 26 августа 2015 г. N 05АП-4984/15

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 29 декабря 2015 г. N Ф03-5377/15 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Владивосток

26 августа 2015 г.

Дело N А51-15659/2014

Резолютивная часть постановления оглашена 19 августа 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 26 августа 2015 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.А. Солохиной,

судей Л.А. Бессчасной, Е.Л. Сидорович,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Т.С. Гребенюковой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "АКВАРЕСУРС - ДВ",

апелляционное производство N 05АП-4984/2015

на решение от 15.04.2015

судьи С.Н. Шклярова

по делу N А51-15659/2014 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "АКВАРЕСУРС - ДВ" (ОГРН 1022501301723, ИНН 2536015690, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 10.12.2002)

о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ОГРН 1022502277170, ИНН 2540017193, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 15.12.2002) от 28.02.2014 по делу N 57/08-2013, третье лицо: Приморское территориальное управление Федерального агентства по рыболовству,

при участии Прокурора Приморского края,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "АКВАРЕСУРС - ДВ": представитель Щербина М.Ю. по доверенности от 16.12.2014 сроком на 1 год, паспорт,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю: представитель Макарова Ю.А. по доверенности от 01.04.2015 N 2153/01 сроком до 31.12.2015, удостоверение., представитель Москальцов А.Ю. по доверенности от 07.04.2015 N 2292/01 сроком до 31.12.2015, удостоверение,

от Прокуратуры Приморского края: старший прокурор отдела Дорожкина В.А., служебное удостоверение;

от Приморского территориального управления Федерального агентства по рыболовству: не явились,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "АКВАРЕСУРС - ДВ" (далее - заявитель, общество, ООО "АКВАРЕСУРС - ДВ") обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - управление, антимонопольный орган, УФАС по Приморскому краю) от 28.02.2014 по делу N 57/08-2013, которым был признан факт нарушения ООО "АКВАРЕСУРС - ДВ" и Приморского территориального управления Росрыболовства пунктов 1, 3, 4 статьи 16 и пунктов 1, 2 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Определением суда от 30.05.2014 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, было привлечено Приморское территориальное управление Росрыболовства (далее - ПТУ Росрыболовства).

Решением Арбитражного суда Приморского края от 28.07.2014, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 06.10.2014, заявление общества было удовлетворено.

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа N Ф03-5896/2014 от 04.02.2015, указанные решение Арбитражного суда Приморского края и постановление Пятого арбитражного апелляционного суда были отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении настоящего дела суд решением от 15.04.2015 отказал ООО "Акваресурс-ДВ" в удовлетворении требований, признав оспариваемое им решение антимонопольного органа законным и обоснованным.

Не согласившись с вынесенным судом решением, ООО "Акваресурс-ДВ" обжаловало его в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе общество указало, что суд первой инстанции при вынесении обжалуемого решения применил положения статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Федеральный закон N 135-ФЗ), которые не имеют никакого отношения к оспариваемому решению антимонопольного органа, в котором идет речь о нарушении статей 16, 17 указанного Федерального закона.

Согласно жалобе суд первой инстанции в нарушение части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не установил, соответствует ли оспариваемое решение управления закону или иному нормативному правовому акту, или нет.

Общество также указало, что, рассматривая его ходатайство о привлечении в качестве третьих лиц Департамента рыбного хозяйства и водных биологических ресурсов Приморского края и ФГУП Тихоокеанский научно-исследовательский рыбохозяйственный центр "ТИНРО-Центр", суд первой инстанции в нарушение статьи 184 АПК РФ, не удаляясь в совещательную комнату и без удаления сторон из зала судебного заседания определил на месте в удовлетворении заявленного ходатайства отказать.

На основании заявленных доводов общество просит решение суда первой инстанции по настоящему делу отменить и принять по делу новый судебный акт.

Доводы, заявленные в апелляционной жалобе, представитель общества поддержал в судебном заседании.

Прокуратура Приморского края, УФАС по Приморскому краю в представленных в материалы дела письменных отзывах, дополнении к отзыву, пояснениях по делу на доводы апелляционной жалобы возразили, указали, что решение суда первой инстанции считают законным и обоснованным, просят оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Доводы соответствующих отзывов на апелляционную жалобу, дополнений к отзыву, пояснений по делу представители Прокуратура Приморского края, УФАС по Приморскому краю поддержали в судебном заседании.

ПТУ Росрыболовства в представленном в материалы дела письменном отзыве с доводами апелляционной жалобы согласилось, просит апелляционную жалобу ООО "Акваресурс-ДВ" удовлетворить.

Извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, ПТУ Росрыболовства своих представителей в судебное заседание не направило.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

На основании приказов ПТУ Росрыболовства от 15.10.2010 N 317-П, от 28.10.2010 N 335-П 24 ноября 2010 года был проведен аукцион по продаже права на заключение договоров о закреплении долей квот добычи (вылова) водных биоресурсов - краба-стригуна опилио в подзоне Приморье (южнее м.Золотой) для осуществления прибрежного рыболовства лицами, добывавшими (вылавливавшими) до 31 декабря 2008 года краба-стригуна опилио в подзоне Приморье (южнее м.Золотой) на основании договоров, заключенных с научными организациями (далее - Крабовый аукцион).

В результате проведения аукциона комиссия оформила протокол, в соответствии с которым победителем аукциона по четырем лотам признано ООО "Акваресурс-ДВ" с ценой предложения: по первому лоту - 9.121.350,0 рублей; по второму лоту - 9.300.200,0 рублей; по третьему лоту - 9.255.487,5 рублей 50 копеек; по четвертому лоту - 9.479.050,0 рублей. При этом начальная цена каждого лота составляла 8.942.500 рублей.

03.06.2013 решением УФАС по Приморскому краю по делу N 05/08-2013 был признан факт нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ ООО "Торговый дом "Дальморепродукта", ООО "Акваресурс-ДВ" и ООО "ПРК" путем заключения соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах в открытом аукционе по продаже права на заключение договоров о закреплении долей квот добычи (вылова) водных биоресурсов - краба-стригуна опилио в подзоне Приморье (южнее м.Золотой) для осуществления прибрежного рыболовства лицами, добывавшими (вылавливающими) до 31.12.2008 года краба-стригуна опилио в подзоне Приморье (южнее м.Золотой) на основании договоров, заключенных с научными организациями.

В процессе рассмотрения дела N 05/08-2013 УФАС по Приморскому краю получило доказательства, свидетельствующие о том, что в августе 2010 года между организатором крабового аукциона, ООО "Акваресурс-ДВ" и ООО "ПРК" было заключено соглашение в целях обеспечения победы ООО "Акваресурс-ДВ" с минимальным повышением цены по четырем лотам.

Приказом от 17.07.2013 управление возбудило дело N 57/08-2013 по признакам нарушения статьи 16 Федерального закона N 135-ФЗ, создало комиссию по рассмотрению этого дела.

По результатам рассмотрения указанного дела решением комиссии управления от 28.02.2014 был признан факт нарушения ООО "АКВАРЕСУРС - ДВ" и ПТУ Росрыболовства пунктов 1, 3, 4 статьи 16 и пунктов 1, 2 части 1 статьи 17 Федерального закона N 135-ФЗ. Управлению рекомендовано обратиться в суд с заявлениями о признании аукциона недействительным и расторжении государственных контрактов, заключенных по итогам данного аукциона.

