Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 1 сентября 2015 г. N 04АП-4478/14

г. Чита

1 сентября 2015 г.

Дело N А19-18065/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 05.08.2015.

Полный текст постановления изготовлен 01.09.2015.

Четвёртый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Скажутиной Е.Н.,

судей Макарцева А.В., Капустиной Л.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Васильевой О.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью СПБ "СоюзСтрой" на решение Арбитражного суда Иркутской области от 07 мая 2015 года по делу N А19-18065/2013 по иску Закрытого акционерного общества "СибирьЭнергоТрейд" (664025, г. Иркутск, ул. Сухэ-Батора, 4, оф. 132 А, ИНН 3808098000, ОГРН 1033801050656) к Обществу с ограниченной ответственностью "Строительно-производственная база "СоюзСтрой" (664019, г. Иркутск, ул. Баррикад, 210, ИНН 3808104430, ОГРН 1043801536987) о расторжении договора и взыскании 11 193 479 рублей, по встречному иску ООО СПБ "СоюзСтрой" к ЗАО "СибирьЭнергоТрейд" о взыскании 8 898 768,09 рублей, третье лицо - Общество с ограниченной ответственностью "ЭнДор" (664023, г. Иркутск, ул. Красноярская, 53-434, ИНН 3811054115, ОГРН 1023801546560), (суд первой инстанции: Михайлова В.В.),

при участии в судебном заседании:

от Закрытого акционерного общества "СибирьЭнергоТрейд": представитель по доверенности от 11.11.2014 Хохлова Г.С.

установил:

Закрытое акционерного общество "СибирьЭнергоТрейд" обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Строительно-производственная база "СоюзСтрой" с требованием о расторжении договора генерального подряда N 120-2013 от 25.06.2013 на выполнение работ по вертикальной планировке территории и строительству дорожного полотна и о взыскании 11 193 479 руб., составляющих сумму неустойки за просрочку выполнения работ по договору.

Общество с ограниченной ответственностью "Строительно-производственная база "СоюзСтрой" обратилось со встречным иском к Закрытому акционерному обществу "СибирьЭнергоТрейд", уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о взыскании 10 309 102 руб. 67 коп., из которых: 9 704 377 руб. 13 коп. - стоимость фактически выполненных работ по договору подряда, 604 725 руб. 54 коп. - убытки.

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 09.07.2014 исковые требования Закрытого акционерного общества "СибирьЭнергоТрейд" удовлетворены частично, договор генерального подряда N 120-2013 от 25.06.2013 года, заключенный между Закрытым акционерным обществом "СибирьЭнергоТрейд" и Обществом с ограниченной ответственностью "Строительно-производственная база "СоюзСтрой", расторгнут, с Общества с ограниченной ответственностью "Строительно-производственная база "СоюзСтрой" в пользу Закрытого акционерного общества "СибирьЭнергоТрейд" взыскано 1 000 000 руб. - неустойки, 82 967 руб. 39 коп. - расходов по уплате госпошлины; в удовлетворении остальной части иска отказано.

Встречные исковые требования Общества с ограниченной ответственностью "Строительно-производственная база "СоюзСтрой" удовлетворены частично, с Закрытого акционерного общества "СибирьЭнергоТрейд" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Строительно-производственная база "СоюзСтрой" взыскано 1410334 руб. 56 коп. - основного долга, 9786 руб. 63 коп. - расходов по уплате госпошлины; в удовлетворении остальной части встречного иска отказано.

Постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 26 сентября 2014 года решение суда от 09.07.2014 оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 15.12.2014 решение Арбитражного суда Иркутской области от 9 июля 2014 года по делу N А19- 18065/2013 и постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 26 сентября 2014 года в части отказа в удовлетворении части встречного иска Общества с ограниченной ответственностью "Строительно-производственная база "СоюзСтрой" о взыскании стоимости выполненных работ на сумму 8 294 042 рубля 57 копеек, а также в части распределения между сторонами расходов по уплате государственной пошлины, отменено; дело в указанной части направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Иркутской области.

В остальной части решение Арбитражного суда Иркутской области от 09.07.2014 года по делу N А19-18065/2013 и постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 26 сентября 2014 года оставлено без изменения.

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 07 мая 2015 года в удовлетворении исковых требований общества с ограниченной ответственностью "Строительно-производственная база "СоюзСтрой" отказано.

