Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 10 сентября 2015 г. N 03АП-3069/15

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 29 декабря 2015 г. N Ф02-6087/15 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Красноярск

10 сентября 2015 г.

Дело N А33-21069/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 03 сентября 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 сентября 2015 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - Ишутиной О.В.,

судей: Бабенко А.Н., Радзиховской В.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Егоровой Е.В.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Спектр": Семенова А.А. - представителя по доверенности от 12.01.2015,

от открытого акционерного общества "Красноярскэнергострой": Головизнина А.В. -представителя по доверенности от 05.06.2014 N 35,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Спектр"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 29 апреля 2015 года по делу N А33-21069/2013, принятое судьёй Хорошевой Н.В.,

установил:

общество с ограниченной ответственности "Спектр" (ИНН 2443027823, ОГРН 1062443006196, далее - истец, ООО "Спектр") обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском, измененным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к открытому акционерному обществу "Красноярскэнергострой" (ИНН 2411014074, ОГРН 1032400686262, далее - ответчик, ОАО "Красноярскэнергострой") о взыскании 3 696 781 рубля 29 копеек задолженности, 2 988 059 рулей 38 копеек процентов по договору N 548, 445 378 рублей 45 копеек процентов по договору N 659, 424 436 рублей 70 копеек процентов за период с 26.11.2013 по 10.04.2015 с последующим начислением процентов до дня вступления судебного акта в законную силу, а также заявил о взыскании процентов на взысканную сумму на случай неисполнения судебного акта по пункту 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 22.

Определением от 15.12.2014 принято встречное исковое заявление открытого акционерного общества "Красноярскэнергострой" к обществу с ограниченной ответственности "Спектр" о взыскании 6 472 994 рублей 12 копеек убытков, состоящих из 3 195 327 рублей расходов, необходимых для устранения выявленных недостатков, 3 227 667 рублей 12 копеек понесенных расходов по устранению недостатков (реальный ущерб) для рассмотрения в настоящем деле совместно с первоначальным иском.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 29.04.2015 по делу N А33-21069/2013 исковые требования общества с ограниченной ответственности "Спектр" удовлетворены частично. С открытого акционерного общества "Красноярскэнергострой" в пользу общества с ограниченной ответственности "Спектр" взыскано 6 574 728 рублей 76 копеек, состоящих из 3 036 928 рублей 37 копеек задолженности, 2 780 278 рублей 97 копеек процентов по договору N 548, 390 749 рублей 05 копеек процентов по договору N 659, 366 772 рубля 37 копеек процентов за период просрочки с 06.11.2013 по 22.04.2015, а также проценты на сумму долга по ставке Центрального Банка Российской Федерации 8,25% годовых, начиная с 23.04.2015 по день их фактической уплаты, 52 863 рубля 28 копеек судебных расходов по государственной пошлине. С общества с ограниченной ответственности "Спектр" в доход федерального бюджета взыскано 1 526 рублей 64 копейки государственной пошлины. На случай неисполнения судебного акта взыскать с открытого акционерного общества "Красноярскэнергострой" в пользу общества с ограниченной ответственности "Спектр" проценты за пользование чужими денежными средствами по ставке Центрального Банка Российской Федерации 8, 25% годовых на всю взыскиваемую сумму с момента вступления судебного акта в законную силу и до его фактического исполнения.

Встречный иск открытого акционерного общества "Красноярскэнергострой" удовлетворен в полном объеме. С общества с ограниченной ответственности "Спектр" в пользу открытого акционерного общества "Красноярскэнергострой" взыскано 6 472 994 рубля 12 копеек убытков, состоящих из 3 195 327 рублей расходов, необходимых на устранение недостатков, 3 277 667 рублей 12 копеек понесенных расходов по устранению недостатков (реальный ущерб), а также 55 365 рублей судебных расходов по государственной пошлине, 25 505 рублей 70 копеек судебных расходов по экспертизе. Открытому акционерному обществу "Красноярскэнергострой" с депозита Арбитражного суда Красноярского края возвращено 300 рублей за проведение экспертизы.

Произведен зачет основного и встречного исковых требований в результате которого с открытого акционерного общества "Красноярскэнергострой" взыскано в пользу общества с ограниченной ответственности "Спектр" взыскано 101 734 рублей 64 копейки, а также проценты на сумму долга по ставке Центрального Банка Российской Федерации 8,25% годовых, начиная с 23.04.2015 по день их фактической уплаты.

На случай неисполнения судебного акта взыскать с открытого акционерного общества "Красноярскэнергострой" в пользу общества с ограниченной ответственности "Спектр" проценты за пользование чужими денежными средствами по ставке Центрального Банка Российской Федерации 8, 25% годовых на всю взыскиваемую сумму с момента вступления судебного акта в законную силу и до его фактического исполнения.

С общества с ограниченной ответственности "Спектр" в пользу открытого акционерного общества "Красноярскэнергострой" взыскано 2 501 рубль 72 копейки судебных расходов по государственной пошлине, 25 505 рублей 70 копеек судебных расходов по экспертизе.