Не согласившись с решением управления от 28.02.2014 по делу N 57/08-2013, посчитав, что оно не соответствуют действующему законодательству и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании этого решения недействительным.

15.04.2015 был вынесен обжалуемый судебный акт по настоящему делу, которым в удовлетворении заявленных обществом требований было отказано.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 268, 270 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, отзывов на апелляционную жалобу, дополнений к отзыву и пояснений по делу, выслушав в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле, коллегия считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из смысла указанной нормы и учитывая разъяснения, данные в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8, основанием для принятия решения суда о признании незаконным решения или действия государственного органа является одновременное несоответствие этого решения или действия закону или иному правовому акту, а также нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, пунктом решения от 28.02.2014 по делу N 57/08-2013 был признан факт нарушения ПТУ Росрыболовством и ООО "Акваресурс" пунктов 1, 3, 4 статьи 16 Федерального закона N 135-ФЗ путем заключения соглашения, которое привело к ограничению конкуренции, в частности, к поддержанию цен на торгах, разделу товарного рынка по составу покупателей (заказчиков) и к ограничению доступа на товарный рынок хозяйствующих субъектов на торгах в открытом аукционе по продаже права на заключение договоров о закреплении долей квот добычи (вылова) водных биоресурсов - краба-стригуна опилио в подзоне Приморье (южнее м.Золотой) для осуществления прибрежного рыболовства лицами, добывавшими (вылавливающими) до 31.12.2008 года краба-стригуна опилио в подзоне Приморье (южнее м.Золотой) на основании договоров, заключенных с научными организациями (пункт 1 указанного решения управления).

Пунктом 2 решения от 28.02.2014 по делу N 57/08-2013 был признан факт нарушения ПТУ Росрыболовства пунктов 1, 2 части 1 статьи 17 Федерального закона N 135-ФЗ, выразившегося в неправомерном допуске ООО "Акваресурс" к участию в аукционе, а также в координации деятельности участников аукциона и создание участнику аукциона ООО "Акваресурс" преимущественных условий участия в аукционе, в том числе, путем доступа к информации при проведении аукциона по продаже права на заключение договоров о закреплении долей квот добычи (вылова) водных биоресурсов - краба-стригуна опилио в подзоне Приморье (южнее м.Золотой) для осуществления прибрежного рыболовства лицами, добывавшими (вылавливающими) до 31.12.2008 года краба-стригуна опилио в подзоне Приморье (южнее м.Золотой) на основании договоров, заключенных с научными организациями, что привело к ограничению конкуренции на рынке добычи (вылова) краба-стригуна опилио в подзоне Приморье (южнее м.Золотой).

Рассмотрев оспариваемое решение управления, а также обжалуемое решение суда первой инстанции, коллегия не может согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что, поскольку оспариваемое решение антимонопольного органа не содержит конкретных санкций по отношению к заявителю и не обязывает его совершить какие-либо действия, то нарушение прав заявителя этим решение отсутствует.

Факт признания заявителя нарушившими антимонопольное законодательство уже сам по себе является нарушением его прав и законных интересов. Подход, примененный судом первой инстанции, ведет к нарушению прав лиц - субъектов предпринимательской деятельности на судебную защиту, которые при таком подходе в принципе лишаются возможности обжаловать в арбитражном суде ненормативный правовой акт, действие (бездействие) или решение, которые их ни к чему не обязывают и не содержат по отношению к ним конкретных санкций.

Вместе с тем, указанный вывод суда не привел в конечном итоге к принятию неправильного решения. Суд правомерно отказал ООО "Акваресурс-ДВ" в удовлетворении заявленных требований в силу следующих обстоятельств.

В соответствии с пунктами 1, 3, 4 статьи 16 Федерального закона N 135-ФЗ запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к:

- повышению, снижению или поддержанию цен (тарифов), за исключением случаев, если такие соглашения предусмотрены федеральными законами или нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации;

- разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо по составу продавцов или покупателей (заказчиков);

- ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Согласно пунктам 1, 2 части 1 статьи 17 Федерального закона N 135-ФЗ при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

1) координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников;

2) создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом.

В соответствии с пунктом 18 статьи 4 Федерального закона N 135-ФЗ соглашение - это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Учитывая положения пункта 18 статьи 4 Федерального закона N 135-ФЗ, а также правовую позицию Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, выраженную в Постановлении от 21.12.2010 N 9966/10 (применительно к соглашениям, запрещенным в соответствии с пунктом 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ) коллегия приходит к выводу о том, что необходимость доказывания антимонопольным органом фактического исполнения участниками условий соглашения отсутствует, поскольку нарушение состоит в достижении договоренности, которая приводит или может привести к указанным в статье 16 Федерального закона N 135-ФЗ последствиям. В соответствии с положениями статьи 4 данного Федерального закона под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме, при этом факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством (ст. ст. 154, 160, 432, 434 ГК РФ).

Поскольку соглашение, заключенное хозяйствующими субъектами, или хозяйствующим субъектом и органом власти может быть устным и не оформленным каким-либо образом, то выражаться оно может в совершении заключившими его лицами определенных согласованных ими между собой действий, которые приводят в конечном итоге к одному устраивающему всех результату.

Учитывая вышеизложенное, коллегия приходит к выводу о том, что квалификация поведения органа власти и хозяйствующего субъекта как противоправных действий в соответствии со статьей 16 Федерального закона N 135-ФЗ предполагает установление таких факторов, как их намеренное поведение для достижения заранее оговоренной цели, наличие причинно-следственной связи между действиями лиц, заключивших запрещенное антиконкурентое соглашение, и возникшими последствиями этого соглашения: недопущением, ограничением, устранением конкуренции, в данном случае, последствиями, указанными в пунктах 1, 3, 4 статьи 16 Федерального закона N 135-ФЗ.

Согласно части 1 статьи 38 Федерального закона от 20.12.2004 N 166-ФЗ "О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов" (далее - Федеральный закон N 166-ФЗ) договор о закреплении долей квот добычи (вылова) водных биоресурсов, договор пользования водными биоресурсами, отнесенными к объектам рыболовства, могут заключаться по результатам аукционов в случаях, предусмотренных пунктами 2 - 4 части 1 и частью 2 статьи 13, статьей 29 и частью 3 статьи 32 настоящего Федерального закона.

К указанным случаям отнесен также случай обеспечения доступа хозяйствующего субъекта к новым биоресурсам, в отношении которых не осуществлялось прибрежное рыболовство.

Указанные выше положения Закона о рыболовстве направлены на реализацию статьи 14.1 названного Закона "защита конкуренции в области рыболовства и сохранения водных биологических ресурсов", устанавливающей правила по недопущению монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции в области рыболовства и сохранения водных биоресурсов.

В соответствии с частью 3 статьи 38 Федерального закона N 166-ФЗ порядок проведения аукционов по продаже права на заключение договора о закреплении долей квот добычи (вылова) водных биоресурсов, договора пользования водными биоресурсами, отнесенными к объектам рыболовства, устанавливается Правительством Российской Федерации.

Указанный порядок установлен Постановлением Правительства Российской Федерации от 12.08.2008 N 602 "Об утверждении Правил проведения аукционов по продаже права на заключение договора о закреплении долей квот добычи (вылова) водных биологических ресурсов и (или) договора пользования водными биологическими ресурсами".