С принятым решением не согласно ООО "Строительно-производственная база "СоюзСтрой", которое в апелляционной жалобе указало на подтверждение доказательствами того факта, что работы по первому и второму этапу своевременно не сданы заказчику именно по вине заказчика, и исключительно в связи с поздним созданием комиссии и последующим отказом от исполнения договора. Считает, что именно заказчик в нарушение положений п. 2.3, 7.6. договора генерального подряда и положений ст. 718, 747, 750 ГК РФ, не предпринял меры к устранению обстоятельств, препятствующих исполнению договора в установленные сроки. Следовательно, отказ от исполнения договора подряда с указанием ответчиком по встречному иску на применение п.2 ст. 715 ГК РФ является неправомерным. ООО "СПБ "СоюзСтрой" полагает, что заказчиком отказ от спорного договора заявлен в рамках ст. 717 ГК РФ, то есть в порядке немотивированного одностороннего отказа, поскольку если подрядчик нарушает срок окончания работ (п. 2 ст. 405 и п. 3 ст. 708 ГК РФ), заказчику необходимо доказать утрату интереса к исполнению подрядчиком договора в связи с такой просрочкой. Указывает, что судом, в нарушение требований ст. 170 АПК РФ не разрешен вопрос о процессуальном статусе заявления ЗАО "СибирьЭнергоТреЙд" о фальсификации доказательств. Просит решение суда отменить.

В дополнении к апелляционной жалобе общество ссылается на необоснованный отказ суда первой инстанции в принятии уточнения исковых требований о взыскании неустойки за несвоевременное произведение расчетов по настоящему договору. Просит рассмотреть требование о взыскании неустойки в сумме 162 893,64 рублей.

ЗАО "СибирьЭнергоТрейд" представило письменный отзыв на апелляционную жалобу, доводы которого поддержал представитель в судебном заседании.

Надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы ответчик представителя в судебное заседание не направил, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в его на основании статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

ООО "Строительно-производственная база "СоюзСтрой" заявило ходатайство о назначении строительно-технической экспертизы.

Из положений статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело. Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него. При рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе, в том числе, заявить ходатайство о проведении экспертизы.

Вопрос о необходимости проведения экспертизы, согласно статье 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, находится в компетенции суда, разрешающего дело по существу.

Принимая во внимание, что судом первой инстанции отказано в заявленном ходатайстве о назначении по делу экспертизы по причине невозможности установления объемов выполненных работ на спорных участках выполнения работ "Патроны", "Бурдаковка" путем визуального осмотра с учетом даты их выполнения - 2013 год и характера работ, учитывая существо заявленных требований и предмет доказывания по делу, доводы заявителей в рамках настоящего дела, а также то, что заявляя данное ходатайство общество не обосновало возможность проведения по настоящему делу экспертизы, тогда как в подобной ситуации установление объема и стоимости работ на объекте, выполненных именно им, невозможно, апелляционный суд в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы суд отказывает.

Апелляционная жалоба рассмотрена в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предусматривающей пределы и полномочия апелляционной инстанции.

Изучив материалы дела, проверив обоснованность доводов, содержащихся в жалобе, в совокупности и взаимосвязи с собранными по делу доказательствами, проверив правильность применения норм материального и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Судом рассмотрено требование Общества с ограниченной ответственностью "Строительно-производственная база "СоюзСтрой" (истец, подрядчик) о взыскании с Закрытого акционерного общества "СибирьЭнергоТрейд" (ответчик, заказчик) задолженности за выполненные по договору генерального подряда N 120-2013 от 25.06.2013 на выполнение работ по вертикальной планировке территории и строительству дорожного полотна работы в размере 8 294 042 руб. 57 коп.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, по договору генерального подряда от 25.06.2013 N 120-2013 ООО СПБ "СоюзСтрой" (генеральный подрядчик) обязалось по заданию ЗАО "СибирьЭнергоТрейд" (заказчик) выполнить работы по вертикальной планировке территории и строительству дорожного полотна на земельном участке в районе н.п. Патроны, кадастровый номер 38:06:143727:481, и на земельном участке в районе н.п. Бурдаковка, кадастровый номер 38:06:144004:82, а заказчик обязался принять результаты работ и оплатить их. Наименование, стоимость и сроки выполнения работ (начальные, конечные, промежуточные) согласованы сторонами в приложениях к договору - протоколе согласования стоимости работ (приложение N 1), календарном графике выполнения работ (приложение N 2), техническом задании и ведомостях объемов работ (приложения NN 3, 3.1, 4, 4.1).

Общая стоимость работ установлена в сумме 47 430 000 рублей, кроме того, НДС 18% - 8537400 рублей.

Календарным графиком выполнения работ установлены следующие сроки выполнения отдельных этапов работ на земельных участках в районе н.п. Бурдаковка и в районе н.п. Патроны: 1-2 очереди - в срок до 15.07.2013, 3-4 очереди - до 01.08.2013; 5 очередь - до 15.08.2013.