Не согласившись с данным судебным актом в части отказа в удовлетворении первоначальных исковых требований, в части удовлетворения встречного иска, ООО "Спектр" обратилось с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении первоначальных исковых требований в полном объеме, в удовлетворении встречных исковых требований отказать.

В обоснование апелляционной жалобы истец привел следующие обстоятельства:

- работы, их результат были сданы и приняты сначала между субподрядчиком и генподрядчиком, а затем в том же виде между генподрядчиком и заказчиком, что подчеркивает необходимость применения пункта 3 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации;

- из ответов эксперта следует, что все из выявленных недостатков являются явными, то есть могли быть обнаружены посредством обычного визуального осмотра в момент сдачи-приемки работ;

- недостатки не влияют на возможность эксплуатацию объекта по назначению;

- судом не были исследованы указанные в письме экспертизы локальные сметные расчеты к ЛСР N 1, не было учтено, что часть работ уже была оплачена и в иск не включалась, требование об их взыскании представляет собой требование о взыскании неосновательного обогащения, а также не учтено, что приведенный экспертом расчет стоимости невыполненных работ не соответствует смете;

- ОАО "КЭС" не доказал нарушение своих прав вышеуказанными недостатками (недоделками) в работах, что влечет невозможность заявления соответствующего требования;

- субподрядчик не был извещен о недостатках работ;

- срок, указанный в единственной претензии о необходимости устранения выявленных недостатков по договору от 05.11.2014 N 546, не является разумным;

- установленный спорными договорами N 548, N 659 порядок устранения недостатков распространяется только на скрытые недостатки;

- при вынесении решения судом первой инстанции неверно определен период просрочки неисполнения обязательства.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представитель ответчика отклонил доводы апелляционной жалобы, полагает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку от лиц, участвующих в деле, не поступили соответствующие возражения, суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Между ОАО "Красноярскэнергострой" (генподрядчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Спектр" (субподрядчик) подписаны договоры строительного субподряда от 30.08.2010 N 548, от 16.09.2010 N 569, от 15.10.2010 N 659.

Субподрядчик обязался выполнить работы на объекте заказчика - Пожарная часть с размещением центра управления силами Федеральной Противопожарной службы в Республике Тыва, расположенном по адресу: Республика Тыва, г. Кызыл, ул. Магистральная, 4/4:

- по прокладке наружных внеплощадочных сетей канализации, водопровода, тепловых сетей, внутриплощадочных сетей канализации и водопровода и тепловых сетей (договор N 548), дополнительным соглашением от 01.12.2010 N 1 предусмотрен дополнительный объем работ согласно локальному сметному расчету N 06-05и на увеличение трассы внеплощадочных сетей водопровода Д = 250 мм при подключении к основному водопроводу,

- работы по монтажу внутренних систем канализации, холодного водоснабжения, горячего водоснабжения, теплоснабжения (договор N 659),

а также на объекте заказчика "II этап Сибирский региональный центр спортивной подготовки и реабилитации спасателей "Ергаки" Гараж - хранилище N 1, Гараж-хранилище N 2, Гараж-хранилище N 3, Бассейн с тренажерным залом по адресу: Красноярский край, Ермаковский район, природный парк "Ергаки":

- работы по изготовлению и монтажу металлоконструкций (договор N 569 с дополнительным соглашением N 2 от 11.10.2010 на дополнительные работы),

в соответствии с приложениями к договорам и сдать ее результат генподрядчику, а генподрядчик обязался принять результат работы и оплатить его.

По договору N 548 стоимость работ в приложении N 1 в новой редакции составила 18 735 000 рублей, предусмотрено авансирование 10 000 000 рублей на основании выставленного счета (пункт 2.2.1.), срок выполнения работ с 01.09.2010 по 25.10.2010 (пункт 1.3. договора), дополнительных работ с 01.12.2010 по 25.12.2010 (пункт 3 дополнительного соглашения N 1 от 01.12.2010), по ЛСР N 06-05и дополнительно согласована стоимость работ на увеличение трассы внеплощадочных сетей водопровода Д=250 мм при подключении к основному водопроводу в сумме 106 777 рублей 02 копеек. Всего согласовано работ на сумму 18 841 777 рублей 02 копейки.