Действующее законодательство относит аукцион к одной из форм торгов. Торги выступают специальной юридической процедурой, опосредующей процесс предоставления какого-либо права, включая право на заключение договора. Определяющим признаком любых торгов является их состязательность, в отсутствие которой торги утрачивают всякий смысл.

Для фактического осуществления деятельности по реализации краба хозяйствующим субъектам необходимо иметь доступ к товару, а именно - либо непосредственно добывать данный ресурс, либо покупать его у иных компаний с целью последующей его перепродажи. Для того чтобы иметь возможность добывать краба компаниям необходимо получить квоту на его вылов, что возможно лишь при проведении торгов по закреплению долей квот на вылов водных биологических ресурсов. При этом непосредственное участие в торгах могут принимать лишь те компании, поданные заявки которых соответствуют требованиям, установленным организатором торгов к документации об их проведении.

Учитывая условия обращения товара, действия компаний по реализации краба взаимосвязаны с возможностью (правом) его законной добычи.

Договор о закреплении долей квот добычи (вылова) водных биологических ресурсов - краба-стригуна опилио в подзоне Приморье (южнее м. Золотой) для осуществления прибрежного рыболовства заключался с победителем по итогам открытого аукциона.

Таким образом, предметом торгов являлось приобретение участником (победителем аукциона, предложившим наибольшую цену) права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов в соответствии с долей квоты для осуществления прибрежного рыболовства.

Как следует из материалов дела, 24.11.2010 состоялся аукцион по продаже права на заключение договоров о закреплении долей квот добычи (вылова) водных биоресурсов - краба-стригуна опилио в подзоне Приморье (южнее м. Золотой) для осуществления прибрежного рыболовства лицами, добывавшими (вылавливавшими) до 31 декабря 2008 года краба-стригуна опилио в подзоне Приморье (южнее м.Золотой) на основании договоров, заключенных с научными организациями (далее - Крабовый аукцион).

К участию в указанном аукционе были допущены ООО "Акваресурс-ДВ" и ООО "Приморская рыболовная корпорация" (далее также - ООО "ПРК").

По итогам проведения аукциона победителем по четырем лотам было признано ООО "Акваресурс-ДВ". При этом победитель аукциона приобрел право на заключение договоров о закреплении долей квот добычи (вылова) водных биоресурсов - краба-стригуна опилио в подзоне Приморье (южнее м. Золотой) по цене, незначительно отличающейся от начальной цены лотов: (2% - лот N 1, 4% - лот N 2, 3,5% - лот N 3, 6% - лот N 4).

Рассмотрев имеющиеся в материалах дела доказательства, представленные антимонопольным органом, коллегия соглашается с выводом управления о том, что ООО "Акваресурс-ДВ" и ПТУ Росрыболовство было заключено соглашение, которое повлекло за собой устранение конкуренции на рассматриваемом товарном рынке, в частности к поддержанию цен на рассматриваемом товарном рынке, к его разделу по составу покупателей (участников аукциона) и к ограничению доступа на данный товарный рынок хозяйствующих субъектов, не являющихся участниками указанного антиконкурентоного соглашения.

При этом в качестве товарного рынка управление правильно определило рынок "Продажа права на заключение договоров о закреплении долей квот добычи (вылова) водных биоресурсов - краба-стригуна опилио в подзоне Приморье (южнее м. Золотой) для осуществления прибрежного рыболовства лицами, добывавшими (вылавливавшими) до 31 декабря 2008 года краба-стригуна опилио в подзоне Приморье (южнее м.Золотой) на основании договоров, заключенных с научными организациями". Т.е. рассматриваемым товарным рынком является Крабовый аукцион.

Коллегия также признает правильными выводы управления том, что ПТУ Росрыболовства в нарушение пунктов 1, 2 части 1 статьи 17 Федерального закона N 135-ФЗ при проведении Крабового аукциона совершило действия, повлекшие за собой устранение конкуренции на указанном товарном рынке, а именно, координировало деятельность участников аукциона и создало преимущества участнику Крабового аукциона (ООО "Акваресурс-ДВ").

Следствием заключения указанного выше антиконкурентного соглашения и запрещенных Федеральным законом N 135-ФЗ действий ПТУ Росрыболовства явилось исключение конкуренции на Крабовом аукционе и приобретение всех лотов ООО "Акваресурс-ДВ" практически по их начальной цене.

К указанным выводам коллегия пришла на основании следующего.

Как следует из материалов дела, в 2002 году в связи с резким снижением запасов краба в подзоне Приморье (южнее м.Золотой) на основании научных исследований, проведенных ФГУП "ТИНРО-Центр", Росрыболовством был установлен запрет на добычу краба-стригуна опилио.

В период 2009-2010 годы неоднократно проводились заседания биологической секции Ученого совета ФГУП "ТИНРО-Центра" заседания Дальневосточных научно-промысловых советов, на которых решался вопрос о снятии запрета на вылов краба-стригуна опилио в подзоне Приморье южнее м.Золотой в связи с ростом популяции краба-стригуна опилио в данной подзоне.

Указанная информация была открытой, на заседания биосекций и Дальневосточных научно-промысловых советов приглашались рыбопромышленными, в том числе, крупнейший рыбопромышленник Приморского края Д.В. Дремлюга

На основании протоколов заседаний биологической секции Ученого совета ФГУП "ВНИРО" от 07.07.2010 N 31 и от 22.07.2010 N 38 Приказом Росрыболовства от 30.08.2010 N 719 были внесены изменения в пункты 11.6, 35.1, 40 Правил рыболовства для Дальневосточного рыбохозяйственного бассейна, утвержденные Приказом Росрыболовства от 27.10.2008 N 272, согласно которым запрет на промышленный лов краба-стригуна опилио в подзоне Приморье южнее м.Золотой был снят.

Протоколом от 27.09.2010 N 162 Федеральное агентство по рыболовству приняло решение о распределении квоты добычи краба-стригуна опилио; для подзоны Приморье была выделена квота в размере 1022 тонны. Указанным решением ПТУ Росрыболовства было поручено организовать аукцион по продаже права на заключение договора о закреплении долей добычи краба-стригуна опилио в подзоне Приморье (южнее м.Золотой). Аукцион было рекомендовано проводить в соответствии с частью 4 статьи 57 Федерального закона N 166-ФЗ.

Обоснование снятия запрета и утверждение общедопустимого улова водных биоресурсов обсуждалось на публичных слушаниях в ФГУП "ТИНРО-Центр", в которых принимали участие рыбопромышленники, в том числе, Дремлюга Д.В.; результаты проведения обязательной экологической экспертизы по общедопустимому улову, приказ Росрыболовства об утверждении общедопустимого улова были размещен в сети "Интернет".

Учитывая вышеизложенное, коллегия приходит к выводу о том, что рыбопромышленникам, в том числе президенту "Союза Дальневосточных рыбаков" Д.В. Дремлюге, как и руководителю ПТУ Росрыболовства было заранее известно о снятии запрета на добычу краба-стригуна опилио и, в будущем, о проведении аукциона с целью распределения квот на его вылов.