Согласно пункту 3.2 договора, если в процессе выполнения работ по причинам, не связанным с невыполнением генеральным подрядчиком своих обязательств, возникнет необходимость продления сроков работ, такие изменения должны быть оформлены дополнительным соглашением к договору.

В соответствии с пунктом 7.6 договора генеральный подрядчик направляет на электронный адрес не менее чем за 24 часа до предполагаемого начала приемки извещение заказчику о готовности отдельных ответственных конструкций и скрытых работ, которая подтверждается двухсторонними актами промежуточной приемки ответственных конструкций и актами освидетельствования.

По актам сдачи-приемки строительных площадок от 25.06.2013 подрядчик без возражений принял от заказчика строительные площадки (н.п. Патроны, н.п. Бурдаковка) с указанием о том, что строительные площадки отвечают всем необходимым для производства строительных работ требованиям. По указанию заказчика, содержащемуся в письме от 26.07.2013 N 623, работы в н.п. Бурдаковка приостановлены с 26.07.2013 в связи с нахождением на объекте строительства в н.п. Бурдаковка участка, представляющего археологическую ценность. Приостанавливая работы на данном участке, заказчик пояснил о необходимости перенесения работ на другие очереди строительства согласно договору, приложив к данному письму схему расположения участка.

Претензией N 636 от 31.07.2013 (получена 01.08.2013) заказчик сообщил подрядчику о необходимости представления документации в соответствии с пунктом 5.8 договора и потребовал с 01.08.2013 прекратить работы по устройству земляного полотна из песка и песчано-щебеночной смеси на площадках н.п. Бурдаковка и н.п. Патроны до отдельного уведомления со стороны заказчика, в срок до 02.08.2013 представить пояснения о ходе выполнения этапов работ, сроках их исполнения и дате передачи их заказчику, предъявить фактически выполненные работы. Кроме того, в претензии заказчик проинформировал подрядчика, что с 02.08.2013 приступит к геодезическому и лабораторному контролю фактически выполненных работ и сообщил о необходимости обеспечить участие представителя подрядчика на объекте, а также уведомил ответчика о возможности расторжения договора в одностороннем порядке.

Письмом от 02.08.2013 N 258-2512/13 подрядчик обратился с просьбой к заказчику о назначении приемочной комиссии для приемки выполненных объемов работ на объектах на 05.08.2013. В указанный в данном письме срок (05.08.2013) представитель подрядчика для сдачи выполненных работ не явился, что подтверждается письмом N 681 от 13.08.2013. Приемка выполненных работ произведена сторонами 15.08.2013, по результатам которой составлен акт комиссионного обследования дорожного полотна, в котором указаны различные сведения об объемах выполненных подрядчиком работ. При этом данный акт подписан сторонами без замечаний и возражений.

28.08.2013 сторонами подписаны акты о приемке выполненных работ КС-2 N 1 и справка о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 N 1, согласно которым подрядчик сдал, а заказчик принял работы на сумму 1 410 334 рубля 56 копеек.

В подтверждение фактического выполнения спорных работ на сумму 8 294 042 рублей 57 копеек истцом представлены акты о приемке выполненных работ формы КС-2 от 28.10.2013 N 3, N 4, подписанные подрядчиком в одностороннем порядке. Просил взыскать указанную сумму с ответчика.

Суд, принимая оспариваемый судебный акт, исходил из недоказанности предъявленных требований, поскольку общество не представило надлежащих доказательств выполнения работ на сумму 8 294 042 рублей 55 копеек, указанных в подписанных в одностороннем порядке актах от 28.10.2014.

Выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

В силу требований пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В силу пункта 1 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Такой порядок по приемке выполненных работ установлен также пунктами 7.6, 7.7 договора генерального подряда N 120-2013 от 25.06.2013.

В соответствии с пунктом 5 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда это предусмотрено законом или договором строительного подряда либо вытекает из характера работ, выполняемых по договору, приемке результата работ должны предшествовать предварительные испытания. В этих случаях приемка может осуществляться только при положительном результате предварительных испытаний.

Согласно пункту 7.6 договора, приемке работ должны были предшествовать предварительные испытания выполненных работ.

Согласно раздела 13 Технического задания (Приложение N 3) к договору генерального подряда N 120-2013 от 25.06.2013 подрядчик обязан предъявлять все виды скрытых работ ответственному представителю заказчика с оформлением всей исполнительной документации, а также обеспечить ведение геодезического контроля за строительством с предоставлением исполнительных схем.

Согласно пункту 5.12 договора, на подрядчике лежит обязанность своевременно оформить исполнительную документацию в соответствии со СНиП и другими нормативными актами и предоставить ее, а также иную документацию, связанную с выполнением работ, заказчику.