В материалы дела представлены акты КС-2 и справки КС-3 во исполнение работ на сумму 18 841 498 рублей 42 копейки (истец в расчете указал сумму меньше на 2 рубля - 18 841 496 рублей 42 копейки), в том числе: акт от 30.09.2010 N 1 (смета N 06 - 05и, сети водопровода внеплощадочные) на сумму 916 105 рублей 98 копеек, акт от 31.10.2010 N 1 (смета N 06-05и сети водопровода внеплощадочные) на сумму 4 159 963 рубля 74 копейки, акт от 30.11.2010 N 1 (смета N 06-05и, сети водопровода внеплощадочные) на сумму 1 459 741 рубль 42 копейки, акт от 30.11.2010 N 2 (смета N 06-06и, сети водопровода внутриплощадочные) на сумму 2 063 840 рублей 06 копеек, акт от 30.11.2010 N 3 (смета N 06-01, теплосети внеплощадочные) на сумму 746 248 рублей 52 копейки, акт от 30.11.2010 N 4 (смета N 06-02, теплосети внутриплощадочные) на сумму 1 746 684 рублей 38 копеек, акт от 30.11.2010 N 5 (смета N 06-04, сети канализации внутриплощадочные) на сумму 942 814 рублей 10 копеек, акт от 30.11.2010 N 6 (смета N 06-03, сети канализационные внеплощадочные) на сумму 563 662 рубля 40 копеек, акт от 31.12.2010 N 1 (смета N 06-01 теплосети внеплощадочные) на сумму 15 115 рублей 80 копеек, акт от 31.12.2010 N 1 (смета N 06-05и сети водопровода внеплощадочные) на сумму 243 806 рублей 88 копеек, акт от 31.12.2010 N 2 (смета N 06-01 теплосети внеплощадочные) на сумму 208 437 рублей 56 копеек, акт от 31.12.2010 N 2 (смета N 06-02 на теплосети внутриплощадочные) на сумму 125 889 рублей 48 копеек, акт от 31.12.2010 N 3 (смета N 06-04и на сети канализации внутриплощадочные) на сумму 61 605 рублей 44 копейки, акт от 31.12.2010 N 3 (смета N 06-02 теплосети внутриплощадочные) на сумму 1 743 315 рублей 48 копеек, акт от 31.12.2010 N 4 (смета N 06-04и сети канализации внутриплощадочные) на сумму 845 932 рубля 56 копеек, акт от 31.12.2010 N 4 (смета N 06-03 сети канализации внеплощадочные) на сумму 2 420 103 рублей 30 копеек, акт от 31.12.2010 N 5 (смета N 06-05и сети водопровода внеплощадочные) на сумму 17 084 рубля 04 копейки, акт от 31.12.2010 N 5 (смета N 06-03, сети канализации внеплощадочные) на сумму 219 370 рублей 26 копейки, акт от 30.04.2011 N 2а (смета N 06-02д теплосети внутриплощадочные) на сумму 235 000 рублей, акт от 30.04.2011 N 5а (смета N 06-05и (доп.) на сети водопровода внеплощадочные) на сумму 106 777 рублей 02 копейки, справки о стоимости выполненных работ и затрат от 30.09.2010 N N 1, 5 на сумму 916 105 рублей 98 копеек, от 31.10.2010 на сумму 4 159 963 рубля 74 копейки, от 30.11.2010 на сумму 7 522 990 рублей 88 копеек, на сумму 3 260 862 рубля 74 копейки, от 31.12.2010 на сумму 2 639 798 рублей 06 копеек, от 30.04.2011 на сумму 341 777 рублей 02 копейки.

На оплату вышеуказанных сумм выставлены счета-фактуры от 30.09.2010 N 25, от 31.10.2010 N 39, от 30.11.2010 N 59, от 31.12.2010 N 70, N 73, от 30.04.2011 N 20.

Работы в рамках договора N 548 оплачены ОАО "Красноярскэнергострой" в общей сумме 6 702 711 рублей 01 копейка, что подтверждается актом взаимозачета от 31.12.2010 N 00000058 на сумму 413 750 рублей, платежными поручениями от 27.12.2010 N 000160 на сумму 2 000 000 рублей (за СМР), от 27.12.2010 N 283 на сумму 2 000 000 рублей (за СМР), от 27.12.2010 N 301 на сумму 1 582 959 рублей 24 копейки (за СМР), от 18.11.2010 N 000984 на сумму 250 000 рублей (за СМР), от 28.02.2011 N 000404 на сумму 100 000 рублей (за СМР), актом взаимозачета от 12.08.2011 N 62 на сумму 356 001 рубль 77 копеек.

Неоплаченные работы по договору N 548 составили сумму 12 138 787 рублей 41 копейка (18 841 498 рублей 42 копейки- 6 702 711 рублей 01 копейка). Истец в расчете указывает меньший долг в сумме 12 138 785 рублей 41 копейка (арифметическая ошибка при подсчете на 2 рубля).

По договору N 659 стоимость работ в приложении N 1 составила 1 750 000 рублей, срок выполнения работ с 15.10.2010 по 15.11.2010.

В материалы дела представлены акты КС-2 и справки КС-3 во исполнение работ на сумму 1 854 010лей 10 копеек, в том числе: акт от 30.11.2010 N 1 на сумму 504 085 рублей 38 копеек, акт от 31.12.2010 N 1 на сумму 333 256 рублей 78 копеек, акт от 31.12.2010 N 1 на сумму 612 279 рублей 58 копеек, акт от 31.01.2011 N 1 на сумму 300 377 рублей 26 копеек, акт от 30.06.2011 N 1 на сумму 104 011 рублей, справки о стоимости выполненных работ и затрат от 30.11.2010 N 1 N 2 на сумму 504 085 рублей 38 копеек, от 31.12.2010 на суммы 612 279 рублей 58 копеек и 333 256 рублей 78 копеек, от 31.01.2011 на сумму 300 377 рублей 26 копеек, от 30.06.2011 на сумму 104 011 рублей 10 копеек.