15.10.2010 руководителем ПТУ Росрыболовства Иванковым А.Е. был издан Приказ N 318 о проведении аукциона по продаже права на заключение договоров о закреплении долей квот добычи (вылова) водных биоресурсов - краба-стригуна опилио в подзоне Приморье (южнее м. Золотой) для осуществления прибрежного рыболовства лицами, добывавшими (вылавливавшими) до 31 декабря 2008 года краба-стригуна опилио в подзоне Приморье (южнее м.Золотой) на основании договоров, заключенных с научными организациями.

Указанным приказом была утверждена документация об аукционе, которой были установлены следующие требования, своего рода барьеры выхода на торги:

- наличие реквизитов договора, заключенного с научными организациями и действовавшего до 31.12.2008, на основании которого заявитель добывал (вылавливал) краба-стригуна опилио в подзоне Приморье (южнее м.Золотой) до 31.12.2008 года,

- наличие документов, подтверждающих внесение заявителем задатка по каждому из лотов в размере 3.600.000 рублей,

- в отношении заявителя не должна проводиться процедура банкротства и ликвидации,

- наличие документов, подтверждающих имущественные права заявителя на собственные или зафрахтованные суда, используемые для промысла водных биологических ресурсов.

Таким образом, указанным Приказом было установлено, что Крабовй аукцион будет проведен в соответствии с частью 4 статьи 57 Федерального закона N 166-ФЗ, тем самым круг потенциальных участников аукциона был органичен лицами, которые до 31 декабря 2008 года добывали (вылавливали) краба-стригуна опилио в подзоне Приморье (южнее м.Золотой) на основании договоров, заключенных с научными организациями. Хозяйствующие субъекты, не имевшие указанных договоров, изначально не были допущены к участию в аукционе.

Частью 4 статьи 57 Федерального закона N 166-ФЗ заключение договоров о закреплении долей квот добычи (вылова) водных биоресурсов, в том числе анадромных видов рыб в исключительной экономической зоне Российской Федерации, лицами, добывающими (вылавливающими) водные биоресурсы на основании договоров, заключенных с научными организациями, осуществляется по результатам аукционов, проводимых в соответствии со статьей 38 Закона о рыболовстве.

В соответствии с частью 1 статьи 57 указанного Федерального закона у лиц, осуществлявших рыболовство до 31 декабря 2008 года, право на добычу (вылов) водных биоресурсов возникает в порядке, предусмотренном данным Федеральным законом, если иное не установлено настоящей статьей.

В части 3 статьи 38 Федерального закона от 20.12.2004 N 166-ФЗ установлено, что порядок проведения аукционов по продаже права на заключение договора о закреплении долей квот добычи (вылова) водных биоресурсов, договора пользования водными биоресурсами, отнесенными к объектам рыболовства, устанавливается Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства РФ от 12.08.2008 N 602 утверждены "Правила проведения аукционов по продаже права на заключение договора о закреплении долей квот добычи (вылова) водных биологических ресурсов и (или) договора пользования водными биологическими ресурсами" (далее - Правила проведения аукционов) пунктом 4 которых установлено, что организатором аукционов по продаже права на заключение договора о закреплении долей и (или) договора пользования водными биоресурсами для осуществления прибрежного рыболовства, за исключением анадромных, катадромных и трансграничных видов рыб, являются также территориальные управления Росрыболовства.

Положениями пункта 35 Правил проведения аукционов для участия в аукционе установлены определенные требования к заявителям, а в пункте 36 Правил проведения аукционов указано, что организатор аукциона не вправе устанавливать требования к заявителям, не предусмотренные пунктом 35 Правил.

Из пункта 37 Правил проведения аукционов следует, что комиссия организатора аукциона не вправе возлагать на заявителя обязанность подтверждать соответствие указанным требованиям.

В силу пункта 38 Правил проведения аукционов для участия в аукционе заявители представляют в комиссию организатора аукциона в срок и по форме, которые указаны в документации об аукционе, заявку на участие в аукционе.

Перечень документов, прилагаемых к заявке на участие в аукционе, установлен пунктом 39 Правил проведения аукционов.

Пунктом 40 Правил проведения аукционов установлено, что требовать от заявителя представления документов, не предусмотренных пунктами 38 и 39 Правил, не допускается.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.06.2013 N 881-0, требование о представлении заключенных с научными организациями договоров, действовавших до 31 декабря 2008 года, на добычу объявленного вида водного биоресурса противоречит пунктам 38 - 40 Правил проведения аукционов по продаже права на заключение договора о закреплении долей квот добычи (вылова) водных биологических ресурсов и (или) договора пользования водными биологическими ресурсами, в которых приводится исчерпывающий перечень необходимых для участия в аукционе документов и сведений.

Как следует из смысла и содержания частей 1 и 4 статьи 57 Федерального закона "О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов" они не устанавливают каких-либо преференций для лиц, ранее осуществлявших добычу водных биологических ресурсов в соответствии с договорами с научными организациями, а, напротив, указывают на то, что такие лица должны участвовать в аукционах на общих основаниях, предусмотренных статьей 38 данного Федерального закона.

Таким образом, установление в аукционной документации требования о необходимости предоставления сведений о реквизитах договоров заявителя, не предусмотрено пунктом 39 Правил проведения аукционов, и нарушает запрет, установленный пунктом 40 Правил проведения аукционов. Данное требование повлекло ограничение круга лиц - потенциальных участников аукционов.

Помимо того, что аукционная документация Крабового аукциона была разработана на основании части 4 статьи 57 Федерального закона N 166-ФЗ, что изначально ограничило круг потенциальных участников аукциона, ПТУ Росрыболовство Приказом от 15.10.2010 N 318-П, а также внесшим в него изменения Приказом от 28.10.2010 N 335-П (т.2 л.д. 73-85) еще больше ограничило круг возможных участников аукциона, необоснованно указав в документации об аукционе, что договоры с научными организациями, реквизиты которых необходимо представить в составе заявки на участие в аукционе, должны быть действующими до 31.12.2008 года.

Указанными действиями ПТУ Росрыболовство круг потенциальных участников Крабового аукциона был ограничен еще больше. Из всех организаций, добывавших (вылавлиющих) краба-стригуна опилио в подзоне Приморье (южнее м.Золотой) на основании договоров с научными организациями в период с 2001 по 2008 годы право на участие в Крабовом аукционе получили три организации: ООО "Комета", "Приморская рыбодобывающая корпорация", ООО "Акваресурс-ДВ".

Остальные рыбодобывающие предприятия, добывавшие краба-стригуна опилио в подзоне Приморье (южнее м.Золотой) на основании договоров с научными организациями, срок действия которых заканчивался до 31 декабря 2008 года, к участию в Крабовом аукционе не допускались.

Рыбодобывающие предприятия, имевшие договоры с научными организациями, обращались с запросами к руководителю ПТУ Росрыболовства Иванкову А.Е. с запросами о том, имеют ли они право участвовать в крабовом аукционе при том, что действие указанных договоров закончилось до 31.12.2008 года. В ответах Росрыболовства за подписью Иванкова А.Е., адресованных таким рыбодобывающим предприятиям, было указано, что право на участие в аукционе имеют только организации добывавшие до 31.12.2008 года включительно краба-стригуна опилио в подзоне Приморье (южнее м.Золотой) на основании договоров, заключенных с научными организациями (ответы ОАО "Южморрыбфлот", ЗАО "Восток-Джапан", ООО "Хасанрыба" - т.2 л.д.12-18).