С учетом приведенных условий договора и норм права, приемке результатов работ должны предшествовать предварительные испытания, а приемка может осуществляться только при положительном результате предварительных испытаний. Выполнение последующего этапа работ после выполнения работ, которые указаны в актах освидетельствования скрытых работ, возможно только после получения разрешения на производство следующих видов работ.

Из материалов дела не усматривается: - что подрядчик передавал заказчику исполнительную документацию; - что уведомлял заказчика о проведении предварительных испытаний спорных работ и о завершении работ; - что вызывал для приемки результата выполненных работ.

Также из материалов дела следует, что акты освидетельствования скрытых работ на работы, перечисленные в актах КС-2 от 28.10.2013 подписей уполномоченного представителя Закрытого акционерного общества "Сибирь ЭнергоТрейд" не содержат.

Судом установлено, что акты освидетельствования скрытых работ за период с 16.08.2013 по 28.10.2013 содержат ссылки на результаты лабораторных испытаний, проведенных задолго до выполнения работ, указанных в актах, в то время как получение данных результатов предполагается после выполнения работ.

Более того, акты освидетельствования скрытых работ, представленные подрядчику заказчиком, отличаются от актов освидетельствования скрытых работ, представленных Обществом с ограниченной ответственностью "Строительно-производственная база "СоюзСтрой".

При таких обстоятельствах, является правомерным вывод суда первой инстанции о том, что акты освидетельствования скрытых работ, на которые истец ссылается в обоснование заявленных требований, не являются доказательствами выполнения работ, указанным в актах КС-2 от 28.10.2013.

Таким образом, поскольку отсутствуют документы, подтверждающие положительный результат предварительных испытаний, разрешения на выполнение следующих этапов работ, т.е. документы, сопровождающие передачу результата работ заказчику, приемка работ заказчиком фактически не осуществлялась, постольку отказ от подписания спорных актов выполненных работ следует признать обоснованным.

Доводы ООО "Строительно-производственная база "СоюзСтрой" о том, что работы по 1 и 2 этапам своевременно не сданы заказчику именно по вине последнего, в связи с поздним созданием комиссии и последующим неправомерным отказом от исполнения договора подлежат отклонению в силу следующего.

Спорные акты составлены 28.10.2013, тогда как, в соответствии с согласованным графиком производства работ по Договору (Приложение N 2 к договору) все работы по вертикальной планировке территории и строительству дорожного полотна на земельном участке на земельном участке в районе н.п. Бурдаковка, кадастровый номер 38:06:144004:82 по 1-2 очереди должны быть закончены подрядчиком не позднее 15.07.2013, по 3 очереди - до 01.08.2013, а работы по вертикальной планировке территории и строительству дорожного полотна на земельном участке на земельном участке в районе н.п. Патроны, кадастровый номер 38:06:143727:481 по 1-2 очереди - до 15.07.2013, по 3-4 очереди - до 01.08.2013, по 5 очереди-до 15.08.2013.

Как следует из акта КС-2 от 15.08.2013, подписанного сторонами без разногласий и зафиксировавшего фактический объем выполнения работ, на указанную дату подрядчиком была выполнена меньшая часть от всего объема подлежавших выполнению работ. Что позволило заказчику, в отсутствие со стороны подрядчика о приостановлении работ, заявить об отказе в одностороннем порядке от договора на основании статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о неправомерном отказе судом первой инстанции определением от 03.03.2015 в принятии дополнительного требования о взыскании неустойки также подлежат отклонению.

Согласно части 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

По смыслу указанной нормы, под увеличением размера исковых требований следует понимать увеличение суммы иска по тому же требованию, которое было заявлено истцом в исковом заявлении. Увеличение размера исковых требований не может быть связано с предъявлением дополнительных исковых требований, которых не было в исковом заявлении.

Соответствующие разъяснения даны в пункте 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.10.1996 N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции".

Следовательно, суд первой инстанции правильно указал, что требование о взыскании неустойки, является дополнительным требованием к ранее заявленному и подлежит заявлению в отдельном судебном производстве. По этой причине у суда не было правового основания принять к производству дополнительные требования общества.

При таких обстоятельствах изложенные в апелляционной жалобе ответчика доводы оцениваются апелляционным судом критически и отклоняются как не подтвержденные надлежащим образом и противоречащие иным имеющимся в материалах дела документам.

Апелляционная коллегия находит обжалуемый судебный акт отвечающим нормам материального права, изложенные в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Учитывая изложенное, правовых оснований для отмены или изменения решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы у суда не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 7 мая 2015 года по делу N А19-18065/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня принятия.

Председательствующий

Е.Н. Скажутина

Судьи

А.В. Макарцев Л.В. Капустина