На оплату вышеуказанных сумм выставлены счета-фактуры от 30.11.2010 N 54, от 31.12.2010 N 71, от 31.12.2010 N 77, от 31.01.2011 N 2, от 30.06.2011 N 40.

Работы по договору N 659 не оплачивались ответчиком на всю сумму 1 854 010 рублей 10 копеек.

По договору N 569 стоимость работ в приложении N 1 составила 54 374 998 рублей, предусмотрено авансирование 30 000 000 рублей на приобретение материалов на основании выставленного счета (пункт 2.2.1.), а в редакции дополнительного соглашения N 2 - 29 200 000 рублей с авансированием 20 000 000 рублей, срок выполнения работ: с 16.09.2010 по 30.11.2010 (пункт 1.3. договора), с 15.10.2010 по 15.12.2010 (пункт 1.3. в редакции дополнительного соглашения от 11.10.2010 N 2к).

В материалы дела представлены акты КС-2 (по соглашениям о договорной стоимости работ, приложения N N 1-3) и справки КС-3 во исполнение работ на сумму 26 303 985, 78 руб., в том числе: акт от 30.11.2010 N 1 на сумму 1 162 557 рублей 72 копейки, акт от 30.11.2010 N 2 на сумму 469 350 рублей 05 копеек, акт от 31.12.2010 N 1 на сумму 691 082 рубля 34 копейки, акт от 31.12.2010 N 2 на сумму 852 698 рублей 68 копеек, акт от 31.01.2011 N 1 на сумму 5 048 770 рублей 72 копейки, акт от 31.01.2011 N 2 на сумму 822 548 рублей 04 копейки, акт от 31.01.2011 N 3 на сумму 804 190 рублей 04 копейки, акт от 28.02.2011 N 2 на сумму 147 960 рублей 01 копейка, акт от 28.02.2011 N 3 на сумму 167 140 рублей, акт от 28.02.2011 N 4 на сумму 1 096 000 рублей 05 копеек, акт от 28.02.2011 N 5 на сумму 5 658 482 рубля 47 копеек, акт от 31.03.2011 N 1 на сумму - 3 566 рублей 44 копейки, акт от 31.03.2011 N 2 на сумму - 1 439 рублей 93 копейки, акт от 31.03.2011 N 3 на сумму 628 633 рублей 40 копеек, акт от 31.03.2011 N 4 на сумму 57 704 рубля 41 копейка, акт от 31.03.2011 N 5 на сумму 56 882 рубля 41 копейка, акт от 31.03.2011 N 6 на сумму 1 096 000 рублей 05 копеек, акт от 30.04.2011 N 1 на сумму 912 926 рублей 21 копеек, акт от 31.05.2011 N 1 на сумму 658 367 рублей 23 копеек, акт б/н от 30.06.2011 на сумму 1 957 002 рублей 02 копейки, акт от 31.07.2011 N 21 на сумму 1 048 214 рублей 45 копеек, акт от 31.07.2011 N 22 на сумму 910 852 рублей 67 копеек, акт от 31.08.2011 N 23 на сумму 280 629 рублей 10 копеек, акт от 31.08.2011 N 24 на сумму 1 781 000 рублей 08 копеек, справки о стоимости выполненных работ и затрат от 30.11.2010 N 1 на сумму 1 631 907 рублей 77 копеек, от 31.12.2010 N 2 на сумму 1 543 781 рубль 02 копейки, от 31.01.2011 N 3 на сумму 6 675 508 рублей 80 копеек, от 28.02.2011 N 4 на сумму 7 069 582 рубля 53 копеек, от 31.03.2011 N 5 на сумму 1 834 213 рублей 90 копеек, от 30.04.2011 N 6 на сумму 912 926 рублей 21 копейка, от 31.05.2011 N 7 на сумму 658 367 рублей 23 копейки, от 30.06.2011 N 6 на сумму 1 957 002 рублей 02 копейки, от 31.07.2011 N 9 на сумму 1 048 214 рублей 45 копеек, от 31.07.2011 N 10 на сумму 910 852 рубля 67 копеек, от 31.08.2011 N 11 на сумму 2 061 629 рублей 18 копеек.

На оплату вышеуказанных сумм выставлены счета-фактуры от 30.11.2010 N 52, от 31.12.2010 N 72, от 31.01.2011 N 3, от 28.02.2011 N 10, от 31.03.2011 N 16, от 30.04.2011 N 21, от 31.05.2011 N 37, от 30.06.2011 N 41, от 31.07.2011 N 42, от 31.08.2011 N 46.