В связи с отсутствием реквизитов договоров с научными организациями, действовавших до 31.12.2008 года было отказано в допуске к участию в Крабовом аукционе ОАО "Находкинскя база активного морского рыболовства", ООО "Зарубинская база флота", ООО "Преображенская база тралового флота", ЗАО "Восток Джапан", ООО "Пилигримм".

Таким образом, аукционная документация Крабового аукциона была разработана ПТУ Росрыболовства таким образом, что позволила ему необоснованно ограничить круг участников Крабового аукциона. Вследствие указанных действий ПТУ Росрыболовства заявки потенциальных участников торгов, которым Приморское территориальное управление Росрыболовства создало препятствия для доступа на товарный рынок, были необоснованно отклонены.

При этом, как следует из показаний Жуковой Т.В., начальника отдела организации рыболовства ПТУ Росрыболовства (т.1 л.д.143-151) уже после вкрытия конвертов с заявками, в период рассмотрения заявок руководитель ПТУ Росрыболовства Иванков А.Е. дал указание отклонять все заявки компаний, не участвовавших в добыче краба по научным квотам до 2008 года, а также найти дополнительные основания для их недопуска к участию в аукционе.

По показаниям Смятских В.В., начальника административно-правового отдела ПТУ Росрыболовства (т.1 л.д. 137-142) он получил устные указания от руководителя ПТУ Росрыболовства Иванкова А.Е. не допустить к крабовому аукциону 2010 года все компании, кроме ООО "Акваресурс-ДВ" и ООО "ПРК".

Согласно показаниям Жуковой Т.В. Иванков А.Е. был крайне изумлен наличием заявки ООО "Комета", и пытался найти предлог для того, чтобы не допустить ООО "Комета" к участию в аукционе. Основную часть времени рассмотрения заявок участников у комиссии заняло рассмотрение заявки ООО "Комета", а именно поиск любых оснований для его отвода от аукциона. ООО "Комета" являлось основным конкурентом ООО "Акваресурс-ДВ" на Крабовом аукционе, так как добывало краба-стригуна опилио в подзоне Приморье (южнее м.Золотой) до 31 декабря 2008 года на основании договоров с научными организациями и предоставило в составе документации об аукционе сведения о реквизитах этих договоров.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, допущенные ПТУ Росрыболовства к участию в Крабовом аукционе ООО "Акваресурс-ДВ" и ООО "ПРК" не осуществляли вылов краба-стригуна опилио в подзоне Приморье (южнее м.Золотой) на основании договоров с научными организациями, действовавшими до 31.12.2008 года.

Как следует из материалов дела, ООО "Акваресурс-ДВ" представило в составе заявки для участия в крабовом аукционе договор аренды (фрахтования) судна РКМРТ "Акваресурс" N А-49-07 от 12.07.2007, заключенный с ФГУП "ТИНРО-Центр", для проведения научно-исследовательских работ на 2007 год, а также дополнительное соглашение N 2 от 24.12.2007 к указанном договору, которым его срок продлевался на весь период действия программы проведения научно-исследовательских работ на 2008 год. Однако 22.10.2008 между сторонами указанного договора было заключено дополнительное соглашение N 3, согласно которому в связи с невозможностью выхода в море судна РКМРТ "Акваресурс" и перераспределением объемов ресурсного обеспечения, закрепленного за этим судном, действие договора аренды судна N А-49-07 от 12.07.2007 прекращено.

Указанные обстоятельства подтверждаются письмом ФГУП "ТИНРО-Центр" от 16.10.2008, из которого следует, что в связи с завершением работ на РКМРТ "Акваресурс" (ООО "Акваресурс-ДВ") по программе ТИНРО-Центра с разрешения N 34-2008-Н от 31.03.2008 снимаются объемы краба-стригуна опилио, краба синего, которые передаются на СТР "Сарань" (ООО "ПРК").

Указанное дополнительное соглашение N 3 не было представлено ООО "Акваресурс-ДВ" в составе аукционной документации, однако, как следует из показаний Жуковой Т.В., она уведомила руководителя ПТУ Росрыболовство Иванкова А.Е. о том, что разрешение ООО "Акваресурс-ДВ" на вылов водных биоресурсов до конца 2008 года не действовало, в связи с чем заявка ООО "Акваресурс-ДВ" не отвечала требованиям аукционной документации (т.2 л.д.3-8, т.4 л.д.46-53).

То же самое относится и ко второму участнику Крабового аукциона ООО "ПРК". Как следует из материалов дела, договор аренды (фрахтования) судна для проведения научно-исследовательских работ (тайм-чартер) N А-14-08 от 23.01.2008 между ООО "ПРК" и ФГУП "ТИНРО-Центр", прекратил действие 19.12.2008 года, когда судна СТР "Сарань" по акту приема-передачи было передано ФГУП "ТИНРО-Центр" арендодателю - ООО "ПРК".

Таким образом, отказав потенциальным участникам Крабового аукциона в принятии заявок и участии в этом аукционе в связи с отсутствием у этих лиц договоров с научными организациями, действовавших до 31.12.2008 года включительно, и ограничив тем самым круг потенциальных участников Крабового аукциона, ПТУ Росрыболовство допустило к участию в аукционе лиц (ООО "Акваресурс-ДВ" и ООО "ПРК"), которые также не имели указанных договоров.

В соответствии с подпунктом "д" пункта 9 Правил проведения аукционов комиссия территориального управления в целях выполнения поставленных задач обеспечивает конфиденциальность информации, содержащейся в заявках на участие в аукционе.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, ПТУ Росрыболовства при проведении Крабового аукциона положения подпункт "д" пункта 9 Правил проведения аукционов не были соблюдены, так как к рассмотрению заявок на участие в аукционе была допущена Боровская М.С.

Как следует из показаний Жуковой Т.В., начальника отдела организации рыболовства ПТУ Росрыболовства, при обсуждении конкурсной документации присутствовала Боровская М.С. Она же знакомилась со всеми поданными на аукцион заявками в период рассмотрения их комиссией и принятия решений о допуске заявителей к аукциону. Согласно указанным показаниям основную часть времени рассмотрения заявок участников у комиссии заняло рассмотрение заявки ООО "Комета", а именно поиск любых оснований для его отвода от аукциона. Ошибку в разделительном балансе ООО "Комета", которая и послужила основанием для отказа ему в участии в аукционе, обнаружила именно Боровская М.С., когда изучала заявку.

Показания Жуковой Т.В. подтверждаются показаниями Смятских В.В., из которых следует, что по указанию Иванкова А.Е. Смятских В.В. после 18.00 выносил заявку одной из компаний во двор, и Боровская М.С. знакомилась с ней, сидя в своей машине. В машине она находилась вместе с Жуковым В., который в последующем был представителем ООО "Акваресурс-ДВ" на Крабовом аукционе. При ознакомлении с заявкой Боровская М.С. фотографировала приложенные к ней документы. Второй раз Смятских В.В. по указанию Иванкова А.Е. принес заявку в один из кабинетов ПТУ Росрыболовства, где с заявкой ознакомилась Боровская М.С.

Как следует из материалов дела, Боровская М.С., являлась руководителем ЗАО "Пасифик Марин", ООО "Краб-ДВ" владельцем которых являлся Дремлюга Д.В.

По показаниям Смятских В.В., Максимова Боровская М.С. являлась основным юристом Дремлюги Д.В. и одним из наиболее приближенных к нему сотрудников, отвечала за юридическое сопровождение деятельности подконтрольной Дремлюге Д.В. Группы компаний "Дальморепродукт".