Работы в рамках договора N 569 оплачены ОАО "Красноярскэнергострой" в общей сумме 36 600 000 рублей, по платежным поручениям от 17.09.2010 N 000064 на сумму 5 000 000 рублей (аванс), от 24.09.2010 N 000157 на сумму 5 000 000 рублей (аванс на материалы), от 20.10.2010 N 000647 на сумму 16 500 000 рублей (аванс), от 12.11.2010 N 000913 на сумму 1 000 000 рублей (аванс), от 10.02.2011 N 000263 на сумму 3 000 000 рублей (за монтаж м/к), от 18.03.2011 N 000566 на сумму 1 631 907 рублей 77 копеек (за СМР), от 18.03.2011 N 000569 на сумму 1 368 092 рубля 23 копейки (за СМР), от 20.06.2011 N 000256 на сумму 300 000 рублей (за СМР), от 08.07.2011 N 000371 на сумму 1 000 000 рублей (за изготовление м/к), от 28.07.2011 N 000512 на сумму 1 000 000 рублей (за изготовление м/к), от 15.08.2011 N 676 на сумму 500 000 рублей (за работы), от 31.08.2011 N 807 на сумму 300 000 рублей (за работы),

Таким образом, ответчиком переплата по договору N 569 составляет 10 296 014 рублей 22 копейки (36 600 000 рублей - 26 303 985 рублей 78 копеек).

Пунктом 2.2.2. договоров предусмотрена оплата за фактически выполненный объем работ за вычетом стоимости услуг генподряда и гарантийных удержаний, авансовых платежей на расчетный счет субподрядчика при наличии и предоставлении генподрядчику оригиналов документов: счет-фактура, акты освидетельствования скрытых работ, иная исполнительная документация в составе, определенном генподрядчиком с подтверждением соответствия переданной документации фактически выполненным работам; акт о приемке выполненных работ КС-2; отчет об использовании материалов генподрядчика, в случае передачи материалов субподрядчику; справка о стоимости выполненных работ и затрат КС-3; сертификаты (паспорта качества) на используемые при выполнении работ материалы.

Субподрядчик обязался предоставлять генподрядчику счета-фактуры.

Согласно пункту 2.3. договоров генподрядчик производит оплату работ в течение 5 (пяти) банковских дней с момента подписания актов приемки выполненных работ (форма КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), при условии предоставления субподрядчиком документов, указанных в пункте 2.2.2. настоящего договора.

Пунктом 2.6. договоров предусмотрено гарантийное удержание 10% от сумм выплачиваемых субподрядчику, которые являются обеспечением надлежащего исполнения обязательств.

Возврат сумм удержанных в соответствии с пунктом 2.6 договоров производится в течении 5 дней с момента окончательной приемки объекта заказчиком.

Согласно пунктам 3.1.1. договоров генподрядчик вправе не оплачивать работы, выполненные с нарушением СНиП, технических условий, с отступлением от требований рабочей документации.

Промежуточная приемка работ предусмотрена пунктом 4.1. договоров с составлением актов КС-2 и справок КС-3, с целью фиксации выполненных объемов работ и возможности осуществления поэтапной оплаты, не является приемкой качества работ.

Окончательная приемка работ производится с обязательным составлением двухстороннего акта (пункт 4.2. договоров).

В материалы дела Сибирским региональным центром по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий представлен акт N 1 приемки законченного строительством объекта от 25.12.2010 (форма КС-11) по пожарной части с размещением центра управления силами Федеральной Противопожарной службы в Республике Тыва. Данный акт также подписан ответчиком.

Согласно пункту 4.4 договоров в случае, если генподрядчиком будут обнаружены некачественно выполненные работы, субподрядчик своими силами и без увеличения стоимости работ обязан в согласованный срок устранить выявленные недостатки (либо выполнить работу заново) для обеспечения их надлежащего качества. При невыполнении субподрядчиком данной обязанности генподрядчик вправе для устранения недостатков привлечь другую организацию с отнесением всех расходов на счет субподрядчика

В силу пункта 4.9 договоров субподрядчик гарантировал качество и надежность выполненных работ в течение 5 (пяти) лет с момента окончательной приемки готового объекта.

Если в период гарантийного срока обнаружатся недостатки и дефекты, препятствующие нормальной эксплуатации объекта, за которые отвечает субподрядчик, то последний должен устранить их за свой счет и в согласованные сторонами сроки (пункт 4.11.).

При отказе субподрядчика от составления и подписания акта обнаруженных недостатков для их подтверждения генподрядчик вправе провести квалифицированную экспертизу, которая составит акт по фиксированию дефектов и недоделок, либо комиссионный акт с участием генподрядчика и (или) заказчика строительства.

При неисполнении субподрядчиком требований по устранению выявленных недостатков, генподрядчик имеет право поручить их исправление другому лицу с отнесением всех расходов по устранению на счет субподрядчика. Расходы генподрядчика по устранению недостатков в этом случае возмещаются субподрядчиком на основании предъявленного ему счета на оплату.

В материалы дела представлены акты экспертизы от 05.04.2013 N 05/13, от 12.04.2013 N 06/13, согласно которым составлены дефектные ведомости.

Согласно договору строительного подряда от 23.04.2013 N 84 между ОАО "Красноярскэнергострой" и ООО "Эль Техно" и акта КС-2 N 1 от 13.06.2013 устранение недостатков на объекте "Пожарная часть_" в г. Кызыле производилось в период с 01.06.2013 по 13.06.2013.

Согласно договору строительного субподряда от 11.04.2013 N 82 между ОАО "Красноярскэнергострой" и ООО "Эль Техно" и акта КС-2 N 1 от 05.06.2013 устранение недостатков на объекте "II этап СРЦСП и РС "Ергаки" производилось в период с 05.06.2013 по 30.06.2013.

В отношении устраненных дефектов ОАО "Красноярскэнергострой" самостоятельно на в адрес ООО "Спектр" направлены требования и претензии об устранении недостатков, в том числе: заявления от 18.03.2013 N N 126, 127, акты экспертизы от 05.04.2013 N 05/13, от 12.04.2013 N 06/13, претензия от 27.02.2013 N 98, претензия от 28.02.2013 N 99, письмо от 25.05.2012 N 468, акты о выявлении недоделок, несоответствии проекту, брака от 05-06.03.2012, письмо от 25.11.2011 N 1340, претензия от 15.03.2011 N 239.

ООО "Спектр" направило в адрес ОАО "Красноярскэнергострой претензию от 05.11.2013, в которой просило перечислить задолженность по оплате за выполненные работы в сумме 3 696 781 рубль 29 копеек и проценты в сумме 3 562 699 рублей, в которой с произведен зачет платежей с учетом взаиморасчетов по трем договорам.

Определением от 13.08.2014 по ходатайству ответчика по делу назначалась судебная строительная экспертиза, проведение которой было поручено экспертам Чехунову Василию Владимировичу и Ерохиной Татьяне Андреевне ГП КК "Товарных экспертиз" по адресу: 660133, г. Красноярск, ул. Качинская, д. 64 А.

Перед экспертами были поставлены следующие вопросы:

1) соответствуют ли выполненные ООО "Спектр" по договорам строительного субподряда от 30.08.2010 N 548 и от 16.09.2010N 569 работы и использованные материалы проектно-сметной документации. Если не соответствуют, то на какую сумму?

2) соответствует ли качество выполненных ООО "Спектр" по договорам строительного субподряда от 30.08.2010N 548 и от 16.09.2010 N 569 работ субподрядчиком требованиям ГОСТ, СНиП и строительно-техническим требованиям? Если не соответствует, то какая сумма требуется для устранения дефектов?

3) соответствуют ли действующим СНиПам качество примененных ООО "Спектр" материалов и изделий при выполнении работ по договорам строительного субподряда от 30.08.2010N 548 и от 16.09.2010 N 569?

4) какая сумма потребуется дополнительно для устранения всех дефектов по результатам выполнения ООО "Спектр" работ по договорам строительного субподряда от 30.08.2010 N 548 и N 569 от 16.09.2010?

21.10.2014 в материалы дела от ГП КК "Товарных экспертиз" поступил акт экспертизы N 1113 от 25.08.2014-06.10.2014 (дата окончания экспертизы - 13.10.2014) с приложением локальных сметных расчетов, фотографий, подписки экспертов, счета на оплату (три экземпляра актов и локально-сметных расчетов), в котором сделано следующее заключение.

Фактически выполненные работы ООО "Спектр" по договорам от 30.08.2010 N 548 и от 16.09.2010 N 569 не соответствует требованиям ГОСТ и СНиП, а так же выполненные работы не соответствуют требованиям проекта.

Сумма не выполненных работ 663 390 рублей, виды работ указаны в ЛСР N 1.

Общая сумма выявленного брака 1 689 356 рублей 52 копейки.

Общая сумма устранения выявленных дефектов на исследуемых объектах составляет 6 472 994 рубля 12 копеек из них:

- сумма для устранения выявленного брака 3 195 327 рублей, виды и сумма работ приведена в ЛСР N 2;

- сумма устраненных дефектов на момент проведения экспертизы силами ОАО "КЭС" составляет 3 277 667 рублей 12 копеек и приведена в ЛСР N 3.

Удовлетворяя первоначальные исковые требования в части, а встречные исковые требования в полном объеме суд первой инстанции исходил из наличия между сторонами договорных отношений, доказанности факта выполненных работ с нарушением, установленного договором срока, результатов экспертного заключения и отсутствия в деле доказательств оплаты задолженности и начисленных процентов.

Повторно рассмотрев материалы дела, проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, арбитражный апелляционный суд не нашел оснований для отмены данного судебного акта.

В соответствии со статьями 307, 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства, возникшие из договоров, должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от обязательств не допускается.

Судом первой инстанции правильно квалифицированы договоры, заключенные между истцом и ответчиком, как договоры подряда, регулируемые главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из положений статей 702, 740, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что основанием для возникновения у заказчика денежного обязательства по оплате работ по договору подряда является совокупность следующих обстоятельств - выполнение работ и передача их результата заказчику.

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Из материалов дела следует, что работы по договорам субподряда приняты по актам КС- 2, стоимость работ к оплате согласована сторонами по справкам КС-3.

С учетом частичных оплат и стоимости выполненных работ по подписанным и принятым по актам работам истец предъявил долг в общей сумме 3 696 781 рубль 29 копеек.