Владельцем ООО "Акваресурс-ДВ" через ООО "Геликон" и ООО "Гунчан" также являлся Дремлюга Д.В.

Как следует из материалов дела, по договору от 26.05.2010 ООО "Акваресурс-ДВ" (в размере доли 99%) было приобретено ООО "Геликон" у Опанасенко Е.Э., Покровского Н.Б. Владельцем ООО "Геликон" (в размере доли 99%) являлось ООО "Гунчан", владельцем которого (в размере доли 99%) являлся Дремлюга Д.В. Данные обстоятельства подтверждаются выписками из ЕГРЮЛ.

Таким образом, собственником ООО "Акваресурс-ДВ" с 26.05.2010 стал Дремлюга Д.В.

ООО "ПРК", также допущенное к участию в Крабовом аукционе, в период этого участия также было были подконтрольно Дремлюге Д.В.

Как следует из материалов дела, ООО "ПРК" в период подготовки к Крабовому аукциону и его проведения контролировалось Лагошей А.В., действовавшей от имени ООО "ПРК" по нотариальной доверенности, выданной конкурсным управляющим.

Лагоша А.В. являлась директором двух компаний - ООО "Аскания" и ООО "Владконек", 100% которых принадлежат Дремлюге Д.В. По ходатайству Дремлюги Д.В. о приобретении им доли ХК "ДМП" в 2013 году, Лагоша А.В. была его представителем по доверенности, заверенной атташе генерального консула России в г.Пусане (Ю.Корея).

Из вышеизложенного следует, что Боровская М.С., допущенная Иванковым А.Е. к рассмотрению заявок на участие в аукционе, фактически представляла интересы участников Крабового аукциона - ООО "Акваресурс-ДВ" и ООО "ПРК".

Как следует из показаний Костюк В.В., Максимова (данные о личности свидетеля сохранены в тайне) в возглавляемом Боровской М.С. юридическом отделе работали, том числе, Лагоша А.В., Жуков В.В., который представлял интересы ООО "Акваресурс-ДВ" на Крабовом аукционе. Жуков В.В. как и Лагоша А.В., был наиболее приближен к Боровской М.С., являлся генеральным директором ООО "Рыбный остров" и ООО "Сонар-ДВ", входивших в группу компаний "Дальморепродукт", подконтрольных Дремлюге Д.В.

Сын руководителя Иванкова А.Е. Иванков А.А. работал в ЗАО "Пасифик Марин", генеральным директором которого являлась Боровская М.С., а собственником - Дремлюга Д.В.

Таким образом, участники рассматриваемого антиконкурентного соглашения, а также их представители и руководители, были формально и неформально связаны между собой.

Руководствуясь вышеизложенным, коллегия приходит к выводу о том, что между ПТУ Росрыболовства и ООО "Акваресурс-ДВ" было заключено антиконкурентное соглашение, целью которого являлось ограничение доступа на товарный рынок (в данном случае - на Крабовый аукцион) хозяйствующих субъектов, не являющихся участниками этого соглашения, раздел этого рынка по составу покупателей, а также поддержание цен на указанном аукционе на уровне минимальных.

В результате того, что ПТУ Росрыболовства, приняв все возможные меры, обеспечило участие в аукционе только ООО "Акваресурс-ДВ" и ООО "ПРК", контролируемых Дремлюгой Д.В., данные хозяйствующие субъекты, участвуя в Крабовом аукционе, поддержали минимальную цену на этих торгах. ООО "ПРК" обеспечило победу на Крабовом аукционе ООО "Акваресурс-ДВ", которое приобрело все 4 лота Крабового аукциона практически на первоначальной цене.

Так, 24.11.2010 ПТУ Росрыболовства провело Крабовый аукцион.

Документацией Крабового аукцион был установлен порядок его проведения. Аукцион проводился путем повышения начальной цены предмета аукциона на "шаг аукциона", который установлен в размере 5 процентов начальной цены.

Если после 3-кратного объявления последнего предложения о цене предмета аукциона никто из участников аукциона не представил предложения о более высокой цене предмета аукциона, организатор аукциона был вправе снизить "шаг аукциона" на 0,5 процента начальной цены предмета аукциона, пока шаг аукциона не достиг значения 0,5%.

Победителем аукциона признавался участник аукциона, предложивший более высокую цену предмета аукциона.

По итогам проведения аукциона Комиссия признала победителем по четырем лотам аукциона ООО "Акваресурс-ДВ" с ценой предложения: по первому лоту - 9.121.350,0 рублей; по второму лоту - 9.300.200,0 рублей; по третьему лоту - 9.255.487,5 рублей 50 копеек; по четвертому лоту - 9.479.050,0 рублей. При этом начальная цена каждого лота составляла 8.942.500 рублей.

Таким образом, победитель аукциона приобрел право на заключение договоров о закреплении долей квот добычи (вылова) водных биоресурсов - краба-стригуна опилио в подзоне Приморье (южнее м. Золотой) по цене, незначительно отличающейся от начальной цены лотов (2% - лот N 1, 4% - лот N 2, 3,5% - лот N 3, 6% - лот N 4).

Как следует из пояснений президента Ассоциации добытчиков краба Дальнего Востока Дуплякова А.П. (т.3 л.д.107) в конце 2012 года в г. Москве был проведен аукцион по продаже долей квот на вылов краба в экономической зоне РФ. Аукцион был проведен на общих основаниях. В результате за 240 тонн краба-стригуна опилио, бюджет РФ получил около 200 млн. рублей.

В результате рассматриваемого Крабового аукциона, проведенного ПТУ Росрыболовства в 2010 году, за 1022 тонны краба-стригуна опилио бюджет РФ получил всего около 37 млн. рублей.

Как следует из акта Счетной палаты Российской Федерации от 03.10.2013 (т.4 л.д.20-41), составленного по результатам проверки законности проведенных Росрыболовством Крабовых аукционов, проведенной совместно с ФСБ РФ и Контрольно-счетной палатой Приморского края, начальная цена только одного лота на рассматриваемом Крабовом аукционе должна была составлять 89.425.000 рублей, а начальная цена 100% доли краба стригуна-опилио (1022 тонны) должна была составить 357.700.000 рублей.

С учетом фактически поступивших средств от победителя аукциона в размере 37.156.100 ущерб бюджетной системе РФ составил 320.543.900 рублей (страница 8 акта Счетной палаты Российской Федерации от 03.10.2013).

Как следует из акта Счетной палаты Российской Федерации от 03.10.2013, основным рынком сбыта краба-стригуна опилио является Республика Корея, по данным таможенной статистики цена живого краба-стригуна опилио в панцире в 2011 году составляла в среднем 168,9 рублей за 1 кг.

Таким образом, деятельность по промыслу краба является с экономической точки зрения очень выгодной. Однако, как следует из материалов дела, участники Крабового аукциона не проголосовали даже на первом шаге аукциона, пока он не был снижен на несколько процентов. Т.е. борьба на крабовом аукционе между его участниками за выставленные лоты в действительности отсутствовала, а действия ООО "Акваресурс-ДВ" и ООО "ПРК" были направлены на приобретение "Акваресурс-ДВ" выставленных лотов с минимальными затратами.