Согласно представленным в материалы дела актам КС-2 и справкам КС-3 работы по договору строительного субподряда от 30.08.2010 N 548 выполнены на общую сумму 18 841 498 рублей 42 копейки (истец в расчете указывает сумму меньше на 2 рубля - 18 841 496 рублей 42 копейки). Платежными поручениями и актами взаимозачета, подтверждается оплачены ОАО "Красноярскэнергострой" выполненных работ в сумме 6 702 711 рублей 01 копейка, что, имеющимися в материалах дела. Неоплаченные работы по указанному договору составили сумму 12 138 787 рублей 41 копейка. (18 841 498 рублей 42 копейки - 6 702 711 рублей 01 копейка). В своем расчете истец указывает меньший долг в сумме 12 138 785 рублей 41 копейки (арифметическая ошибка при подсчете на 2 рубля).

По данным акта экспертизы от 25 августа - 06 октября 2014 N 1113 невыполненный объем работ по указанному договору составляет 659 854 рубля 92 копейки, следовательно, не подлежит оплате.

По договору строительного субподряда от 15.10.2010 N 659 работы выполнены на сумму 1 854 010 рублей 10 копеек, что подтверждается представленными в материалы дела актами КС-2 и справками КС-3. Данный объем работ не оплачивался ответчиком.

По договору строительного субподряда от 16.09.2010 N 569 имеется переплата в сумме 10 296 014 рублей 22 копейки (36 600 000 рублей - 26 303 985 рублей 78 копеек).

Таким образом, основной долг по спорным договорам составляет 3 036 928 рублей 37 копеек (3 696 783 рубля 29 копеек (18 841 498 рублей + 1 854 010 рублей 10 копеек + 26 303 985 рублей 78 копеек - 6 702 711 рублей 01 копейка - 36 600 000 рублей) - 659 854 рублей 92 копейки)

Суд первой инстанции исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, руководствуясь вышеизложенными нормами материального права, установив факт выполнения истцом работ по спорным договорам и принятие их ответчиком (подписание без замечаний соответствующих актов формы КС-2 и КС-3 по договору) без полной оплаты в установленные договором сроки, с учетом результатов судебной экспертизы обоснованно удовлетворили требования истца в сумме 3 036 928 рублей 37 копеек.

Кроме того, истцом заявлено взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами по 25.11.2013, исходя из расчета по каждой счету-фактуре по договору N 548 в сумме 2 988 059 рублей 38 копеек, по договору N 659 в сумме 445 378 рублей 45 копеек и 434 602 рубля 85 копеек процентов за период просрочки с 26.11.2013 по 22.04.2015 с последующим начислением процентов, начиная с 23.04.2015 до дня вступления решения в законную силу, а также заявил о взыскании процентов на взысканную сумму на случай неисполнения судебного акта по пункту 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 22.

Согласно статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Проценты за пользование чужими средствами взимаются по день уплаты суммы этих средств кредитору, если законом, иными правовыми актами или договором не установлен для начисления процентов более короткий срок.

ОАО "Красноярскэнергострой" в материалы дела представлен контррасчет процентов (с учетом разбивки экспертом невыполненных работ на отдельные ЛСР по актам КС-2) по каждому договору.

Признав неверным расчет истца в связи с неверным определением истцом периода просрочки, суд первой инстанции, скорректировав расчет истца, взыскал с ответчика проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 06.11.2013 по 22.04.2015 в сумме 366 772 рубля 37 копеек, исходя из следующего расчета 3 036 928 рублей 37 копеек (основной долг) х 8,25% /360 х 527 дня.

Суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что по договору N 548 имелся невыполненный объем работ в общей сумме 659 854 рублей 92 копейки, который также установлен экспертом по каждому акту КС-2.

В пункте 2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.1998 N 13/14 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами" указано, что при расчете подлежащих уплате годовых процентов по ставке рефинансирования Центрального банка Российской Федерации число дней в году (месяце) принимается равным соответственно 360 и 30 дням, если иное не установлено соглашением сторон, обязательными для сторон правилами, а также обычаями делового оборота.

Таким образом, стороны в расчетах процентов неверно применяли календарные дни в месяц.

Кроме того, суд правомерно пришел к выводу о необходимости уменьшения общего периода просрочки по 05.11.2013, учитывая наличие претензии ООО "Спектр" в адрес ОАО "Красноярскэнергострой", в которой определена истцом задолженность, исходя из расчетов по трем договорам, в том числе учтена переплата по договору N 569 на сумму 10 296 014 рублей 22 копейки.

Учитывая, что ответчиком своевременно не исполнены обязательства по оплате стоимости выполненных истцом работ, требование истца о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами вследствие просрочки платежа правомерно удовлетворены в сумме 366 772 рубля 37 копеек за период с 06.11.2013 по 22.04.2015.

В остальной части расчет процентов по договорам N 548 и N 659, отраженный в решении, проверен апелляционным судом, признан обоснованным. Суд первой инстанции правомерно взыскал в пользу ООО "Спектр" 2 780 278 рублей 97 копеек процентов по договору N 548, 390 749 рублей 05 копеек по договору N 659 и отказал в оставшейся части требований.