Указанный вывод подтверждается также экономически необоснованным и неразумным поведением представителя ООО "ПРК" (в лице его представителя Лагоши А.В.) на Крабовом аукционе.

Как следует из материалов дела, денежными средствами для борьбы за лоты на Крабовом аукционе ООО "ПРК" не располагало (из поступивших от ООО "Торговый дом "Дальморепродукта" по договору поставки денежных средства в размер 14.423.700 рублей 14.400.000 рублей были уплачены в качестве задатков по 4 лотам для участия в Крабовом аукционе). Несмотря на отсутствие денег, ООО "ПРК" в лице Лагоши А.В. подало заявки на все четыре лота.

При этом, как следует из показаний Лагоши А.В. (протокол допроса от 04.02.2011), она надеялась приобрести для ООО "ПРК" хотя бы один лот, потратив на его приобретение не более 9,5 млн. рублей. Однако, несмотря на то, что в процессе торга цена за лоты не поднималась выше указанной суммы, т.е. цена, по ее же словам, была приемлемой, от приобретения лотов Лагоша А.В. отказалась.

В показаниях от 06.11.2013 (протокол допроса от 06.11.2013) Лагоша А.В. указала, что подняла начальную цену ровно настолько, сколько рассчитывала получить от Пекут Т.М. - директора ООО "Торговый дом "Дальморепродукта" в рамках реализации продукции.

При этом, как следует из показаний самой Пекут Т.М. от 06.02.2014 (т.3 л.д.91-93), ООО "ТД ДМП" готово было приобрести у ООО "ПРК" в случае его победы на аукционе краба по цене 380 рублей за 1 килограмм. Пекут Т.М. (согласно указанным показаниям) говорила об этом Лагоше А.В.

Таким образом, ООО "Торговый дом "Дальморепродукта" согласно предварительной договоренности с Лагошей А.В., готово было оплатить за каждый лот крабового аукциона 97.090.000 рублей (380 рублей х 1000 килограмм х 255,5 тонн) и выкупить у ООО "ПРК" все лоты по указанной цене.

Вышеизложенное подтверждает отсутствие экономического обоснования поведения Лагоши А.В. - представителя ООО "ПРК" на Крабовом аукционе: зная, что можно торговаться за один лот до цены в 97.090.000 рублей, она тем не менее не приобретает ни одного лота даже при его цене менее 9.500.000 рублей, и торгуется таким образом, что все лоты по этой минимальной цене приобретает ООО "Акваресурс-ДВ".

Обстоятельства проведения Крабового аукциона, поведение его участников (ООО "Акваресурс-ДВ" и ООО "ПРК") были также рассмотрены и оценены коллегией, рассматривавшей настоящее дело, при рассмотрении дела N А51-23833/2013 (постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 20.08.2015 по делу N А51-23833/2013), в котором коллегия признала доказанным то обстоятельство, что между ООО "Торговый дом "Дальморепродукта", ООО "Акваресурс-ДВ" и ООО "ПРК" было заключено антиконкурентное соглашение, которое привело к поддержанию на минимальном уровне цен на Крабовом аукционе.

Руководствуясь вышеизложенным, оценив на основании статьи 71 АПК РФ относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, исходя из характера взаимоотношений рассматриваемых в настоящем деле лиц и их представителей, их поведения до, во время и после проведения торгов по Крабовому аукциону 2010 года, коллегия признает доказанным вывод УФАС по Приморскому краю о том, что между ПТУ Росрыболовством и ООО "Акваресурс" в нарушение пунктов 1, 3, 4 статьи 16 Федерального закона N 135-ФЗ было заключено соглашение, которое привело к ограничению конкуренции на Крабовом аукционе, в частности, к поддержанию цен на Крабовом аукционе практически на уровне начальных, разделу товарного рынка по составу покупателей (заказчиков) (т.е. к тому, что все лоту по указанной минимальной цене приобрело ООО "Акваресурс-ДВ") и к ограничению доступа на товарный рынок хозяйствующих субъектов, которые имели право участвовать в Крабовом аукционе и бороться за приобретение лотов этого аукциона.

Также коллегия признает доказанным выводом антимонопольного органа о том, что в целях реализации указанного соглашения ПТУ Росрыболовства в нарушение пунктов 1, 2 статьи 17 Федерального закона N 135-ФЗ совершило действия, которые привели к ограничению конкуренции на крабовом аукционе, а именно координировало деятельность участников Крабового аукциона (ООО "Акваресурс-ДВ" и ООО "ПРК" в лице Боровской М.С) и создало им преимущественные условия для участия в этом аукционе, в том числе, путем установления непредусмотренного законодательством барьера для входа иных хозяйствующих субъектов на торги, и путем доступа ООО "Акваресурс-ДВ" и ООО "ПРК" к конфиденциальной информации при проведении аукциона.

По условиям указанного антиконкурентного соглашения ПТУ Росрыболовства должно было обеспечить участие в Крабовом аукционе только "нужных" лиц: ООО "Акваресурс-ДВ" и ООО "ПРК", путем допуска их к участию в Крабовом аукционе, ограничения допуска к участию в указанном аукционе других хозяйствующих субъектов, не являющихся участниками антиконкурентного соглашения, а ООО "Акваресурс-ДВ" в свою очередь при помощи "подставного" лица - ООО "ПРК" должно было приобрести все лоты Крабового аукциона по минимальной цене.

Участники антиконкурентного соглашения были осведомлены о действиях друг друга, действовали согласованно и в общих интересах. Соглашение было полностью реализовано в тот момент, когда ООО "Акваресурс-ДВ" по минимальной цене приобрело все четыре лота на Крабовом аукционе.

В результате действий лиц, заключивших рассматриваемое антиконкурентное соглашение, принадлежащие Российской Федерации водные биоресурсы были проданы по заведомо заниженным ценам, в результате чего бюджет Российской Федерации недополучил значительное количество денежных средств.

Довод ПТУ Росрыболовства, заявленный в отзыве на апелляционную жалобу, о том, что представленные управлением доказательства вышеуказанных противоправных действий ПТУ Росрыболовства и ООО "Акваресурс-ДВ" базируются на материалах уголовного дела, в связи с чем эти доказательства не являются надлежащими, коллегия отклонят, как несостоятельный.

Согласно статье 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (часть 1). Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (часть 3 статьи 71 АПК РФ). Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы (части 4, 5 АПК РФ).

Ни УПК РФ, ни АПК РФ не содержат положений о том, что материалы уголовного дела, в частности, протоколы допроса свидетелей, могут быть использованы только при рассмотрении этого уголовного дела в суде и не могут использоваться, к примеру, в арбитражном процессе, в котором участвуют лица, являвшиеся участниками уголовного судопроизводства, или лица, в отношении которых участниками уголовного судопроизводства даны показания.

Кроме того, Следственным комитетом Российской Федерации и Федеральной антимонопольной службой заключено Соглашение от 03.10.2013 N 208-796-12/09-45 о взаимодействии Следственного комитета Российской Федерации и Федеральной антимонопольной службы (далее - Соглашение).

Согласно пункту 1 Соглашения данное Соглашение устанавливает общий порядок взаимодействия Следственного комитета Российской Федерации и Федеральной антимонопольной службы при осуществлении ими функций в сфере уголовного судопроизводства, антимонопольного законодательства и в иных установленных сферах деятельности.

Следственный комитет Российской Федерации и ФАС России осуществляют регулярный обмен информацией по вопросам, отнесенным к их компетенции и представляющим взаимный интерес (пункт 3 Соглашения).

Следственный комитет Российской Федерации в рамках взаимодействия с ФАС России рассматривает в пределах своей компетенции и в установленном законом порядке обращения и материалы, поступающие из ФАС России (подпункт 1 пункта 12 Соглашения), направляют по результатам рассмотрения обращений ФАС России в его адрес письменную информацию с обоснованием принятого решения и приложением в случаях, предусмотренных уголовно-процессуальным законодательством Российской Федерации, копий процессуальных документов (подпункт 2 пункта 12 Соглашения).

Таким образом, ФАС России при рассмотрении антимонопольного дела правомерно использованы копии материалов уголовного дела N 784612.

Довод ПТУ Росрыболовства о пропуске управлением срока исковой давности при вынесении оспариваемого решения, коллегия также отклоняет.

В соответствии со статьей 41.1 Федерального закона N 135-ФЗ дело о нарушении антимонопольного законодательства не может быть возбуждено и возбужденное дело подлежит прекращению по истечении трех лет со дня совершения нарушения антимонопольного законодательства, а при длящемся нарушении антимонопольного законодательства - со дня окончания нарушения или его обнаружения.

Как следует из оспариваемого решения, материалов дела, антимонопольным органом было установлено заключение между ПТУ Росрыболовства и ООО "Акваресурс-ДВ" антимонопольного соглашения и его реализация указанными лицами. При этом реализация данного соглашения выразилась не только в обеспечении победы ООО "Акваресурс-ДВ" на Крабовом аукционе при минимальном повышении цены лотов, но и в раздел етоварного рынка по составу покупателей.

В результате заключения указанного соглашения была обеспечена монополизация ООО "Акваресурс-ДВ" рынка добычи (вылова) краба-стригуна опилио. По результатам указанного Крабового аукциона обществом были заключены договоры о закреплении долей квот добычи (вылова) водных биоресурсов, которые согласно части 1 статьи 33.1 Федерального закона N 166-ФЗ заключаются с целях промышленного рыболовства. Таким образом, договоры о закреплении долей квот добычи (вылова) водных биоресурсов, являются составной частью процесса рыболовства и, следовательно, его осуществление является реализацией спорного антиконкурентного соглашения.

Учитывая вышеизложенное, коллегия приходит к выводу о том, что совершенные ПТУ Росрыболовства и ООО "Акваресурс-ДВ" нарушения являются длящимися.

Данные нарушения были выявлены УФАС по Приморскому краю в ходе рассмотрения дела N 05/08-2013, производство по которому было возбуждено 07.02.2013, а решение вынесено - 03.06.2013. Таким образом, рассматриваемые нарушения выявлены не ранее 07.02.2013 и не позднее 03.06.2013.

С учетом вышеизложенного управлением соблюден срок давности, предусмотренный статьей 41.1 Федерального закона N 135-ФЗ, для вынесения оспариваемого решения.

Довод ООО "Акваресурс-ДВ" о том, что суд первой инстанции при рассмотрении настоящего дела применил положения статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ, которые не имеют отношения к оспариваемому решению антимонопольного органа, коллегия отклоняет, поскольку данное обстоятельство в конечном итоге не повлекло за собой принятие неправильного решения.

Довод общества о том, что, рассматривая его ходатайство о привлечении в качестве третьих лиц Департамента рыбного хозяйства и водных биологических ресурсов Приморского края и ФГУП Тихоокеанский научно-исследовательский рыбохозяйственный центр "ТИНРО-Центр", суд первой инстанции в нарушение статьи 184 АПК РФ, не удаляясь в совещательную комнату и без удаления сторон из зала судебного заседания определил на месте в удовлетворении заявленного ходатайства отказать, коллегия также отклоняет.

В соответствии со статьей 184 АПК РФ арбитражный суд выносит определения в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, и в других случаях по вопросам, требующим разрешения в ходе судебного разбирательства (часть 1).

Определение выносится арбитражным судом в письменной форме в виде отдельного судебного акта или протокольного определения (часть 2).

Определение в виде отдельного судебного акта арбитражный суд выносит во всех случаях, если настоящим Кодексом предусмотрена возможность обжалования определения отдельно от обжалования судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу.

В других случаях арбитражный суд вправе вынести определение как в виде отдельного судебного акта, так и в виде протокольного определения (часть 3).

Определение в виде отдельного судебного акта арбитражный суд выносит в условиях, обеспечивающих тайну совещания судей, по правилам, установленным для принятия решения (часть 4).

Протокольное определение может быть вынесено арбитражным судом без удаления из зала судебного заседания. В случае, если дело рассматривается в коллегиальном составе, судьи совещаются по вопросам, связанным с вынесением такого определения, на месте, в зале судебного заседания. Протокольное определение объявляется устно и заносится в протокол судебного заседания (часть 5).

Согласно части 3 статьи 51 АПК РФ о вступлении в дело третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, либо о привлечении третьего лица к участию в деле или об отказе в этом арбитражным судом выносится определение.

Частью 3.1 статьи 51 АПК РФ предусмотрено, что определение об отказе во вступлении в дело третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, может быть обжаловано лицом, подавшим соответствующее ходатайство, в срок, не превышающий десяти дней со дня вынесения данного определения, в арбитражный суд апелляционной инстанции.

Из вышеизложенного следует, что в виде отдельного судебного акта в условиях, обеспечивающих тайну совещания судей, по правилам, установленным для принятия решения, выносится только определение об отказе во вступлении в дело третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

Определение о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица или об отказе в этом выносится в виде протокольного определения в зале судебного заседания, объявляется устно и заносится в протокол судебного заседания.

Учитывая вышеизложенное, коллегия приходит к выводу о том, что положения статьи 184 АПК РФ судом первой инстанции не были нарушены.

Оспариваемое решение УФАС по Приморскому краю принято с соблюдением норм Федерального закона РФ от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", Федерального закона РФ от 20.12.2004 N 166-ФЗ "О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов", Постановления Правительства РФ от 12.08.2008 N 602 "Об утверждении Правил проведения аукционов по продаже права на заключение договора о закреплении долей квот добычи (вылова) водных биологических ресурсов и (или) договора пользования водными биологическими ресурсами", в пределах компетенции управления, предусмотренной Федеральным законом N 135-ФЗ.

Вышеприведенные выводы управления, коллегии подтверждаются также актом Счетной палаты Российской Федерации от 03.10.2013, составленным по результатам проверки законности проведенных Росрыболовством Крабовых аукционов, проведенной совместно с ФСБ РФ и Контрольно-счетной палатой Приморского края.

Руководствуясь вышеизложенным, учитывая, что оспариваемое решение управления соответствует вышеуказанным нормативным правовым актам, т.е. отсутствует одно из оснований, одновременное наличие которых необходимо для удовлетворения требований заявителя, коллегия приходит к выводу о том, что решение УФАС по Приморскому краю от 28.02.2014 по делу N 57/08-2013 является законным и обоснованным, а требования ООО "Акваресурс-ДВ" о признании этого решения недействительным не подлежат удовлетворению.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Учитывая вышеизложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для отмены решения суда по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 15.04.2015 по делу N А51-15659/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Т.А. Солохина

Судьи

Л.А. Бессчасная Е.Л. Сидорович