Встречные исковые требования составляют сумму 6 472 994 рублей 12 копеек, состоящую из 3 195 327 рублей расходов, необходимых на устранение недостатков, 3 277 667 рублей 12 копеек, понесенных расходов по устранению недостатков (реальный ущерб).

Встречные исковые требования основаны на выводах экспертного заключения - акт экспертизы N 113 от 25.08-06.10.2014, согласно которым фактически выполненные работы ООО "Спектр" по договорам субподряда N 548 от 30.08.2010 и N 569 от 16.09.2010 не соответствуют требованиям ГОСТ и СНиП и проекту, при этом: общая сумма выявленного брака 3 195 327 рублей, сумма устранения дефектов 3 277 667 рублей 12 копеек.

В соответствии со статьей 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок,

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Претензией исх. N 546 от 05.11.2014 ОАО "Красноярскэнергострой" потребовало от ООО "Спектр" в срок до 01.12.2014 устранить выявленные недостатки, однако, до настоящего времени к устранению недостатков ООО "Спектр" не приступило.

Получение данной претензии 11.12.2014 ООО "Спектр" подтвердило в письме исх. N 19-120/14 от 14.12.2014.

В отношении устраненных дефектов ОАО "Красноярскэнергострой" самостоятельно на сумму 3 277 667 рублей 12 копеек, в адрес ООО "Спектр" направлены требования и претензии об устранении недостатков, имеющиеся в деле, в том числе:

по договору N 569:

заявление от 18.03.2013 исх. N 126, акт экспертизы N 05/13 от 05.04.2013, претензия от 27.02.2013 исх. N 98, письмо от 25.05.2012 исх. N 468, акт о выявлении недоделок, несоответствии проекту, брака от 05.03.2012, письмо исх. N 1340 от 25.11.2011, претенщзия от 15.03.2011 исх. N 239.

Согласно договору строительного субподряда N 82 от 11.04.2013 между ОАО "Красноярскэнергострой" и ООО "Эль Техно" и акта КС-2 N 1 от 05.06.2013 устранение недостатков на объекте "II этап СРЦСП и РС "Ергаки" производилось в период с 05.06.2013 по 30.06.2013, то есть после направления соответствующих претензий;

по договору N 548:

заявление от 18.032013 исх. N 127,претензия от 28.02.2013 исх. N 99, акт экспертизы N 06/13 от 12.04.2013, акт о выявлении недоделок, несоответствий проекту, брака от 06.03.2012.

Согласно договору строительного подряда N 84 от 23.04.2013 между ОАО "Красноярскэнергострой" и ООО "Эль Техно" и акта КС-2 N 1 от 13.06.2013 устранение недостатков на объекте "Пожарная часть_" в г. Кызыле производилось в период с 01.06.2013 по 13.06.2013, то есть после направления в адрес ООО "Спектр" соответствующих претензий.

Согласно пунктам 3.1.1. договоров генподрядчик вправе не оплачивать работы, выполненные с нарушением СНиП, технических условий, с отступлением от требований рабочей документации.

Право генподрядчика самостоятельно устранить недостатки за счет субподрядчика предусмотрено пунктами 4.4. и 4.13 договоров строительного субподряда.

Довод ООО "Спектр" о том, что ОАО "Красноярскэнергострой" не вправе ссылаться на недостатки в произведенных ООО "Спектр" работах, поскольку акты формы КС-2 о приемке выполненных работ были подписаны без замечаний, а недостатки не носили скрытый характер и могли быть установлены при обычном способе приемки, являются необоснованными на основании следующего.

Выявленные недостатки частично не носили явный характер (были скрытые).

Согласно пункту 12 Обзора практики разрешения споров по договору строительного субподряда, утвержденного Информационным письмом Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ. Как разъяснено в пункте 13 того же Обзора заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В силу пункта 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Таким образом, работы, выполненные с отступлением от требований строительных норм и правил, не могут считаться выполненными и учитываться при определении размера платы по договору.

С учетом экспертных заключений, показаний эксперта Чехунова В.В. в судебном заседании 13.02.2015, судом установлено, что часть недостатков, на которые ссылается ОАО "Красноярскэнергострой" являются скрытыми, а также гарантийный срок в пять лет на дату выявления недостатков не истек, выявленные экспертом недостатки препятствуют нормальной эксплуатации объекта, последние должны были быть устранены ООО "Спектр" согласно условиям договоров за свой счет.

С учетом изложенного, встречный иск правомерно удовлетворен судом первой инстанции в полном объеме.

Доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения в обжалуемой части.

Решение суда первой инстанции в обжалуемой части соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 3 000 рублей подлежат взысканию с общества с ограниченной ответственностью "Спектр" в доход федерального бюджета, поскольку определением суда от 29.06.2015 обществу с ограниченной ответственностью "Спектр" предоставлялась отсрочка уплаты государственной пошлины до рассмотрения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 29 апреля 2015 года по делу N А33-21069/2013 в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Спектр" в доход федерального бюджета 3 000 рублей государственной пошлины.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.В. Ишутина

Судьи

А.Н. Бабенко В.В. Радзиховская